买卖合同纠纷民事二审判决书

锦达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判锦达公司不给付亿真公司货款；2.判令亿真公司承担本案全部诉讼费用。所持理由为：1.一审认定锦达公司与亿真公司之间发生混泥土买卖业务是错误的，本案案涉合同是由锦达公司与亿真公司签订，但是该合同没有实际履行，而本案中实际履行的合同是亿真公司与中发公司实际履行的商品混凝土买卖合同，就案涉商品混凝土货款的给付义务不应由锦达公司承担；2.一审认定以物抵债未实际履行是错误的，中发公司与亿真公司就实际履行的商品房买卖合同对部分货款以物抵债的方式进行结算，这个以物抵债的行为是合法有效的，中发公司与亿真公司签署了六套商品房买卖合同，并办理了网签、备案登记等手续，中发公司向亿真公司出具了相应的销售发票，亿真公司也交纳了契税，以物抵债的部分债务已清偿，一审认定该以物抵债的行为未生效没有事实和法律依据。

亿真公司辩称，1.亿真公司与锦达公司之间的买卖合同成立，在一审中亿真公司出具了和锦达公司订立的两份混凝土买卖合同，在庭审中无论是锦达公司还是中发公司，均认可该买卖合同的成立，所以一审认定锦达公司与亿真公司之间构成买卖合同关系是正确的；2.以物抵债的六套商品房因多方原因，至今没有通水、通电，到目前为止小区没有一户办理交接、入住手续，所以一审法院认定以物抵债的协议没有实际履行是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉请求，维持原判。

中发公司述称，1.一审法院认定的事实不清，证据不足，二审法院应当依法改判、撤销或者发回重审。因为一审法院认定亿真公司和锦达公司之间300多万元的商品混凝土货款，其所持的依据是亿真公司的明细表，但明细表上的结算主体是中发公司，将中发公司的行为等同于锦达公司，出现主体错误。虽然锦达公司与亿真公司有两份合同，但是在一审过程中，自始至终没有看到亿真公司是如何向锦达公司提供混凝土的事实依据，没有看到亿真公司举证出向锦达公司供货的相关单据，因此2014年的锦达公司与亿真公司签订的合同，客观上是一份没有实际履行的合同；通过证据可以看到所有向亿真公司付款的是中发公司，2019年10月30日的结算表也是中发公司和亿真公司的结算；2.一审没有看到锦达公司委托包括中发公司在内的任何单位和个人与亿真公司结算的手续，所以一审法院认定亿真公司与锦达公司之间有结算行为不正确；亿真公司提起的本案诉讼违反了基本的法律程序规则：锦达公司明知亿真公司实际获取了六套商品房，以300多万元的价格抵偿，同时中发公司向一审法院提供了锦达公司另案证明，该证明清楚的证明了亿真公司认可且抵偿天园小区六套商品房的事实。在承认抵偿事实之下，又提起混凝土的合同纠纷，出现了对同一笔款项重复主张的事实；3.本案所涉的合同真实交易双方是中发公司和亿真公司。基于上述理由，本案应该驳回亿真公司的全部诉讼请求。

亿真公司向一审法院起诉请求：1.锦达公司向亿真公司给

付购买混凝土的价款3006632元及逾期付款违约金1200000元；2.中发公司对上述款项承担担保责任；3.中发公司、锦达公司向亿真公司支付120000元代理费。诉讼过程中，亿真公司将第一项诉讼请求逾期付款违约金1200000元增加为：违约金在2019年11月6日前按500000元计算，2019年11月7日后以3006632元为本金按日万分之五的利率标准计算至清偿之日止；第二项诉讼请求原请求不变，另增加：将担保房屋拍卖或变卖后的价款优先偿还给亿真公司。

