建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

扬州公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持扬州公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由南通公司承担。事实和理由：一、在南通公司施工过程中，多次要求扬州公司提前向其支付工程款，扬州公司为了工程的顺利施工，向南通公司提前支付工程款，经核算共超额支付工程款32.8万元，该笔工程款南通公司应返还扬州公司并支付相应的资金占用利息。扬州公司与南通公司签订合同后，南通公司于2016年6月初进驻扬州公司的项目，施工过程中，南通公司多次要求扬州公司向其提前支付工程款，扬州公司分八次通过银行转账和汇票方式支付工程款并超额支付共计62.8万元。根据双方签订的《安装合同》第十二条“1、工程款总计75万元（大写：柒拾伍万元整）。2、施工人员及机具到达现场付20%，即15万元（大写：壹拾伍万元整）。3、设备就位后付20%，即15万元（大写：壹拾伍万元整）。4、安装完成付30%即22.5万元（大写：贰拾贰万伍仟元整）……”的约定，一审法院亦查明南通公司未完成全部工程，并认可“因南通公司不完全履行合同和履行合同不合格而导致合同解除，南通公司应根据约定支付20万元违约金”，即南通公司只完成了合同约定的第十二条第二、三款的义务，并没有达到第四款约定的安装完成的条件。根据合同约定，扬州公司只需向南通公司支付30万元的工程款，而扬州公司已向南通公司支付了工程款62.8万元，超额支付的32.8万元工程款，南通公司应向扬州公司返还。扬州公司在一审中已提交了相应的转账流水，一审法院也查明南通公司亦承认收到37.8万元工程款，对于扬州公司按照南通公司的要求转账给如皋加工厂的25万元工程款，扬州公司也提交了相应的银行流水，证明扬州公司按照南通公司的要求分别于2016年12月19日向如皋加工厂的账户转账10万元，如皋加工厂将自己账户内自有资金35000元，共计135000元于2016年12月20日转入案外人左维账户，左维于同日随即将135000元全额转账到如皋加工厂的会计马胜男账户，马胜男于2016年12月21日马上将其中的10万元转给南通公司法定代表人陈晓东。2016年12月26日转入如皋加工厂账户10万元，2016年12月28日如皋加工厂将10万元转给南通公司法定代表人陈晓东。2017年2月9日转入如皋加工厂账户5万元，2017年2月15日如皋加工厂将5万元转给南通公司法定代表人陈晓东。扬州公司已按南通公司指示通过如皋加工厂向南通公司支付了25万元的工程款。一审法院认为扬州公司支付给如皋加工厂，如皋加工厂收到款项后立即转账给南通公司的25万元不属于本案的工程款，与事实不符。扬州公司与如皋加工厂没有任何业务往来，也不认识如皋加工厂，除了这三笔款项，与其没有任何资金往来，在一审中，南通公司承认其与如皋加工厂是熟知的朋友，上述三笔款项转账的时间点也是在扬州公司与南通公司签订合同后进场施工期间，从南通公司与如皋加工厂的关系及转账的时间节点以及扬州公司完全不认识如皋加工厂且没有任何业务和资金往来的情况下，扬州公司已经完成了基本的举证责任，南通公司完全没有证据和理由进行说明，一审法院在认可南通公司不完全履行合同且判决南通公司支付20万元违约金的情况下，驳回扬州公司返还超额支付的工程款的诉求，是前后矛盾的，一审法院存在事实认定错误，在南通公司未按合同约定完成施工义务的情况下，由其自认收到的37.8万元工程款，扣除其应收取的30万元，剩余7.8万元连同通过如皋加工厂转账给南通公司的25万元共计32.8万元工程款应该返还给扬州公司并支付相应的资金占用利息。

