建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院

民事判决书

（2019）新2201民初1235号

原告：***，男，****年*月*日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：王一江，新疆嘉仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。

被告：河北中保建设集团有限责任公司哈密分公司，住***。

负责人：张永祥，总经理。

被告：***，男，****年**月*日出生，汉族，系河北中保建设集团有限责任公司哈密分公司项目负责人，住***。

被告：河北中保建设集团有限责任公司，住***。

法定代表人：马建水，董事长

委托诉讼代理人：***，男，****年*月**日出生，汉族，系公司法律事务部部长，住***。

被告：哈密市恒安城市建设投资经营有限公司，住***。

法定代表人：张龙云，总经理。

委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。

原告***诉被告***、河北中保建设集团有限责任公司哈密分公司（以下简称中保哈密分公司）、河北中保建设集团有限责任公司（以下简称中保公司）、哈密市恒安城市建设投资经营有限公司（以下简称恒安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭前原告申请撤回对被告中保哈密分公司的起诉，本院予以准许。原告***的委托诉讼代理人范胜利、被告中保公司的委托诉讼代理人***、被告***、被告恒安公司的委托诉讼代理人白建帏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款663220元；2.判令被告支付原告总合同价款20%的违约金；3.案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年9月1日，原告***与被告***签订《哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装修承包合同》，此工程由被告恒安公司建设，由被告中保公司施工，该工程的项目负责人是被告***。合同约定将上述工程中的劳务承包给原告具体施工，承包单价一层每平方米120元，二至六层每平方米85元，面积按实际工程量计算。合同签订后，原告按照合同约定进入现场开始施工。经核算，原告实际完成工程总价款为782220元，被告恒安公司仅向原告支付工程款119000元，尚欠原告工程款663220元。后原告多次向被告索要工程款，被告一直拖延不付。现原告为维护其合法权益诉至法院。

被告中保公司辩称，1、被告中保公司和原告没有合同关系，原告从未向被告中保公司主张过工程款。根据原告向法庭提交的证据来看，原告应当在工程竣工验收，工程量核算完，被告恒安公司付款的情况下，被告***才应该向原告支付工程款。据了解，涉案的外墙保温工程从2014年10月停工以后，加上建设方资金不到位，工程至今未完工，建设单位也未向被告中保公司支付过工程款。即使原告起诉的事实是真实的，现在也不具备向原告支付工程款的条件，因为原告和被告***之间签订的《哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装修承包合同》第四条工程价款支付方式有明确约定，由于建设方没有向被告中保公司支付过工程款，且原告也没有提交工程验收和结算的报告，工程是否合格的质量验收报告，所以现在不具备支付工程款的条件。2、被告***并不是被告中保公司的员工，被告中保公司也没有授权被告***处理涉案工程的事情，所以被告***的行为是个人行为。涉案工程是中保哈密分公司承揽的，具体施工也是由中保哈密分公司独立经营。被告***和中保哈密分公司之间是什么关系，被告中保公司不清楚，被告中保公司对于涉案的工程没有参与经营，也没有收取任何费用。涉案的工程是否是原告承包的，仅有承包合同并不能证明，还应当提供相应的施工日志、监理等才能证明。3、原告诉称是在2014年年底，时隔四年多，原告的诉讼时效已过。4、合同约定纠纷解决的方式是仲裁，而不是诉讼。综上请求驳回原告的诉讼请求。

被告***辩称，对于原告起诉的事实经过有异议。涉案工程是中保哈密分公司的黄文平让被告***负责的，被告***负责现场管理、向被告中保公司按工程申请资金、支付材料费人工费等。后来被告***有事回家，原告就起诉了。至于被告给原告付了多少钱的工程款，被告***并不清楚。

被告恒安公司辩称，原告要求被告恒安公司付款的诉讼请求不能成立。涉案工程的中标单位是被告中保公司，被告中保公司是合同相对方，并不是本案原告。被告中保公司提供的证人证实一个问题，涉案工程实际上是由被告***、证人黄文平、**共同出资施工的，诉讼主体是否存在漏列的问题。被告中保公司和被告恒安公司的涉案工程至今没有进行工程竣工验收和结算，包括外墙保温至今未完工。被告恒安公司向法庭出示的证据证实，被告恒安公司已经超付工程款。对于后续未完工的部分，被告恒安公司已经通过招标方式由哈密锦岳建设工程有限公司施工。在被告中保公司与被告恒安公司之间工程款不明确的情况下，被告恒安公司不应当承担付款责任。综上，要求法院依法裁决。