一审法院认定事实：因天园小区工程建设需要，2014年4月3日，锦达公司（承建方）作为甲方与作为乙方的汉寿亿真公司订立《预拌混凝土买卖合同》。合同约定，甲方每月25日前向乙方支付上月全部混凝土款项；甲方未按合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权收取甲方所欠乙方货款余额每日万分之五的违约金；因甲方原因致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。2014年12月18日，锦达公司与亿真公司订立《预拌混凝土销售合同》，约定锦达公司从违约之日起按欠付价款每日支付千分之五的违约金；如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方负担。截止2019年8月9日，天园小区工程项目部欠亿真公司混凝土款1163817元。同日，中发公司与汉亿真公司签订编号为216417、216418、216419、216420、216421、216422的六份《汉寿县商品房买卖合同》，中发公司（开发商）将位于汉寿县出卖给亿真公司，合同金额共计3367949元。该六份商品房买卖合同已在房管部门办理了备案登记手续，亿真公司于2019年8月15日交纳了案涉六套商品房的增值税。2019年11月6日，天园小区工程项目部与亿真公司进行结算。截止2019年11月6日，天园小区工程项目部欠亿真公司混凝土货款3006332元，且应支付违约金（或利息）500000元，合计应付款项为3506332元，剔除案涉六套商品房价款3367949元，尚欠138833元（因计算错误多算了450元）。至今，案涉六套商品房未办理相关产权过户登记手续。案涉六套商品房在案外人邓江山与案外人刘青龙民间借贷纠纷一案的执行过程中，邓江山申请查封，现已查封案涉六套商品房。后中发公司作为第三人提起了第三人执行异议之诉，一审判决支持了中发公司的诉讼请求，邓江山不服，上诉至常德市中级人民法院，二审正在审理中。

一审法院认为，锦达公司与亿真公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示、合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行义务，锦达公司作为买受人，有按合同约定支付价款的义务。本案的争议焦点为：一、中发公司与亿真公司于2019年8月9日签订的六份《汉寿县商品房买卖合同》是让与担保合同还是以物抵债协议？让与担保合同是债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让到债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人享有对财产拍卖、变卖、折价后的价款优先受偿权利的合同。中发公司与锦达公司均不认可该六份《汉寿县商品房买卖合同》是让与担保合同，亿真公司也未提交其与中发公司签订的六份《汉寿县商品房买卖合同》符合让与担保合同性质的证据。故不宜认定为让与担保合同。根据本案的案情及当事人的当庭陈述，中发公司与亿真公司签订的六份《汉寿县商品房买卖合同》实际上是以物抵债协议。根据以物抵债协议设立的不同时间，可以分为债务清偿期届满前的以物抵债协议和债务清偿期届满后的以物抵债协议，亿真公司在债务清偿期届满前与中发公司签订商品房买卖合同，应为债务清偿期届满前的以物抵债协议。以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债务人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭的法律行为。以物抵债属于实践性法律行为，根据债法原理，清偿是消灭债的最主要的方式，而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。因此，以物抵债只有物权转移给债权人后原债务才消灭，仅有合意而未实际履行物权转移，原债务并未消灭，以物抵债的目的也并未实现。本案中，虽然亿真公司与中发公司签订了六份商品房买卖合同，并约定了以六套商品房清偿亿真公司与锦达公司的债务3367949元。但由于该以物抵债协议并未实际履行，因此双方原来的3367949元的买卖合同的金钱债务并未消灭，锦达公司对亿真公司仍负有3367949元的金钱债务，加之以物抵债后的余额138833元（因计算错误多算了450元），故截止2019年11月6日，锦达公司尚欠亿真公司混凝土货款3006332元，利息或违约金500000元。

锦达公司是否应支付违约金？锦达公司未按约定支付货款，构成违约，依法应支付违约金。认定违约金是否过高或过低，一般应当以《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的损失为基础进行判断，本案系混凝土货款给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度、以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。现实经济活动中，资金受益常常要高于银行同期贷款基准利率或一年期贷款市场报价利率的利息，也就是逾期付款的损失并非仅有银行同期贷款基准利率或一年期市场报价利率的利息损失。另外，支付违约金旨在弥补损失，同时要体现一定的惩罚性，且本案锦达公司作为违约方主张违约金过高未提交证据，应承担举证不能的后果，故酌定以3006332元为本金，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的二倍标准支付自2019年11月7日起至付清之日止的违约金。另外，亿真公司与锦达公司约定的2019年11月6日之前的500000元违约金系双方真实意思表示，且不违反法律规定，予以确认。

锦达公司是否应当承担本案法律服务费？2014年12月18日，锦达公司与亿真公司订立《预拌混凝土销售合同》，约定：如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方负担。按该约定，法律服务费应包含在律师费等费用之内。亿真公司提交的《委托代理协议》及法律服务费发票，能充分证明本案法律服务费已实际支付。本案法律服务费的收取也符合《湖南省基层法律服务收费管理办法》的相关规定，故锦达公司应承担亿真公司因实现债权而支付的合理的法律服务费120000元。

