合资、合作开发房地产合同纠纷民事二审判决书

天羿公司上诉请求：1、请求撤销（2020）陕0104民初1694号民事判决书第二、三、四项判决内容，并驳回被上诉人向上诉人支付销售佣金438976.08元以及税费492801.69元的诉讼请求；2依法判令被上诉人向上诉人分配超建部分的建筑面积2868.48平方米或者该建筑面积折合的等额价款8605540元（按照3000元/㎡的标准计算），以及利息损失（以8605540元为基数，自2008年8月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3、依法判令被上诉人以4133443元为基数向上诉人承担逾期付款利息（自2008年8月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）4、依法判令被上诉人向上诉人支付违约金100万元；5、一审（含本诉及反诉）及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案项目明显存在超建行为，一审判决仅以“天羿公司没有证据证明万强公司承诺在双方协议之外向其分配其他利润为由”，并驳回了天羿公司的该项诉讼请求，在法律适用上明显存在错误。（一）涉案项目最终实际开发的建筑面积为63941.51㎡，比最初规划的建筑面积48335㎡多出一万多平方米，故涉案项目明显存在超建行为，且天羿公司取得利润分配的基础是最初规划的建筑面积48335平方米，一审判决认定涉案项目的开发面积为62288.17平方米，且未能明确认定超建行为，明显存在错误。（二）在双方对超建部分的建筑面积未约定的情况下，应该适用法律规定对超建部分的建筑面积进行分配，一审判决法律适用错误。目前天羿公司取得利润分配的基础是最初规划建筑面积48335平方米，对于超建部分的建筑面积如何分配，双方未明确约定也无法协商一致。在此情况下，应该适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第一款规定，按照利润分配比例对超建部分的建筑面积进行分配。二、天羿公司实际未委托陕西土木石房地产营销策划有限公司（以下简称土木石公司）对分配的63套商住用房进行销售，一审判决判令天羿公司向万强公司支付销售佣金，在事实认定和法律适用上错误。（一）天羿公司实际未委托土木石公司进行销售，更未同意按照百分之二标准向土木石公司支付佣金。（二）天羿公司从未与万强公司约定销售佣金的承担主体，从未同意由万强公司代为向土木石公司支付销售佣金，也未同意万强公司从天羿公司应取得的分配利润中直接扣除，且万强公司支付销售佣金前未曾通知过天羿公司。（三）土木石公司作为独立的民事主体，应当由土木石公司另案自行向天羿公司主张销售佣金，万强公司明显主体不适格。（四）从万强公司提供的账目来看，万强公司提供的证据不足以证明其向土木石公司实际支付了销售佣金。（五）天羿公司将土木石公司制作的表格作为证据提交，不能因此认定天羿公司在事后同意委托土木石公司进行销售。三、万强公司无权要求天羿公司承担相关的税费，一审判决判令天羿公司向万强公司承担税费，在事实认定和法律适用上存在错误。（一）万强公司依法无权替天羿公司代扣代缴税费。（二）天羿公司应该向税务机关依法进行纳税，万强公司不具有公权力，不属于法定的征税主体，无权向天羿公司征收相关税费。（三）万强公司与天羿公司所承担的税种、税率均不相同，万强公司不能将其所承担的税种、税率转嫁给天羿公司，天羿公司应当承担税种、税率应该由国家税务机关依法进行核定，万强公司无权要求天羿公司承担营业税、城建税、教育税、地方教育税附加等税费。（四）双方对天羿公司应该承担税种约定不明，在双方约定不明的情况下，天羿公司应当在实际取得利润分配后按照法律规定依法承担相关的税费。四、万强公司应该以4133443元为基数向天羿公司承担逾期付款利息，一审判决不应该在房屋价款中扣除销售佣金及垫付税费，且利息计算的起点明显错误。五、万强公司存在根本违约行为以及其他违约行为，按照约定应该向天羿公司支付违约金100万元，一审判决在事实认定和法律适用均存在错误。（一）万强公司未向天羿公司分配开发利润，属于根本违约行为。（二）万强公司存在的其他违约行为。1、未能按照约定周期完成涉案项目的开发建设。2、未能按照约定向天羿公司职工提供职工安置费。