根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月27日，被告恒安公司（发包方）与被告中保公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，工程项目名称：哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼安置房建设项目。工程地点：哈密市北郊路。承包范围：土建、水、电、暖等施工图包含的所有内容，包工包料。开工日期：2013年8月27日。竣工日期：2014年7月10日。合同工期总日历天数：325天。合同价款：11624238.46元，其中：环境保护费、文明施工措施费、安全防护费：107300.89元。归费：427026.94元（劳动保障费332453.21元）。2014年9月1日，原告与被告签订《哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装修承包合同》一份，载明：“建设单位：哈密市恒安建设投资经营有限公司。施工单位（甲方）：河北中保建设集团有限责任公司。项目负责人：***。承办方（乙方）：***。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，经甲乙双方商定：由哈密市恒安建设投资经营有限公司建设的，由甲方承建的哈密市惠民园二期1#2#3#楼外墙保温、装饰工程，承包给乙方施工，为明确甲乙双方的责任和义务、本着平等、协商、互惠、互利的原则，特签订本协议，望双方共同遵守执行：一、工程名称：哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装饰工程。二、工程地点：北郊路凯旋一号小区北侧。三、工程承包的范围、内容、价格：1、承包范围：外墙保温和外墙涂料施工（含变形缝）。2、承包方式：包工包料。3、规格要求：一层外墙为80厚酚醛板保温，二至六层外墙为80后聚苯乙烯泡沫板，聚合物粘接砂浆，玻璃纤维耐碱网格布、外墙涂料（房屋外观线条做法和颜色与本小区5、7号楼一致，不明处找甲方汇同监理确定）。4、计价方式：均按实际粘贴墙面面积计算。5、价格（本单位包含保温层、变形缝、涂料的材料及各种辅料、所用机具等）：（1）一层外墙酚醛板：价格为120元/㎡人民币。（2）二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面积）价格为85元/㎡人民币。四、工程价款支付方式：按进度付款，外墙施工进行到总面积50%的工作量时，付款至总价款的40%；全部施工完毕后，付款至总价款的85%；竣工验收合格后将剩余款项全部付清（当乙方进度达到支付节点时，在业主支付甲方工程进度款一周内，甲方应同期支付乙方进度款）。……八、违约责任：若有一方违约，导致本工程协议不能履行，违约方自觉按总合同外保温造价标的，向对方支付20%的违约金。……未尽事宜双方协商解决。本协议发生纠纷不能协商解决时可申请仲裁。甲方：河北中保集团公司。签字：***。乙方签字：***。2014年9月1日”。合同签订后，原告进场施工。2014年11月，原告退场。后被告恒安公司仅向原告支付工程款119000元，剩余工程款至今未付，引起本案诉讼。

另查，申请人***与被申请人***、河北中保建设集团有限责任公司哈密分公司、河北中保建设集团有限责任公司、哈密市恒安城市建设投资经营有限公司建设工程承包合同纠纷一案，乌鲁木齐仲裁委员会于2019年2月15日作出（2019）乌仲哈决字第003号决定书，不予受理申请人的仲裁申请。

再查，2013年8月27日被告中保公司与被告恒安公司签订的《建设工程施工合同》，合同总价款为11624238.46元，被告恒安公司已支付工程款7919400元。由于被告中保公司部分工程未完工，被告恒安公司通过招投标方式将惠民园小区二期1#-3#安置房返工及后续工程交由哈密锦岳建设工程有限公司施工，工程总价款为3851633.44元。被告恒安公司是否还欠付被告中保公司工程款至今不明确。

又查，庭审中，原告申请对涉案工程一层外墙酚醛板施工面积和二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面）施工面积工程量进行鉴定。本院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，并出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：哈密市惠民园小区二期1、2、3#楼三栋楼的一层外墙酚醛板施工面积为1424.38平方米，二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面）施工面积为7307.88平方米。附注：***没有完成外墙乳胶漆粉刷，鉴定意见面积为保温板粘贴面积，没有单独列示外墙乳胶漆粉刷面积。经质证，除被告中保公司外，其他当事人对鉴定意见未提出异议。新疆诚成工程项目管理有限公司对被告中保公司提出的异议进行书面答复后，双方进行了质证。