二、扬州公司因南通公司拒绝对其完成的工程不合格部分即热媒管道进行整改且拒绝完成合同约定的剩余工程项目的施工，由此给扬州公司造成恢复施工需要的费用、修复由南通公司完成的不合格项目的质量问题费用以及另行委托他人施工增加的工程价款等损失共计792521.84元，应予以赔偿。1.关于中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）和钱正丰施工的问题。扬州公司与南通公司签订的《安装合同》第一条第二款明确约定“室外热媒管道、公用工程管道、EG输送管道及PET输送管道的安装”南通公司自认完成了工程项目，一审法院亦认为“双方亦确认南通公司进行了合同约定的生产设备和管道安装，但就是否全部安装完成存在争议”，从一审中扬州公司提交的证据来看，扬州公司认可热媒管道由南通公司施工完成，但双方存在争议的是由南通公司完成的热媒管道存在不合格，无法通过检测，然后由扬州公司委托罗佑军进行整改，而对除热媒管道外的其他公用工程管道、EG输送管道及PET输送管道的安装等工程项目并不存在需要强制检测等问题，也就不存在整改返工等情况，一审法院也认可“在南通公司拒绝复工后，扬州公司与四冶公司签订了合同，约定完成聚合BP-4线剩余设备安装，四冶公司的证人出庭作证，证实其补充施工内容，即完成剩余管道安装、新旧管道接口的工作。证人陈述客观，与合同约定相符，可信度高，本院予以采信”以及扬州公司在一审中提交的与钱正丰的《安装合同》明确约定“BP-4生产线南通赛尔特设备安装有限公司未完成的安装工程”，即由四冶公司和钱正丰完成的是南通公司未完成的除热媒管道外的其他工程项目，因剩余工程项目并不需要国家强制检测，不可能出现南通公司已完成了除热媒管道部分以外的其他工程项目合格的情况下，扬州公司又另外委托四冶公司和钱正丰再行施工，这样不仅会大幅增加扬州公司的成本亦会造成工期延误，于理不通，不符合各方的利益和市场规律。一审庭审时四冶公司和罗佑军的证言也可以证明，四冶公司称“2017年8月28日……四冶公司接手时，热媒管道已经做过去了，补充做了一些管道，也负责新旧管道的对接口”，罗佑军称“2017年12月3日……其接手时，管道是做完的，其主要工作是将不合格的热媒管道焊口进行返修，包括切开、打磨、重新焊上，返工的接口大概是三分之一的接口，总工程量3200寸”，即南通公司只完成了合同里热媒管道的施工，2017年8月28日，四冶公司完成剩下的管道安装，2017年12月3日罗佑军对南通公司完成的不合格热媒管道进行返修，所以一审法院对该部分事实的认定前后矛盾。2.关于罗佑军整改热媒管道的问题。一审法院认为存在以下认定事实不清的问题：一审法院认可“参与管道施工的不仅有南通公司”而最终却以“无法核算南通公司具体承担的整改费用金额”而全部否认罗佑军的对南通公司不合格管道的整改所产生的费用，严重损害了扬州公司的利益。本案中参与管道施工的四冶公司和钱正丰以及南通公司，罗佑军整改的部分为国家强制要求检测的由南通公司完成施工的热媒管道，四冶公司和钱正丰完成的是公用工程管道、EG输送管道及PET输送管道的安装（即南通公司未完成的其他工程项目），这些并未要求强制检测，也未产生质量问题，特检院并未并要求整改，扬州公司对该部分工程亦无质量异议，所以罗佑军整改的系一审法院向“特检院工作人员所做的询问笔录，亦证实在南通公司参与的热媒管道施工工程存在缺陷，需进行整改”，该部分热媒管道由南通公司施工，并不存在依据不足，无法核算的情形。3.关于傅清杰报检费用和南京宝华工程检测有限公司（以下简称南京宝华）的检测费用问题。一审法院认为“合同虽约定乙方（即南通公司）负责压力管道的报检、报验及相关费用”，却以“双方合同于2017年7月10日解除后，南通公司不再负有后续报检的义务，也无需承担相关费用。”（即傅清杰报检费用5.3万元和南京华宝工程检测有限公司的检测费2.51万元），前后矛盾，既然认可双方对报检、报验及相关费用已约定由南通公司负责，符合扬州公司与南通公司之间的合同约定，在南通公司未按合同约定履行义务的情况下，南通公司应承担相应的责任且报检、报验及相关费用的支付都属于整个热媒管道完成施工后必须进行的工作，南通公司在管道施工不合格后又拒绝进行整改，扬州公司另行委托他人对南通公司的工作进行补救，从合同约定和法律规定，都应由南通公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国合同法》相关规定，在扬州公司多次向南通公司提出整改要求并完成后续剩余工程项目的施工，而南通公司却拒不整改也不安排人员进场进行剩余工程的施工，扬州公司为了后续工程项目的顺利施工，委托第三方对南通公司完成的不合格工程项目进行整改、修复以及完成后续剩余工程项目的施工，由此而给扬州公司造成恢复施工需要的费用、修复由南通公司完成的不合格项目的质量问题的费用以及另行委托他人施工增加的工程价款等损失共计792521.84元，南通公司应向扬州公司进行赔偿。

南通公司辩称，一、扬州公司仅支付南通公司37.8万元，南通公司予以确认，但扬州公司支付给如皋加工厂的25万元与南通公司没有关系。扬州公司就该25万元起诉要求如皋加工厂返还，该诉讼中如皋加工厂举证了扬州公司和如皋加工厂的加工合同以及如皋加工厂开具给扬州公司的相应的增值税发票，故扬州公司在本案中主张支付给如皋加工厂的25万元是支付给南通公司的工程款，是不成立的。二、关于合同的解除时间，扬州公司起诉称在2016年10月中旬因政府对该项目进行环境影响评价而要求南通公司暂停施工，由此可以看出南通公司在双方没有对工程进行竣工验收及交接的前提下撤离施工现场，是因扬州公司以及该项目未能通过环评而引起的，其责任应属扬州公司而不是南通公司，至于扬州公司又称南通公司也同意暂停施工，并同意随时复工，对这一陈述扬州公司无任何证据证明，同时南通公司多次表示不同意撤场，以及撤场的损失要求确定，因双方未能谈妥从而南通公司被强行撤出施工现场。因此，扬州公司在未征得南通公司同意撤离施工现场，以及未同意解除合同前，让南通公司强行撤场的行为显然违约。三、关于扬州公司认为其事后聘请其他人来完成该工程的后续部分以及完成因南通公司施工质量有问题整改而产生的相关损失的主张，是没有依据的。1.南通公司施工的工程不存在质量不合格，且在扬州公司要求南通公司离场之后，该工程的状况不在南通公司的掌控之下，南通公司不清楚该工程是否又进行了重新的人为破坏或更改；2.扬州公司将后续工程发包给其他人去施工，其他人进场前没有就该工程的状况进行公证提存，也没有就该工程的状况进行结算，更没有通知南通公司到现场确定工程造价，因此扬州公司单方委托其他人就未完成的工程进行施工与南通公司没有关系，其支付给其他人的费用与南通公司无关；3.该工程在施工时不仅由南通公司施工，还有扬州公司自行或其委托的其他人在施工，所以也无法确定扬州公司在2017年10月28日之前，案涉工程的施工质量不合格是由哪家公司引起的，扬州公司之后聘请的案外人对此前的工程进行整改，该整改的工程内容也无法确定系南通公司施工的工程内容，所以其整改的费用要求南通公司支付没有依据。4.南通公司不存在违约，一审判决要求南通公司承担违约责任显然错误，具体理由以南通公司上诉的事实和理由为准。