万强公司辩称：1、天羿公司应当支付销售佣金及税费。双方是合作开发房地产，天羿公司无权对外签订销售协议，后双方对土木石代理销售房屋是明知的，一审法院把商铺的佣金扣减了是错误的，应当由天羿公司足额支付佣金。所有合作期间产生的税费都是万强公司缴纳的，天羿应当扣除税费后取得佣金。2、双方在一审已经提交了图纸、补充协议等，天羿对涉案房产超建是知情的，且双方已经进行过调整。3、天羿公司要求万强公司支付逾期付款利息请求不能成立，双方在项目建成后因为上诉人拒绝让万强扣减相应税款，双方结算一直不能进行，天羿公司也拒付相应的佣金税款，迟延付款并不是万强公司单方造成的。

万强公司上诉请求：1、请求依法撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初1694号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，判决被上诉人向上诉人返还支付8660674元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，违背双方约定及法律规定认定事实，损害了上诉人合法权益。第一、原判决以被上诉人应取得分配款所对应的面积计算被上诉人应当承担的税费及因上诉人未能提供缴税凭证而不予支持上诉人主张税款的诉请属于事实认定错误，适用法律错误。在合作开发房地产中，被上诉人提供土地，故被上诉人应交纳土地增值税。房屋建成销售后，按约定被上诉人参与分配或提取固定利润的方式是享有按约定价格结算的对应面积的销售款，应当依“销售不动产”以取得分配款总额为基数征收营业税、增值税、城建税、教育税、印花税、水利基金、所得税等税款。且双方约定被上诉人所得面积的分配款中应优先扣除其所得对应的税款，而原判决却上诉人未提供缴纳凭证而不予支持，违背了双方的意思自治。第二、原判决对上诉人主张要求被上诉人支付相互垫付款的资金占用费2842857元的事实认定错误、适用法律错误。虽然在上诉人计算资金占用费的基数中有上诉人代被上诉人偿付华融公司300万、职工安置费260万约定是在被上诉人所得面积分配款中返还，但首先偿付华融公司债务、支付职工安置费是被上诉人作为合作一方提供土地使用权的先决条件，是被上诉人作为投资应当自己承担的费用，而上述费用却由上诉人承担，上诉人为此主张资金占用费于法有据。其次，双方约定被上诉人所得面积的分配款中应扣减其所得对应的税款，而原判决却以上诉人未提供缴纳凭证不予支持，明显属于裁判尺度不一，认定事实标准不一。上诉人未向被上诉人全额支付分配款的原因是为维护国家税收公共利益，具有违约免责事项，原判决支持被上诉人主张的欠付分配款期间的利息损失属于事实认定错误，适用法律不当。第三、原判决违背意思自治原则，超出双方约定，违法改变双方结算条款。双方在协议中约定销售均价是为了方便计算被上诉人可得的分配款，双方对此均有预见性、可判性，而原判决未按双方2004年8月20日签订的《补充协议》约定的均价2800元/㎡价格计算被上诉人的合作分配款，非法改变合同双方意思自治达成的结算约定，干涉契约自由。且房屋销售中，被上诉人从未要求上诉人调整均价及各户型价格，双方也未变更过结算条款。