还查，被告中保公司提供证人黄文平出庭作证，证人黄文平陈述，被告***和证人黄文平、案外人**三人系合伙关系，三人共同挂靠被告中保公司，借用被告中保公司的资质进行施工。涉案工程是被告***和证人黄文平、案外人**以被告中保公司的名义招标的，被告***在现场负责工程施工，证人黄文平和案外人**只投资，不参与经营。后来，案外人**退出合伙，工程由被告***全权负责。经质证，原告、被告中保公司、被告恒安公司对证人证言均无异议。被告***认为，是被告中保公司让其负责涉案工程，被告***作为现场管理人员和原告签订承包合同，所以是原告和被告中保公司签订的承包合同，而不是原告和被告***签订的承包合同。

本院认为，被告恒安公司作为建设单位将哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼安置房建设项目发包给被告中保公司进行施工，被告***挂靠在被告中保公司名下，作为此项目的实际施工人，与原告签订《哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装修承包合同》，系双方真实意思表示，本院予以确认。原告按照合同约定施工，被告***应当按照完工工程量向原告支付工程款。本院依据原告申请委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程一层外墙酚醛板施工面积和二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面）施工面积工程量进行鉴定。经鉴定，原告施工的一层外墙酚醛板施工面积为1424.38平方米，二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面）施工面积为7307.88平方米。同时根据合同约定，一层外墙酚醛板价格为120元/平方米，二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面积）价格为85元/平方米。所以原告施工的工程款共计792095.4元（1424.38平方米×120元/平方米+7307.88平方米×85元/平方米）。被告恒安公司已经向原告支付工程款119000元，扣减后，被告***至今尚欠原告工程款673095.4元。被告***及被告中保公司抗辩，认为原告仅完成总工程的60%左右，但并未进一步向本院举证证实原告未完工的工程量，对于被告的抗辩，本院不予采信。故原告要求被告***支付工程款663220元的主张，本院予以支持。庭审中，证人黄文平陈述，被告***、证人黄文平和案外人**共同挂靠被告中保公司，借用被告中保公司的名义通过招标方式承包涉案工程。原、被告对于被告***和被告中保公司系挂靠关系均无异议。故被告中保公司作为被挂靠方，应当对被告***欠付原告***的工程款663220元承担连带责任。关于被告恒安公司抗辩漏列主体的问题。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。本案的被告***、证人黄文平和案外人**之间系合伙关系，且他们三人之间并不存在工程转包或者违法分包的情形。故对被告恒安公司的抗辩，本院不予采信。关于原告主张被告支付总合同价款20%的违约金的请求。被告没有按工程进度向原告支付工程款，已构成违约，应当向原告支付违约金。考虑原告的实际损失，违约金按未付工程款663220元的20%计算较为合适。故被告应当向原告支付违约金132644元。关于被告恒安公司是否在欠付款范围内承担支付责任的问题。根据法律规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告恒安公司作为哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼安置房建设项目的发包人，双方约定工程合同价款11624238.46元，被告恒安公司已向被告中保公司支付工程款7919400元。但由于被告中保公司未将全部工程完成，于是被告恒安公司又重新进行招标，由哈密锦岳建设工程有限公司对惠民园小区二期1#-3#安置房返工及后续工程继续施工，工程总价款为3851633.44元。由此可见，被告恒安公司与被告中保公司尚未对被告中保公司已完成的工程量进行结算，双方之间是否还欠付工程款和欠付工程款的数额也不明确。故原告要求被告恒安公司在欠付款范围内承担支付责任的请求，本院不予支持。对于被告在庭审中提出，原告完成的哈密市××园二期1#2#3#楼外墙保温、装修等工程，存在质量问题，给被告造成了损失。但具体的损失现在无法明确，所以该损失待明确后，被告可另案进行主张。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下；

一、被告***于本判决生效之日起五日内向原告***支付工程款663220元；

二、被告***于本判决生效之日起五日内向原告***支付违约金132644元；

三、被告河北中保建设集团有限责任公司对上述第一、二项承担连带责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12397元，鉴定费30000元，送达费80元，由被告***、河北中保建设集团有限责任公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于哈密市中级人民法院。

审　判　长　　李　佳

人民陪审员　　杨爱玲

人民陪审员　　张永选

二〇二〇年三月六日

书　记　员　　吴　超