南通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回扬州公司的诉讼请求，支持南通公司的反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。南通公司的停工系扬州公司的该项目需要环评而停工，各方都是认可的，且无任何证据证明南通公司愿意接受随时恢复施工。在停工期间产生的所有损失应由扬州公司承担。一审回避了扬州公司未按付款节点付款的事实。扬州公司未按约付款，违反了主要的合同义务，存在根本违约行为，致使南通公司在合同履行初期对扬州公司的履约能力产生了不信任，并产生损失，但南通公司仍诚信履行合同，但并不免除和减轻扬州公司的责任。后续扬州公司又出现不能及时提供材料和未能提供工艺要求，采取边做边设计的工作方式增加了工程量和窝工并延期至2017年1月完成工程施工，对于增加的工程量，扬州公司曾口头答应随时结算支付，但南通公司要求扬州公司支付增加的工程款而未果。扬州公司违约在先，更让南通公司对扬州公司的履约能力不能信任。扬州公司和业主的案涉工程未环评，要求南通公司离场。南通公司继续完成后续工程将可能因环评原因导致损失，故2017年1月南通公司离场，否则南通公司不可能离场。隔了6个月后，扬州公司不支付其期间产生的窝工、停工损失和支付增量工程款而再要求南通公司复工，违反约定存在过错。扬州公司不按约支付工程款，并不及时提供材料，且因环评问题导致停工、窝工产生损失，增量工程款也不及时支付，显然过错在先，这是案涉合同不能继续履行的根本原因，扬州公司应承担违约责任。如果扬州公司能继续履行合同，南通公司不可能不继续履行合同，毕竟工程款还未支付完毕。二、一审判决适用法律错误。即使压力管道安装单位资格认可实施细则已失效，但其应符合2015年建筑企业资质标准第四十八条特种工程专业承包资质标准的效力性要求，本案的核心条款是南通公司无对应的特种管道安装资质，故案涉合同应为无效，违约条款不应再适用。

扬州公司辩称，一、扬州公司与南通公司于2016年5月20日签订的《安装合同》，合同约定安装工期60天，南通公司按照合同约定必须在2016年7月21日前完成安装工作，但南通公司因其自身安装人员安排及辅材准备工作不到位，导致安装工作未及时完工，业主方通知进行环评的时间点为2016年10月中旬左右，若南通公司能按时按约完成安装工作，扬州公司也能顺利配合业主方进行环评，但南通公司违约在先环评在后，并不存在扬州公司违约的情形，南通公司的上诉理由属于本末倒置，且扬州公司出于与南通公司往常的工作合作，并未在当时追究南通公司未及时完工的违约责任，仍由其完成后续的安装工作，但南通公司在完成热媒管道安装后并未及时完成合同约定的所有后续工作并于2017年1月在安装工作未全部完成的情况下离场，后经扬州公司多次口头及书面等方式通知仍不进场，导致扬州公司的损失严重扩大。扬州公司为了避免损失的扩大，才不得已对南通公司完成的不合格的热媒管道及后续所有的安装工作委托第三方进行处理。

二、《安装合同》第十二条“1、工程款总计75万元（大写：柒拾伍万元整）。2、施工人员及机具到达现场付20%，即15万元（大写：壹拾伍万元整）。3、设备就位后付20%，即15万元（大写：壹拾伍万元整）。4、安装完成付30%即22.5万元（大写：贰拾贰万伍仟元整）……”的约定，南通公司只完成了合同约定的第十二条第二款、第三款的义务（第四款支付30%即22.5万元的前提是整个讼争工程安装完成，而南通公司只完成其中热煤管道的安装且由其完成的热媒管道的安装均不合格，剩下的项目未进行施工安装，根据合同约定扬州公司只需向其支付30万元的工程款，而扬州公司已向其支付了工程款62.8万元，超额支付了32.8万元工程款，并不存在南通公司所述的未按付款节点付款的事实。

三、南通公司所述的不能及时提供材料和未能提供工艺要求，采取边做边设计的工作方式致增加工程量、窝工等更是毫无道理，南通公司与扬州公司签订合同是固定总价为75万元的安装合同，具体施工内容包含7大项，而南通公司只完成其中第二项第一个小项热媒管道的安装（经抽检还不合格），根本不存在增加工程量的部分。南通公司在一审庭审时提交的证据和双方签订的《安装合同》第四条可以看出，辅助材料（螺栓、垫片、焊条、乙炔、氧气、氩气等）安装辅料应由南通公司负责，更不用说施工所必须的机具（《安装合同》第十二条第二款要求南通公司“施工人员及机具到达现场付20%”）应由南通公司自行准备齐全才有办法进场施工，南通公司所称的不能及时提供材料其实是其准备工作并未做到位就进场施工而造成的。扬州公司在与业主方厦门翔鹭化纤股份有限公司（以下简称翔鹭化纤公司）签订合同前已提供全套的设计方案、工艺流程要求等，且全套材料在南通公司施工前也交付到位，从扬州公司提交的设计图纸可以看出讼争管道施工的复杂程度，如此复杂的管道施工不可能像南通公司所陈述的边做边设计的工作方式，并且多次增加工程量，不排除南通公司为了其自身的利益考量，未经扬州公司和业主方的同意，随意更改设计方案增加了工程量，并导致由其施工的热媒管道经抽检不合格。另南通公司在施工过程中从未就增加工程量向扬州公司进行过任何沟通，双方在施工过程中并未就增加工程量形成任何签证等书面文件进行确认，南通公司所述的增加工程量等并不存在。