第四、原判决对于郑卫购买的3—12207号房屋、山丹丹购买的1—12109号房屋价款共计869095元计入被上诉人已得的分配款属事实认定错误。原判决仅考虑到房屋价款的收取，没有考虑双方约定的房屋归属，该房屋属于上诉人。原判决未考虑收取房屋价款不代表对房屋物权的处分，变相的将债权变为物权，剥夺、侵犯了上诉人的物权，第五、原判决认为上诉人主张被上诉人承担合作期间产生的债务3997421元，没有提供债务产生的相关证据，且项目资金由上诉人承担，与被上诉人无关，故对该请求不予支持，属事实认定错误。第六、原判决在无证据的情形下，错误的认定被上诉人已向上诉人开具上诉人垫付的按揭款50299元的票据。该按揭款被上诉人未向上诉人开具收据，并未重复计算，而是漏算。第七、原判决错误的认定了双方互不补面积差这一节，双方约定分配款对应的是面积，而不是房屋套数，双方为了平衡利益，多次调整分配款所对应的面积，最后，即2004年8月20日，双方最终确定分配款所对应的面积，每个楼层均约定了面积，而且将约定面积确定为销售面积，并非实测面积，其目的在于固定被上诉人可得分配款，故上诉人请求被上诉人支付面积价差15092元有事实依据。二、原审判决以被上诉人另案主张商业用房权利为由，忽略被上诉人仅享有收取固定分配款，而不享有物权的事实，遗漏审理、裁判上诉人反诉请求中关于、支付商业用房分配款的诉请。

天羿公司辩称，1、万强公司无权要求天羿公司承担营业税、所得税、土地增值税、城建税等税费。2、万强公司无权要求天羿公司支付资金占用费。销售回款自始就被万强公司占用，万强公司不但在销售回款中率先扣除了该费用，对于剩余的属于天羿公司销售回款400万余元也长期占有。3、一审判决按照分配房屋的实际销售价格向天羿公司进行利润分配，符合法律规定及实际情况。4、郑卫、山丹丹已经实际取得房屋所有权，一审判决认定由天羿公司与万强公司就该两套房屋房价款进行结算事实认定清楚。该两套房屋已经有天羿公司出售给了案外人，案外人已经取得涉案房屋所有权，万强公司无权再主张涉案房屋的物权只能就相应的售房款与天羿公司进行结算。5、双方就涉案项目合作开发产生的债务应该由万强公司自行承担，与天羿公司无关。6、万强公司要求天羿公司向其支付50299元无事实依据。7、万强公司无权要求天羿公司支付面积差价15092元。8、一审判决书对商业用房不存在遗漏审判的情况，万强公司认为一审判决遗漏其诉请没有依据。万强公司的上诉没有事实及法律依据请求驳回。

天羿公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令万强公司向天羿公司分配合作开发利润共计3910379元；2、判令万强公司向天羿公司支付违约金100万元；3、判令万强公司向天羿公司分配超建部分的建筑面积2868.48平方米或者该建筑面积折合的等额价款8605440元（按照3000元/㎡的标准计算）；4、本案诉讼费用由万强公司承担。万强公司在一审审理过程中提出反诉，反诉请求为：一、对双方合作开发房地产项目进行清算，并判令天羿公司向万强公司返还、支付各类款项共计9160674元；二、判令天羿公司承担本案全部反诉诉讼费用。

一审法院经审理查明：2002年8月30日，天羿公司与万强公司签订《联合开发协议书》一份，约定天羿公司提供位于西安市.93平方米的土地，建设综合大楼及住宅小区符合城市规划，开发建筑面积暂定3万平方米左右，临街综合大楼为商业用房和写字间、住宅公寓，最终建筑面积以规划部门最后审批为准。合作方式：万强公司筹措资金，天羿公司提供建设用地，双方组建项目部并授权项目指挥部独立运作，双方商定：为保证项目顺利进行，尽快实施，万强公司提供前期资金，解决华融公司债务及安置职工费用，总计人民币260万元整分批支付，项目完成后，以建筑面积进行分配，天羿公司所用前期费用，最后在天羿公司所得房屋销售款中优先返还给万强公司。