中发公司是否对锦达公司所负亿真公司的债务承担担保责任？亿真公司是否享有对六套案涉商品房拍卖、变卖、折价后的价款优先受偿的权利？亿真公司未提交证据证明亿真公司与中发公司之间存在让与担保合同关系，故对亿真公司基于与中发公司存在让与担保合同关系而要求中发公司承担保证责任及对担保物享有拍卖、变卖、折价后的价款优先受偿的权利的诉讼请求不予支持。本案系第三人即中发公司代替锦达公司清偿债务，中发公司本身不是混凝土买卖合同的当事人，而只是债务人的债务履行辅助人，其同意处分自己的财产来代替锦达公司偿还债务，应视为第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履行。因抵债物是不动产，在尚未办理物权转移登记手续之前，该以物抵债协议对双方不产生法律约束力，以物抵债的债务人可以反悔不履行以物抵债协议。故在中发公司不履行或不能、不适当履行债务时，债权人即亿真公司也不能请求中发公司承担合同责任。此时，亿真公司仍旧只能向锦达公司主张承担违约责任。

一审法院据此判决：一、湖南锦达建筑工程有限公司偿还汉寿亿真混凝土有限公司混凝土货款3006332元，支付截止2019年11月6日前违约金500000元，并以3006332元为本金，按照一年期贷款市场报价利率二倍的标准自2019年11月7日起支付违约金至清偿完毕之日止；二、湖南锦达建筑工程有限公司支付汉寿亿真混凝土有限公司法律服务费120000元；上述款项，于本判决生效后十日内付清；三、驳回汉寿亿真混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31813元，由湖南锦达建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.锦达公司与亿真公司于2014年4月3日签订的《预拌混泥土买卖合同》附表一“工程授权业务经办人联系卡”中载明的财务人员为陈起红；2014年12月18日签订的《预拌混泥土买卖合同》中，黄长生是锦达公司指定的货物验收签字人；2.一审庭审中（2021年5月10日），锦达公司的委托诉讼代理人在回答法庭关于锦达公司欠付亿真公司货款金额的提问时陈述：截止2019年8月9日还尚欠1163817元，在2019年11月6日锦达公司的委托人龚志祥与原告（指亿真公司）再次结算，结算金额为欠原告3006332元，因为原告方需要利息（违约金）就加了50万元利息（违约金），共本息尚欠350多万元，并于当天进行了以物抵债，六套商品房价值3367949元，尚欠138833元（多算了450元）。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.锦达公司与亿真公司之间是否存在混凝土买卖合同的关系；2.中发公司与亿真公司之间的以物抵债的协议是否实际履行。

关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，锦达公司主张其与亿真公司不存在混泥土买卖合同关系，但其未能提交充分有效的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。经查，本案所涉的两份《预拌混泥土买卖合同》的当事人均为锦达公司和亿真公司，第一份合同中附件明确了天园小区的财务人员为陈起红，第二份合同中明确黄长生系锦达公司指定的货物验收签字人，因此，陈起红、黄长生在结算表上的签署意见应视为代表天园小区项目部，现无证据证明天园小区项目系中发公司挂靠锦达公司施工的，即便是中发公司挂靠锦达公司施工的，对外的民事责任还是应由锦达公司承担。且一审庭审中（2021年5月10日），锦达公司的委托诉讼代理人陈述：在2019年11月6日锦达公司的委托人龚志祥与原告（指亿真公司）再次结算。由此可见，锦达公司自认了其与亿真公司进行过结算。根据合同的相对性原理以及庭审中查明的事实，应当认定锦达公司与亿真公司之间存在混凝土买卖合同的关系，双方应当按照合同约定全面履行义务，亿真公司按约提供了混泥土，锦达公司亦应按约支付相应的价款。

关于焦点2，锦达公司上诉称，中发公司与亿真公司签署了六套商品房买卖合同，并办理了网签、备案登记等手续，中发公司向亿真公司出具了相应的销售发票，亿真公司也交纳了契税，以物抵债的部分债务已清偿，以物抵债的协议已经实际履行。经查，以物抵债属于实践性法律行为，只有物权转移给债权人后原债务才消灭，仅有合意而未实际履行物权转移，原债务并未消灭，以物抵债的目的也并未实现。本案中，虽然亿真公司与中发公司签订了六份商品房买卖合同，并约定了以六套商品房清偿亿真公司与锦达公司的债务3367949元，但至今，案涉六套商品房未办理相关产权过户登记手续，物权并未发生转移，因此，一审法院认定该以物抵债协议并未实际履行，并无不当。

综上所述，锦达公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31813元，由湖南锦达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

二零二一年十一月一日

附录

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。