四、对于合同效力问题，以一审法院的判决为准。综上所述，扬州公司与南通公司之间签订的《安装合同》合法有效，扬州公司已提前并超额支付工程款，南通公司上诉毫无理由，由此给扬州公司造成的所有损失应由其承担相应的法律责任，并返还扬州公司向其超额支付的工程款及相应的资金占用利息。

如皋加工厂未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

扬州公司向一审法院起诉请求：1.解除扬州公司与南通公司的《安装合同》；2.南通公司立即向扬州公司返还超额支付的工程款32.8万元并支付占用利息暂计27265元（以32.8万元为基数，按同期银行贷款利率4.75%计算，从2016年12月26日起暂计至2018年9月17日，共630天，应计至实际还款之日）；3.南通公司支付合同违约金20万元；4.南通公司赔偿恢复施工需要的费用、修复质量问题的费用以及另行委托第三方施工增加的工程价款等损失792521.84元；5.本案诉讼费等由南通公司承担。

南通公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方于2016年5月20日签订的安装合同无效；2.扬州公司支付工程余款37.2万元、增加的工程款费用35万元；3.扬州公司支付南通公司因误工造成的损失48675元；4.反诉费用由扬州公司承担。

一审法院认定事实：2016年1月7日，翔鹭化纤公司（甲方，采购商）与扬州公司（乙方，供货商）签订《60吨/天功能切片生产线、研发500kg试验线搬迁项目买卖合同》，双方就60吨/天功能切片生产线、研发500kg试验线搬迁项目采购事宜达成一致意见。合同约定总价格为1488万元，总价格包括工程设计、设备（含备件）采购制造、包装、运输（含保险）、安装施工、调试、指导开车、防腐保温、利润、税金等所有费用。

2016年5月20日，扬州公司（甲方）与南通公司（乙方）就上述合同的安装项目签订《安装合同》，合同约定：一、乙方承包翔鹭化纤公司60吨/天功能切片生产线、研发500kg试验线搬迁生产线的设备安装、电气、仪表等安装，具体内容如下：1.60T生产设备、管道安装（主设备的吊装由甲方负责）；2.室外热媒管道、公用工程管道、EG输送管道及PET输送管道的安装；3.电气、仪表及控制系统安装；4.现场制作PET混合料仓（300m?）一只，旋风分离器一只（Φ500×3000），捕捉器（Φ300×600）一只，具体详见图纸。制作费按3000元/吨外算，不在工程款75万元内；5.公用工程安装。耐压试验压力应为管道最高使用压力×1.5倍，主要以空气进行加压，用肥皂水检漏。管道焊接需按规范进行（打坡口等），热媒管道需采用氩弧焊，并负责完成报检、探伤的有关规定；6.乙方负责压力管道的报检、报验及相关费用；7.负责500kg试验线的拆、运、装。二、乙方必须按甲方的工艺要求及有关规范要求安装制作，并按规范要求进行吹扫、试压、验收、单机试运转及联动试车及试生产期间的保驾。三、在施工过程中，甲方应积极配合乙方工作。四、辅助材料为乙方负责（螺栓、垫片、焊条、焊丝、乙炔、氧气、氩气等安装用辅料）。五、安装工期60天。六、施工中乙方自己承担所需安全防护用品，做到安全作业，责任自负。七、乙方负责安装施工中费用的一切工具。八、乙方在操作过程中，造成设备的损坏，均由乙方负责。因现场条件特殊，乙方需遵守业主厂内的安全规定。现场做好各种防护措施，出现问题乙方自负。九、乙方安装结束后，在调试生产过程中如因残留焊渣造成阀、泵等设备损坏，均由乙方承担责任。十、乙方负责整个工程设备安装、调试工作，直至整个工程全部完工为止，乙方在施工过程中造成的人身伤亡事故与甲方无关。十一、乙方安装工人的食宿自理。十二、安装制作费用及付款方式：1.工程款总计75万元；2.施工人员及机具到达现场付20%，即15万元；3.设备就位后付20%，即15万元；4.安装完成付30%，即22.5万元；5.吹扫、试压、调试验收合格后付20%，即15万元；6.工程质保期为半年，无安装质量问题付余下10%工程款，即7.5万。十三、违约责任：因乙方原因造成工期延长，延长第一个星期扣除合同款5000元。之后每延期一天按1000元扣除。乙方如中途违约，需赔偿对甲方造成损失并支付违约金20万元。如甲方未按规定付款，需支付乙方应付进度款的滞纳金，按每天1‰计算。

合同签订后，南通公司进场施工。南通公司确认收到扬州公司支付的工程款37.8万元。双方确认，南通公司于2017年1月撤离现场。

2017年7月8日，扬州公司向南通公司发出《告知函》，载明：“我司2016年5月20日与贵司签订了一份《安装合同》……后因政府对业主方重新进行环境影响评价，故而政府及业主方要求暂停施工。贵司也同意暂停，并愿意接受随时恢复施工。现不可抗力因素已经消除，业主方要求与2017年7月10日恢复施工，请贵司尽快安排人员进场以便完成剩余工作。如若贵司不继续履行合同（不去现场施工），请及时回复我司。如贵司在2017年7月10日前不与我司联系或不进场施工，我司将解除与贵司的合同，并结算工程款。按本合同第十二条约定，经初步结算，我司已多付部分款项给贵司，请贵司于2017年7月10日前将该款项予以返还。如不继续履行合同，又不返还多收款项，我司将根据我国相关法律及本合同第十三条约定追究贵司违约责任。”但扬州公司未提供该函被南通公司签收的证据，南通公司否认收到该份《告知函》。