万强公司提供偿还华融公司债务的资金，参与同华融公司还款交涉；提供安置职工费用人民币260万元整，按天羿公司安置方案分批支付；协助天羿公司办理土地过户手续；负责项目开发、定点、设计、施工、销售的全过程工作；在项目完成后，利润分配以建筑面积形式，分给天羿公司商品住宅7000平方米、商业用房1000平方米（具体分配以设计图纸出后另行商定）。天羿公司负责与华融公司达成还款协议，取回土地证，并协助万强公司将土地过户到其名下；负责职工安置工作，保证施工不受影响；负责清理场地内租赁户、处理设备等工作，保证进场施工时间，清理工作在90天内完成；提供全部法律文书原件，协助万强公司项目开发的顺利进行；在项目完成后，从所得房屋销售款中优先返还万强公司前期支付的华融公司债务，职工安置费用和天羿公司所得面积的相关税费。万强公司违约赔偿天羿公司100万元，天羿公司违约赔偿万强公司100万元。2004年1月18日，万强公司与天羿公司签订《补充协议》一份，约定由于天羿公司是以提供建设用地为投资，因此在项目开发手续申办过程中，办理土地过户的土地出让金及契税由天羿公司承担；计划开发周期从2004年1月1日起600天竣工完成；项目完成后，仍以建筑面积形式进行利润分配，根据新的规划面积分给天羿公司，住***。以上面积均按最终销售面积计算，即产权证面积。具体位置在正式图纸出来后另行划分。为了使开发项目顺利进行，成立项目工程部，由万强公司负责管理，天羿公司派1--2名能够胜任的本专业的工程技术人员参加。2004年8月20日，万强公司与天羿公司再次签订《补充协议》一份，约定建筑面积天羿公司所得调整为：1、1#楼1-3层商业用房总面积的三分之一，即垂直划分每层各500平方米左右；2、1#楼办公用房150平方米；3、1#楼11层、18层商住用房2307.23平方米；4、2#楼5层商住用房555.74平方米；5、3#楼3层、9层、14层、21层商住用房4370.11平方米（其中9层E户型1套除外）；以上面积为销售面积。按照统一销售原则，共同委托“土木石房地产策划机构”销售，每月结算一次，并汇总销售进度表一份，销售价格暂按“土木石销售策划机构”制定的均价为2800元/平方米执行，天羿公司有权了解随市场情况对均价及各户型价格的调整情况（以上价格包含推广活动中的优惠价格）；在销售过程中，遇到的特殊情况，双方协商解决。本补充协议为2002年8月30日《联合开发协议书》附件，具有同等效力。上述协议签订以后，天羿公司与万强公司共同成立项目部，进行房地产开发。万强公司于2002年9月28日代天羿公司向中国华融资产管理公司西安办事处支付300万元，用于偿还天羿公司所欠华融公司债务。2002年12月10日，万强公司支付土地出让金1709080元，2002年12月13日，万强公司缴纳契税208429元，2003年9月17日，万强公司支付土地出让金548429元，2003年9月22日缴纳契税差额66877元。该项目由万强公司实施房地产项目开发，对外签订建设施工合同，项目竣工于2007年底2008年初，于2008年8月19日在西安市城乡建设委员会办理了工程竣工备案登记。该项目建设期间，万强公司将所开发房屋的销售交由为该项目成立的陕西土木石房地产营销策划有限公司（以下简称土木石公司）完成，于2004年4月18日与土木石公司签订了《房地产代理销售合同》一份，约定土木石公司为万强公司开发的万强地产西二环项目的独家销售代理，代理佣金为价目表成交额的2%。万强公司在正式销售合同签订后并获得首期房款后，土木石公司对该销售合同中指定房地产的代销即告完成，即可获得本合同所规定的全部代理佣金。万强公司负责收取房价款，每月结算代理佣金一次，土木石公司在收到万强公司转来的代理佣金后应开具收据。