侵害商标权纠纷民事一审判决书

审理中，原告变更并进一步明确诉请如下：1.判令被告许建军立即停止生产销售侵害原告第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为；2.判令被告伟凯食品经营部立即停止销售侵害原告第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为；3.判令被告许建军赔偿原告经济损失50万元（含维权合理开支）,被告伟凯食品经营部在5万元范围内承担连带赔偿责任。4.判令被告许建军、伟凯食品经营部共同承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（原名均瑶集团乳业股份有限公司）成立于1998年8月5日,现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商,是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业,同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业。原告与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均系关联公司关系。2012年8月21日,原告经核准注册了第9562548号商标,核定使用的商品为第29类,包括豆奶（牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、乳清、酸奶,注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月,原告“味动力”品牌含乳饮料上市。2014年开始,原告斥巨资在CCTV-6等电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告，并进行冠名宣传。2016年,“味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号，销售网络遍布全国各地,年产销10多亿元。2018年8月15日,原告代理人来到上海市青浦区标示为“上海华金农副产品批发市场”的招牌显示为“再兴批发再兴酒业”字样的商铺,以普通消费者身份购买了名称显示为“君谷源”牌“胃动力”字样的乳酸菌饮品一瓶，外包装上突出显示了“胃动力”字样，根据产品标记的信息显示，该产品的委托商为荷泽智斗生物科技有限公司，经营相关商铺的主体为被告伟凯食品经营部。原告认为,荷泽智斗生物科技有限公司未经许可在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用与原告注册商标相近似的“胃动力”标识,侵害了原告的注册商标专用权，因荷泽智斗生物科技有限公司已注销，被告许建军系唯一股东，故应由其承担相关责任，被告伟凯食品经营部系上述涉案商品的销售商,应当在其销售的侵权行为范围内承担相应的连带责任。

被告伟凯食品经营部辩称：其早已停止销售涉案商品，也不再经营店铺；商品标识和原告商标不一致，其对商标知识不了解，不知道注册商标和TM标识的区别；其从他人处购入涉案商品，进货数量仅20箱，售出5箱，其余退回；因公证的销货清单上注明的地址和实际地址不符，已记不清楚原告购买情况，综上亦不同意承担连带赔偿责任。

被告许建军未作答辩。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告（企业名称变更前为均瑶集团乳业股份有限公司）成立于1998年8月5日，经营范围包括乳制品生产等。2012年8月21日，原告经我国商标局核准注册第9562548号商标，核定使用商品为第29类牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶等，注册有效期至2022年8月20日。原告经营的产品包括“味动力”乳酸菌饮品，在瓶贴中下方显著位置使用了上述商标，330ml规格的产品售价为4-5元左右。2013年开始，原告及其的关联公司为推广该产品，在浙江卫视等电视台及其他媒介陆续投放广告，前述商标亦较为显眼。2017年1月，原告的“味动力”牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室及湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。经原告的持续使用和宣传推广，涉案权利商标及相关产品在市场上已具有较高知名度。

荷泽智斗生物科技有限公司成立于2017年6月25日，企业类型为自然人独资，注册资本500万元，经营范围包括预包装食品销售，酒水饮料等的销售，法定代表人及唯一股东为被告许建军。2019年3与26日，被告许建军在《简易注销全体投资人承诺书》上签字，该承诺书载明如下内容“本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒”，2019年5月31日荷泽智斗生物科技有限公司注销。另2017年6月21日，由被告许建军作为股东签字的《荷泽智斗生物科技有限公司关于聘任监事的决定》载明“根据《公司法》和《公司章程》的有关规定，同意聘任白茂斌为荷泽智斗生物科技有限公司监事”。