从2017年7月10日开始，扬州公司代表邓年辉持续与南通公司法定代表人陈晓东就要求南通公司继续施工的问题进行短信沟通。邓年辉称：“昨晚与您通过电话，得知您们不准备去做翔鹭后续工程，很遗憾！……”、“您回国了吗？”陈晓东回复：“没有，现在也没人空”。2017年8月4日，邓年辉代表扬州公司再次给陈晓东发信息：“……因为您们已经完成绝大部分的热媒管道（现剩熔体夹套管及热媒管与公用管连接等），所以请贵司来几个焊工将上述热媒系统管道焊接、吹扫、试压等工作继续完成……”，陈晓东未予以回复。2017年8月8日，邓年辉再次信息要求双方面谈，陈晓东亦未予以回复。

2017年8月28日，扬州公司（甲方）与四冶公司（乙方）签订《安装工程分包合同》一份，约定施工地址：翔鹭化纤公司厂区内聚合3车间；工作内容：聚合BP-4线剩余设备安装，合同价款：1.合同总价：壹拾壹万三千元整（?113000，税前价）。还约定：为便于报检和竣工，原安装注册公司上海通强设备安装公司名称不变，甲方负责办理乙方的入厂手续以及设备报验工作。本案审理过程中，四冶公司厦门分公司员工胡巍出庭作证，其陈述四冶公司实际施工的内容主要有三部分，一是二楼切粒机系统的安装（包括配套的三通阀），二是五楼到屋顶的工艺管道，三是从车间到原料系统的输送管道，另外还有一些零星的现场改造。四冶公司接手时，热媒管道已经做过去了，补充做了一些管道，也负责新旧管道的对接口。

2017年10月15日，扬州公司（甲方）与钱正丰（乙方）签订《安装合同》一份，载明由钱正丰负责翔鹭化纤公司BP-4生产线南通公司未完成的安装工作。扬州公司举证其统计的《BP-4生产线设备未完成工作一览表》、《现金收据单》、《安装人员伙食含补贴收据单》、车票、机票等，拟证明向钱正丰施工的具体内容和支付的工程款203421.84元。

2017年11月14日，特检院对案涉工程进行监检，委托南京华宝工程检测有限公司进行射线检测，并出具《射线检测报告》，抽检的38张片中，32张检测不合格。

2017年11月28日，翔鹭化纤公司向扬州公司书面发函，载明：“2017年11月14日特检院抽检贵司承建厦门市翔鹭化纤股份有限公司60吨/天功能切片生产线安装工程一次热媒管7道焊缝，结果有5道不合格，不合格率达71%，特检院要求贵司必须整改。贵司于2017年11月15日至24日做了局部整改，结果还是没能通过特检院的监检。……”。

2017年12月3日，扬州公司（甲方）法定代表人邓年超与罗佑军（乙方）签订《60T/D功能聚酯批次生产线加热管道整改项目发包合同》。合同第一条项目背景，2017年11月14日，扬州公司请特检院对其承建的翔鹭化纤公司60T/D功能切片生产线工程的加热管道进行检验（工程所有加热管道为原先安装队施工），经特检院对加热管道焊缝抽检拍片后，检验结果达不到合格要求，因此无法进行开车调试，扬州公司也认为需要对加热管道进行整改，使得所有焊缝能达到特检院5%随机抽检合格的要求。工程费用总计398000元，不包含税收。本案审理过程中，罗佑军到庭接受法院询问，其陈述其组织23个工人，做了40天左右的时间。其接手时，管道是做完的，其的主要工作是将不合格的热媒管道焊口进行返修，包括切开、打磨、重新焊上，返工的接口大概是三分之一的接口，总工程量3200寸。此外，扬州公司举证证明从其公司财务个人账户向罗佑军个人账户转账支付38.5万元。

2017年12月25日，扬州公司法定代表人邓年超（发包方）与傅清杰（承包方）签订《合作协议》，约定傅清杰案涉工程的报备及配合完成竣工验收工作，工程总价?53000元（不含税），发包方要承担拍片及监检费等费用。

2018年11月19日，特检院出具《工业管道安装安全质量监督检验报告》，建设单位：翔鹭化纤公司；安装单位：福建省泉州市三元安装有限公司；监督检验结论：合格。扬州公司向南京宝华支付拍片费25100元。

在审理过程中，一审法院向特检院负责案涉工程热媒管道监检的监检员询问，其陈述：热媒管道在2017年11月进行水压检测时发现焊缝接口不符合要求。发现不合格的情况后，特检院通知翔鹭化纤公司、扬州公司、南通公司，但南通公司未到场。特检院口头告知检测结果不合格后，翔鹭化纤公司和扬州公司协商一致，同意将管道全部拆开重新焊接。因双方对工程整改方案协商一致，所以监检员仅进行口头告知，没有发出书面通知书。该次检测时热媒管道基本完工，因为存在问题需要拆掉重新安装，后面换了报检单位，由福建省泉州市三元安装有限公司重新安装、重新报检。

另查明，原国家质量技术监督局于2000年6月8日颁布《压力管道安装单位资格认可实施细则》（以下简称《实施细则》）第二条，要求压力管道安装的单位，必须具有安装相应类别级别压力管道的资格，取得《压力安装许可证》。该《实施细则》是规范性文件，已于2010年2月27日被国家质量监督检验检疫总局2010年第19号公告废止。

