建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2019）甘民终769号

中铁北京工程局集团有限公司。住所地北京市海淀区北四环西路87号。

陕西宝吉律师事务所律师。

大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂，住***。

中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁北京工程公司）因与被上诉人刘世汉、原审被告大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂（以下简称景泰电厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2014）白中民一初字第27民事判决，向本院提起上诉，本院裁定发回重审。白银市中级人民法院作出（2016）甘04民初113号民事判决，中铁北京工程公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京工程公司的委托诉讼代理人李晓辉，被上诉人刘世汉及其委托诉讼代理人惠涧坪，原审被告景泰电厂的委托诉讼代理人李定贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中国航空港建设总公司西安分公司已注销的事实就草草判决了事，造成了对事实认定的严重错误。一、刘世汉变更的诉讼请求未送达我方，也没开庭审理，依法应为无效变更。白银法院（2014）白中民一初字第27号判决书明确注明“原告变更诉讼请求要求三被告连带支付150万元未付工程款及相应利息”，然而本案判决书又改成“原告变更诉讼请求要求三被告连带支付1901342.04元未支付工程款及相应利息。”我方至今没有收到刘世汉的变更诉讼请求，法院也未对刘世汉变更诉讼请求进行开庭审理，因此我方认为，刘世汉在本案中变更诉讼请求无效。二、原审法院判决我方在西安市向刘世汉追偿为其垫付款825850.84元的案子不属于本案审理范围，不予认定是错误的。1、我方在西安市莲湖区人民法院向刘世汉追偿一案有6项，合计825850.84元及利息，刘世汉提出管辖权异议上诉到西安市中级人民法院，2019年4月23日西安市中级人民法院将该案转至宝鸡市渭滨法院处理，2019年2月22日刘世汉又申请白银市中级人民法院申请恢复本案的审理，因此我方就没有缴付宝鸡渭滨法院的诉讼费，决定在本案中一并解决。2、我方为刘世汉垫付的825850.84元应由刘世汉承担的费用，应在刘世汉工程款中扣减：（1）营业及附加税124586.84元；（2）湖北森发展工贸有限公司商混款49万元；（3）大唐发电厂水电费8195元；（4）李青松、张顺义执行费5189元；（5）党掌权工资10万元；（6）陈娟工资及竣工资料费6500元。三、上诉人为刘世汉垫付的重庆电力建设总公司商混款513830元，应从刘世汉承包款中扣减。刘世汉在施工中拖欠重庆电力建设总公司商混款513830元，有景泰电厂项目部的《补充协议》，经与刘世汉的现场负责人也是协议签署人党掌权核实无误，我方已于2016年至2018年间分三次付给重庆电力建设总公司。四、上诉人为刘世汉垫付的吉林德惠平安路桥公司商混款183510元，应从刘世汉工程款中扣减。吉林德惠平安路桥公司为刘世汉施工的景泰电厂工程供应商混，有协议，有党掌权签字的确认的计量单为353510元，此款已支付17万元，余下欠款183510元，此欠款经刘世汉的现场负责人党掌权确认无误，我方已于2017年至2018年分两次付清。五、原审判决对欠款利息起始时间的认定不当。本案工程竣工验收后，因刘世汉欠付现场负责人党掌权和资料员陈娟的工资，二人拒交竣工资料，导致景泰电厂按合同约定不支付工程余款，一直到2014年8月份在上诉人支付了党掌权和陈娟的工资才完成了竣工资料的移交工作，此时上诉人已为刘世汉垫付外债200多万元，所以判决上诉人和景泰电厂支付工程承包余款和起息时间都是错误的。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

中国航空港建设总公司西安分公司与刘世汉之间存在事实上的承包关系，刘世汉是中国航空港建设总公司西安分公司在大唐景泰发电厂工程项目的实际施工人”判决书同时认定航空港西安分公司收到的大唐景泰发电厂实际支付的工程款为4534924.85元，航空港西安分公司支付刘世汉3974150.51元，该工程结算总价6535842.04元，大唐电厂未付工程款2000917.19元，扣除税款后大唐电厂尚欠工程款1935487元。在审理过程中，三被告一致认可大唐电厂尚有未付工程款586800元。西安市中级人民法院（2013）西民三终字00616号终审判决还确认水电费8195元、代扣税金91380元、以及已扣减的支付刘世汉560774.34元，以上合计660349.34元。也应当计入航空港西安分公司向刘世汉的已付款中。原告变更诉讼请求要求三被告连带支付1901342.04元未付工程款及相应利息。

中国中铁航空港建设集团有限公司，于2017年3月8日更名为中铁北京工程局集团有限公司。

中铁北京工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘世汉给付拖欠的工程款1901342.04元及自2011年6月23日始至欠款付清之日的利息损失（利息损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、被告大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂对前（一）判项在拖欠的工程款586800元内承担连带责任。案件受理费20881元，由被告中铁北京工程局集团有限负担公司14617元，被告大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂负担6264元。保全费5000元，由原告刘世汉负担。

重庆电力建设总公司商砼款513830元、吉林德惠市平安路桥公司商砼款183510元，另，根据西安市中级人民法院（2013）西民三终字00616号民事判决，航空港西安分公司在该案中向刘世汉代付560774.34元，故，该560774.34元也应计入向刘世汉的付款，刘世汉答辩中对此无异议。以上代付款项，有付款协议、收款收据、银行转帐凭证。法院裁定书、判决书等在案证实，本院予以认定。综上，航空港西安分公司收到景泰电厂支付的款项为5234924.85元，向刘世汉支付、代付共计5343953.35元，超额支付109029元。

中国中铁航空港建设集团有限公司更名为中铁北京工程局集团有限公司，其西安分公司已注销，债权债务应由中铁北京工程局承担。

中铁北京工程局集团有限公司的诉讼请求；

大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂于本判决生效之日起十日内向刘世汉支付工程款586755.35元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，自2011年6月23日起计算至工程款付清之日止）。

大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂负担6264元，保全费5000元，由刘世汉负担；二审案件受理费20881元（由中铁北京工程局集团有限责任公司预交），由刘世汉负担。

审判长李文轩

审判员李　静

审判员盖维张

二〇一九年十二月二十三日

法官助理路英杰

书记员李浩煊