2018年8月15日，原告委托代理人以公证取证的方式，在公证人员的陪同下，来到位于上海市青浦区标示为“上海华金农副产品批发市场”的店铺内（店铺标示“再兴批发”），购买了饮料取得了小票，后拍照封存，上海市新虹桥公证处出具（2018）沪新虹桥证经字第72号公证书。根据公证书显示，门头为“再兴批发”的店铺下标注“青浦区XX镇XX路XX号B区12栋106”，电话之一为1500176XXXX。经庭审比对，购买饮料的瓶贴上部有“君谷源及拼音”（标注TM），下部有“胃动力（标注TM）乳酸菌饮料及图”标识，并显示委托商荷泽智斗生物科技有限公司，生产商穆拉德公司、国泰公司、老感觉公司，生产日期标注2018/07/07。小票抬头为“再兴批发”，载明品名及规格“胃动力”，数量2，单价25，金额50，地址青浦区XX镇XX路XX号XX区XX栋XX号，手机之一为1500176XXXX。庭审中，扫码上述购得商品瓶贴上的二维码（图案中间标注“智斗”），显示安徽顶元食品有限公司的网站，扫码瓶贴上的条形码，显示山东沃弗生物工程股份有限公司，品牌安徽顶元生物科技有限公司，当庭查询条形码，未见登记信息。2018年8月14日，原告委托代理人以公证取证的方式，在公证人员的陪同下，来到位于上海市青浦区标示为“上海华金农副产品批发市场”的店铺内（店铺标示“亿辉食品经营部”），购买了饮料取得了小票，后拍照封存，上海市新虹桥公证处出具（2018）沪新虹桥证经字第68号公证书。经庭审比对，其中一款饮料外包装标识及相关标注信息与上述公证购买商品一致，生产日期标注2018/07/09。小票载明品名及规格“胃动力”，数量2，单价22，金额44。当庭扫码情况也相同，差异在于瓶身颜色一蓝一红。

将上述购得商品的瓶贴被控侵权标识和原告第9562548号商标相比：被控侵权商品瓶身下部“胃动力”较之上部“君谷源”字体明显偏大；涉案权利商标上部“werdery”区域的底色为绿色，下部“味动力”区域的底色为深蓝色。

原告为上述两次公证共支付公证费2000元，其中（2018）沪新虹桥证经字第68号公证书因涉及两款侵权商品，故在本案分摊主张500元，即本案中主张公证费1500元，律师费按20000元主张，由法院酌定。

另查，2019年1月28日案外人白茂斌经核准注册第29798254号商标，核定使用商品类别为第29类，包括奶茶（以奶为主）、酸奶、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）等。

以上事实由原、被告提供的证据、庭审勘验情况以及当事人的陈述、本院审理笔录等证据为证。

本院认为，原告的涉案第9562548号商标经核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。根据原告提交的证据，其涉案产品上市较早，生产及销售范围遍布全国各地，广告宣传资金投入大、范围广，还被评为“湖北名牌产品”。因此，原告的涉案商品及商标在市场上已具备较高的知名度。本案争议焦点在于：被控侵权商品上使用的标识是否构成商标侵权；若构成侵权，各被告应某何种民事责任。

根据商标法的相关规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似商标,容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。原告的涉案商标核定使用商品为第29类牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶等，被控侵权商品名为乳酸菌饮品，其配料中包括纯净水、脱脂奶粉等，与原告商标核定使用的商品属类似商品。关于被控侵权商品上使用的标识与原告的涉案商标是否构成近似商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，原告的涉案商标，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，是该商标的主要识别部分；从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中是重要识别部分。被控侵权商品上使用的标识中，使用明显较大字体突出了“胃动力”并标注有“TM”，而“君谷源”则位于上方，且字体较小，从一般辨识习惯来看，将“胃动力”认知为未注册商标，并作为商品标识加以识别记忆，其余卡通图案等作为包装装潢，符合一般消费者的习惯。因此，涉案被控侵权商品上的标识与原告涉案商标相较，两者主体识别部分的“胃动力”和“味动力”仅一字之差，且读音完全相同。综合考虑到原告的涉案商标及商品在相关公众中具有较高的知名度、被告产品上使用的标识与原告注册商标的主要识别部分字形的高度近似及读音的完全相同、该类产品主要消费人群的一般注意力等事实，可以认定被告产品上使用的标识与原告的涉案注册商标构成近似。即便“君谷源”为可合法使用的注册商标，但考虑到一款商品上可标注有多个商标，原告的涉案商标及商品的知名度较高，亦会使相关公众混淆误认不同商标权利人之间存在关联或授权等合作关系。因此，本院认定被控侵权商品上使用的标识构成对原告注册商标的侵害。