在审理中，对于南通公司具体完成的工程量，扬州公司申请对此进行鉴定，但没有鉴定机构接受委托实施鉴定。

2020年1月19日，扬州公司以如皋加工厂不当得利为由，向如皋市人民法院起诉，申请本案中止审理。经审查，扬州公司申请符合法律规定，一审法院遂裁定本案中止审理。2020年8月14日，扬州公司将江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初6740号民事裁定书提交一审法院，但以其向公安机关报案为由继续申请中止本案审理，但截至2020年10月10日仍未收到立案决定书。2020年10月10日，本案恢复审理。

2020年3月10日，一审法院依职权追加上海通强设备安装有限公司作为第三人参加本案诉讼，后查明其与本案没有利害关系，一审法院已撤回追加，开庭时向各方告知。

对双方争议较大的问题：

一、扬州公司主张其于2016年12月19日、2016年12月26日、2017年2月9日向第三人如皋加工厂支付款项25万元，是按照南通公司的指示支付的本案案涉工程款，并提供以下证据拟证实主张：1.三张江苏银行支付业务回单，扬州公司分别于2016年12月19日、12月26日和2017年2月9日支付给如皋加工厂10万元、10万元和5万元；2.如皋加工厂、案外人左维、马胜男银行流水明细，拟证实2016年12月19日其向如皋加工厂转账10万元，如皋加工厂将自己账户自有资金35000元，共135000元转到如皋加工厂会计马胜男账户，马胜男于2016年12月21日将其中的10万元转给陈晓东；2016年12月26日转给如皋加工厂的10万元和2017年2月9日转给如皋加工厂的5万元，都由如皋加工厂转给陈晓东。南通公司对此质证认为，其未指示扬州公司付款给如皋加工厂，扬州公司提供的证据不足以证实其主张。

二、南通公司主张实际工程量、增加工程量和因扬州公司材料不到位等原因导致的工期延误损失，并提供以下证据拟证实其实际工程费用和损失：1.收款收据，拟证实其购买工具、材料等费用共222945.2元；2.定额发票、车辆维修发票、高速公路通行发票及成品油销售发票共16120元，拟证实员工来往厦门的路费、路途补贴和工地施工用油；3.员工伙食费、房租、水电收条，拟证实员工食宿费用共计68500元；4.现金账本及考勤记录本，拟证实员工总出勤天数为1959.5天，按照每天350元计算，员工工资共685825元。5.银行账户交易明细，拟证实南通公司转账给员工的工资，转账金额共计226115元。6.施工日记本，为南通公司现场施工负责人书写；微信聊天记录，为南通公司的工作人员与扬州公司代表邓年辉的沟通记录，南通举证共7页，其中2016年12月29日扬州公司：“DN25变DN50，5Z只。DN40变DN50，3只。DN40，90度弯头10只”，其余还提到增补阀门等；7.署名为南通公司、日期为2016年10月3日的《翔鹭工作现场增加工作量》一份，拟证实南通公司自行核算增加的工作量为350780元。扬州公司对此发表质证意见认为：南通公司提供的收款收据中购买的氧气、焊条、螺丝等，根据合同约定这些辅材都应由南通公司提供，路费、油费等也是南通公司施工成本，不应由扬州公司另行支付。本案合同是包干工程，南通公司如何与其雇佣的工人结算工资与扬州公司无关。施工日志是南通公司工作人员单方制作，对其真实性和关联性均不予认可。现场增加工作量清单不予以确认，双方未曾对增加工程量进行协商并形成协议。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。南通公司主张因其没有热媒管道安装资质而与南通公司签订的《安装合同》无效。但《实施细则》是规范性文件，且在双方签订合同的时候，该细则已经失效。南通公司不具备压力管道安装资质签订的《安装合同》，未违反法律法规的强制性规定，依法有效，双方均应按照合同的约定履行相应义务。本案的焦点问题有三点，一审法院分别认定如下：

一、合同解除的时间

扬州公司主张双方合同已于其发给南通公司《告知函》中载明的2017年7月10日解除；南通公司认为双方合同系无效，不存在合同解除的问题，否认收到扬州公司的《告知函》。

一审法院认为，南通公司于2016年5月底入场、2017年1月退场。南通公司离场时，双方未进行结算，亦未进行工程交接。双方各自主张的离场原因无证据予以证实。但在2017年7月10日至2017年8月8日期间，扬州公司代表邓年辉多次与南通公司法定代表人陈晓东沟通南通公司是否继续施工的问题，陈晓东从未提及是扬州公司强制要求其离场，对扬州公司要求继续施工的请求回以“没人空”等语焉不详之言辞，而非以施工完毕为由回绝。结合邓年辉短信内容及陈晓东对于邓年辉请求消极的态度，可以认定其拒绝了扬州公司继续施工的请求。一审法院根据双方公司代表沟通的具体内容，扬州公司于2017年7月10日要求南通公司继续施工，南通公司予以拒绝，认定双方合同于2017年7月10日解除。

二、工程款的认定

扬州公司主张，根据合同的约定，工程款75万元分五个阶段支付给南通公司。南通公司未依约全部安装完成工程内容，因此，扬州公司仅应支付前两个阶段的工程款共30万元。而扬州公司已支付工程款62.8万元，南通公司应返还超付的工程款32.8万元。

南通公司主张，其已全部完成了工程安装，第三阶段之后的工程因扬州公司解除合同，其无需继续完成。根据其提供的证据统计出，扬州公司还应继续支付工程款37.2万元。在施工过程中，扬州公司进行设计变更导致增加工程款35万元。上述两笔款项扬州公司应继续支付。

一审法院认为，根据庭审查明的事实，南通公司已将设备工具等运达施工现场，人员和设备已就位，双方亦确认南通公司进行了合同约定的生产设备和管道安装，但就是否全部安装完成存在争议。南通公司对于具体完成的工程量，提供了施工日志、员工出勤表和支付记录等，拟证实南通公司的实际工程支出。但因双方约定该工程是工程款包干合同，由南通公司自行解决员工食宿、工具的提供等。南通公司根据员工工资、购买工具等实际支出计算总工程款，不符合双方对于工程款包干形式的约定。而且，施工日志由其单方制作，扬州公司对其不予认可，仅凭该日志和南通公司自行统计的增加工程量清单，无法作为计算工程量的依据。南通公司主张增加工程量，仅提供了双方工程负责人几个弯头变更及增加阀门的微信沟通记录，不足以证实其主张的设计变更且金额达到35万元的请求。根据前述查明的事实，在南通公司拒绝复工后，扬州公司与四冶公司签订了合同，约定完成聚合BP-4线剩余设备安装，四冶公司的证人出庭作证，证实其补充施工内容，即完成剩余管道安装、新旧管道接口的工作。证人陈述客观，与合同约定相符，可信度高，一审法院予以采信。而扬州公司提供其与钱正丰签订的《安装合同》，但未在合同中约定具体工程内容，钱正丰亦未出庭作证证实其实际从事的工程。扬州公司提供的《BP-4生产线设备未完成工作一览表》，是其单方制作，南通公司不予认可，又无其他证据予以佐证。因此，扬州公司对于钱正丰所从事的工程是否为南通公司合同约定工程范围举证不足。扬州公司主张其已支付工程款62.8万元，其中25万元根据南通公司的指示支付给第三人如皋加工厂，扬州公司对此予以否认，扬州公司未提供南通公司指示支付的依据，其提供的如皋加工厂转账凭证虽由如皋加工厂转给陈晓东25万元，但无法直接证实此款项系如皋加工厂代为收取的工程款。对于扬州公司主张支付给如皋加工厂的25万元是本工程的款项，一审法院不予支持。扬州公司支付给南通公司工程款37.8万元和支付给四冶公司的工程款11.3万元，合计49.1万元，虽未达到合同约定的工程全部做完的52.5万元，但因施工主体不同，不能认为四冶公司所做工程的11.3万元就是南通公司剩余的工程量对应的工程款。双方对于具体工程量均举证不充分，一审法院虽委托鉴定机构拟对于南通公司完成的工程量进行甄别鉴定，但没有鉴定机构接受委托，亦导致南通公司实际完成的工程量无法客观衡量和确定；南通公司主张增加工程量亦无相应证据证实。因此，扬州公司主张其只应付30万元工程款的事实不能成立，据以主张南通公司返还多支付的32.8万元的诉讼请求，一审法院不予支持；南通公司主张实际工程量为110万元，扣除扬州公司已支付的37.8万元，还应继续支付工程余款37.2万元和增加工程款35万元的反诉请求，一审法院亦不予支持。

三、违约行为的认定

扬州公司主张，南通公司未完成合同约定的全部内容，且因为南通公司施工不合格，未通过特检院的检测，其公司要求南通公司继续施工并进行修复却遭到拒绝。南通公司应支付合同违约金20万元、赔偿修复质量问题的费用以及另行委托第三方施工增加的工程价款等损失。

南通公司主张，2017年1月底，其离场的原因是因案涉工程不合法被业主强行要求撤离。南通公司从未表示随时同意恢复施工的意愿。而且，在撤离前其已将除了吹填和试压外的其余工程全部施工完毕。因南通公司没有施工资质，没有资格向特检院申请检测的资格，其不应支付扬州公司主张的上述违约金和损失。同时，因扬州公司材料提供不及时造成窝工，因此扬州公司应支付因误工造成的损失48675元。

一审法院认为，第一，南通公司未全部完成合同约定的安装内容，上文已对此进行认定。此外，对于南通公司辩称因其无安装资质，没有向特检院申请监检的资格，工程的检测和扫尾不需要由其进行的问题，与合同约定相悖。合同明确约定“乙方负责压力管道的报检、报验及相关费用”，可见，报检等工作也应由南通公司完成。因此，在工程未进行竣工验收，且还存在合同约定的内容未完成的情况下，南通公司拒绝继续履行，其行为已构成违约。第二，南通公司安装施工的部分存在质量问题。上文已认定南通公司进行了部分管道安装的内容，剩余管道安装由扬州公司委托他人完成。工程全部完成后的2017年11月14日，特检院对热媒管道进行检测，却未通过检测。一审法院向特检院工作人员所做的询问笔录，亦证实在南通公司参与的热媒管道施工工程存在缺陷，需进行整改。因此，南通公司施工的工程存在质量问题的事实可以确认，但是整改的金额不应全部由南通公司承担。

经查，在收到特检院需要整改的通知后，扬州公司进行了局部整改，而根据翔鹭化纤公司于2017年11月28日的函件，此次局部整改仍未通过特检院的检测。扬州公司遂于2017年12月3日与罗佑军签订整改合同，2018年11月19日通过特检院的检测。因此，在通过特检院检测之前，参与管道施工的不仅有南通公司，还包括扬州公司委托的案外人，扬州公司主张支付给罗佑军整改费用38.5万元全部由南通公司承担，依据不足，不予支持。因现有证据无法证实南通公司施工不合格的具体管道，无法核算南通公司具体承担的整改费用金额。第三，是否存在因扬州公司的原因导致延期工期的问题。南通公司主张因等施工材料导致其额外支付工人工资46875元（按出勤天数合计187.5天，每天按255元）计算，其提供施工日志予以证实。施工日志记录中从2016年10月1日开始出现材料短缺的记录直至10月13日。但南通公司却未提供其就此事与扬州公司沟通、协商处理的任何记录，仅凭其施工日志不足以证实其主张的事实。