关于各被告应某的民事责任。根据涉案侵权产品上的标注，委托商为荷泽智斗生物科技有限公司，尽管扫码产品瓶贴上的二维码及条形码指向案外其他公司，但经查该条形码并未登记，证明力存疑。结合荷泽智斗生物科技有限公司的监事白茂斌与第29类“君谷源”注册商标专用权人同名，该公司的经营范围包括酒水饮料销售、二维码中标注“智斗”与该公司字号相同，以及产品包装信息指向性的一般习惯，在未提交相反证据的情况下，根据盖然性标准，可以认定荷泽智斗生物科技有限公司作为委托方，实施了侵犯注册商标专用权的行为，即便其可能存在委托他人实际生产的情形，亦因委托关系，需对受托方的涉案侵权行为承担法律责任，即应某停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。考虑到荷泽智斗生物科技有限公司已注销，被告许建军系唯一股东，且其在简易注销登记时提交了承诺书，该承诺实质系通过公示转化成面向不特定债权人的承诺，理应恪守，根据公司法相关司法解释的规定，股东在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，法院应依法予以支持，因此在认缴注册资本范围内，相应的经济赔偿责任应由被告许建军承担。荷泽智斗生物科技有限公司已注销，再行侵权行为的主体不存，公司与股东亦属不同人格主体，故对于要求被告许建军停止侵权的诉请，不再支持。被告伟凯食品经营部销售被诉侵权产品，系经公证购买证明，虽门头与购物小票记载地址有差异，但联系电话一致，实际地址与其个体工商户登记地址亦相同，故可以认定被告伟凯食品经营部的销售行为亦构成侵犯原告涉案注册商标专用权，也应某停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。鉴于其已不再实际经营，且经原告确认，故对于要求被告伟凯食品经营部停止侵权的诉请，不再支持。原告撤回对被告穆拉德公司、国泰公司、老感觉公司的起诉，属于自行处分权利，与法不悖，本院予以准许。

关于赔偿金额的确定，鉴于原告因被侵权所受到的实际损失、各被告因侵权所获得的利益等均难以确定，本院综合考虑原告注册商标的知名度，原告产品的销售价格及规模，各被告的经营规模，侵权行为的性质、情节和持续时间，原告在两处购买到生产日期、包装不同的涉案侵权商品，被告的主观过错等因素综合考量，酌情确定赔偿数额。关于被告伟凯食品经营部辩称仅销售很少数量，且从他人处购进，但其未提供符合法律规定的合法来源抗辩证据，故本院将酌情确定两被告的赔偿金额。原告主张的公证费系其为制止侵权行为而支出的合理开支，本院予以支持。原告虽未提交支付律师费的证据，但其确实委托律师参与本案诉讼，本院将依据本案案情、律师工作量等酌情予以支持。

综上，结合荷泽智斗生物科技有限公司注销时间及原告侵权公证购买时间，依照《中华人民共和国商标法》（2013年）第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告许建军自本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支20万元；被告上海市青浦区华新镇伟凯食品经营部对其中的5000元承担连带赔偿责任；

二、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，公告费560元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担2640元，被告许建军负担6566元，被告上海市青浦区华新镇伟凯食品经营部负担154元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

二零二一年九月二十六日

附录

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国商标法》

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

……

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第九条……

商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……

第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》

第二十条……

公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。