综上，双方签订的合同依法有效，但因南通公司不完全履行合同和履行合同不合格而导致合同解除，南通公司应根据约定支付20万元违约金。在南通公司撤离施工现场时双方未对工程量进行结算，南通公司已进行的工程量无法根据南通公司主张的，以施工日志和设备、材料、工人工资以及交通费为根据进行计算。因南通公司虽完成部分安装工程，但未全部完成，而具体的工程量无法通过鉴定等客观方式计算。因此，扬州公司关于南通公司返还超额支付工程款32.8万元的诉讼请求、南通公司关于扬州公司继续支付工程款37.2万元和增加工程款35万元的反诉请求，均不予支持。虽因特检院检测的热媒管道未通过检测，扬州公司委托他人进行整改支出了整改费用，但是整改的工程并非南通公司单独完成。扬州公司未提供南通公司施工的存在问题管道的具体数量，其主张修复质量问题费用全部由南通公司承担，不予支持。扬州公司主张南通公司赔偿恢复施工需要的费用、修复质量问题的费用以及另行委托第三方施工增加的工程价款等损失792521.84元，其中包括了罗佑军的39.8万元、傅清杰的5.3万元、钱正丰的203421.84元、四冶公司的11.3万元、南京宝华检测费2.51万元。其中，约定支付给罗佑军的39.8万元、钱正丰的203421.84元和四冶公司的11.3万元，在上文已分析认定；约定支付给傅清杰完成报检手续的5.3万元和南京宝华的检测费2.51万元，并不在合同约定的75万元工程款内，合同虽约定“乙方负责压力管道的报检、报验及相关费用”，但在双方合同于2017年7月10日解除后，南通公司不再负有后续报检的义务，也无需承担相关费用。因此，扬州公司主张该两部分费用，没有法律依据，不予支持。南通公司主张因扬州公司的原因导致工期延误，证据不足，其反诉要求扬州公司支付48675元的损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南通公司应于判决生效之日起十日内向扬州公司支付违约金20万元；二、南通公司应于判决生效之日起十日内向扬州公司支付保全费2500元；三、驳回扬州公司的其他诉讼请求；四、驳回南通公司的全部诉讼请求。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16930元，由扬州公司承担12630元，由南通公司承担4300元。反诉案件受理费11489元，由南通公司承担。

本院二审期间，除扬州公司认为南通公司收到扬州公司支付的工程款应为62.8万元以外，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院认为，本案应围绕当事人的上诉请求进行审理。一、南通公司主张因其没有热媒管道安装资质而与南通公司签订的《安装合同》无效。但其主张的《压力管道安装单位资格认可实施细则》、《建筑企业资质标准》等均是规范性文件，且在双方签订合同时，《压力管道安装单位资格认可实施细则》已经失效，而且《安装合同》既包括热媒管道的安装，还包括公用工程管道、EG输送管道及PET输送管道等的安装，《安装合同》亦无约定热媒管道的比例，南通公司仅完成部分工程，热媒管道最终由福建省泉州市三元安装有限公司重新安装、重新报检，因此《安装合同》中涉及热媒管道部分的效力并不影响本案的处理。二、扬州公司上诉主张超额支付工程款32.8万元，其中25万元主张是南通公司通过电话口头指示其支付给如皋加工厂，但南通公司予以否认，且扬州公司已通过其他途径向如皋加工厂主张权利。在南通公司撤场时双方亦未对工程款进行结算，现扬州公司主张超额支付工程款依据不足，本院不予支持。三、南通公司自认在撤场前确实还有工程未完成，且在扬州公司催促后拒绝继续履行，一审对特检工作人员所做的笔录亦可说明南通公司参与的热媒管道施工工程确实存在质量问题，故在南通公司不完全履行合同和履行合同不合格的情形下，南通公司应根据合同约定支付20万元违约金，一审认定并无不当。四、扬州公司还主张因南通公司拒绝对其完成的不合格部分即热媒管道进行整改且拒绝完成合同约定的剩余工程项目的施工，由此应赔偿给扬州公司造成的损失共计792521.84元。如前所述，南通公司完成的热媒管道部分占《安装合同》工程的比例无法确定，亦无鉴定机构接受该工程量的鉴定，故南通公司的工程量客观上无法确定，亦无法确认由南通公司施工存在质量问题和剩余工程项目的具体工程量，而关于报检和检测费用的损失亦可通过前述违约金予以弥补，故对扬州公司主张南通公司应赔偿给其造成共计792521.84元损失于法无据，本院亦不予支持。五、南通公司主张扬州公司不按约定支付工程款且不及时提供材料产生的停窝工损失48675元，但仅凭南通公司单方制作的施工日志不足以证明该主张。南通公司还主张增加工程量达35万元，但合同约定的是固定价，南通公司仅凭其施工日志和自行统计的增加工程量清单，无法充分证明其该项主张，本院不予支持。根据查明的事实，南通公司没有完成全部安装工程，已完成的工程量亦无法通过鉴定等客观方式计算，故南通公司主张扬州公司继续支付工程款37.2万元，依据不足，本院不予采信。如皋加工厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视其放弃相关诉讼权利，本院依法缺席判决。

综上，南通公司、扬州公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28419元，由扬州英赛特化工技术有限公司负担12630元，由南通赛尔特设备安装有限公司负担15789元。

本判决为终审判决。

二零二一年七月二十三日

附录

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。