土木石公司自2004年8月起开始销售房屋，截止2007年3月已经完成了销售265套。2012年11月12日，万强公司在房地产登记部门办理了房屋权属登记分户表，其中1号楼233套房屋，建筑面积共计31887.65平方米；2号楼26套房屋，建筑面积5008.69平方米；3号楼22套房屋，建筑面积25391.83平方米。关于项目建成后的利润分配问题，双方签订的2004年8月20日《补充协议》约定了天羿公司所取得的面积，天羿公司称商业部分为一至三层垂直分割三分之一归天羿公司；1号楼办公用房150平方米；对于商住房（即住宅部分）将其中1#楼的11层全部、18层全部归天羿公司；2#楼1单元501号、502号，2单元501号、502号；3#楼3层、14层、21层全部及9层除E户型1套以外的全部。天羿公司的以上陈述，与天羿公司和万强公司其他诉讼案件中万强公司提交的相关证据互相印证，一审法院予以确认。按照以上约定，天羿公司应取得的商住房屋（即住宅房屋）应为63套。对于该部分应当由天羿公司取得的房屋，因双方合作开发期间，所开发的建筑房屋全部由土木石公司进行统一销售，万强公司在西安市莲湖区人民法院（2014）莲民三初字第60号案件中提交了2014年3月5日土木石公司的《天羿住宅房源的销售面积统计表》及《天羿公司收取万强公司房源的面积统计表》，该两份表格系土木石公司制作，万强公司为在该案中支持其诉讼主张，向一审法院提交的由土木石公司制作的该两份统计表及说明，天羿公司在本案中将该两份表格作为证据提交，并认可该两份表格的真实性。天羿公司根据万强公司提交的相关证据，作出《分配给天羿公司的61套房屋销售情况一览表》，该61套房屋、建筑面积共计为7001.3平方米，双方没有争议，除其中1-11110号房屋，表格上业主姓名为陈和平，万强公司称系以陈和平的名义办理了假按揭，该房屋实际上未销售外，其余60套房屋销售价款为21128804元。在浙江省东阳第三建筑工程有限公司申请万强公司建设工程施工合同仲裁裁决的强制执行案件中，该1-11110号房屋由西安市中级人民法院强制执行，经评估公司评估该房屋价格为41万元。分配给天羿公司的63套房屋中的另外两套为2号楼的2-10501、2-10502号两套房屋，万强公司已经与其公司的副总经理薛陆平及薛陆平之子薛瑨签订房屋销售合同，另外向天羿公司置换了2号楼2-10202号（张弘毅购买，该房屋总价款42万元由天羿公司收取，天羿公司于2007年4月25日向万强公司出具了收款收据）和2号楼2-10201号（胡春尧购买，该房屋总价款40万元由天羿公司收取，天羿公司于2007年3月29日向万强公司出具了收款收据）。天羿公司及万强公司均认可，该63套房屋中天羿公司已经自行销售并取得购房款的有：1、李萍1-118-2号493010元；2、董释元2-20501号56万元；3、周鸽2-20502号46万元；4、郑卫3-12107号548000元；5、张弘毅2-10202号42万元；6、胡春尧2-10201号40万元。以上6套房屋天羿公司共取得购房款2881010元。对于分配给天羿公司房源以外的房屋即归万强公司所有的房屋，天羿公司也收取了5套房屋的购房款，其中包括：1、张红玲按揭购买的1-11302号，建筑面积136.7平方米，房屋总价款为493000元，天羿公司收到首付款153000元，并向万强公司出具了两份收款收据，其中一份载明收款52920元，另一份载明253080元，但天羿公司称第二份收款收据虽载明253080元，其仅收到22万元和2万元，万强公司尚欠天羿公司13080元，并且万强公司还扣了银行按揭贷款的10%计34000元没有支付给天羿公司，故张红玲的购房款，天羿公司仅收到445920元，万强公司欠付张红玲的购房款47080元；2、窦超购买的1-11402号房屋，建筑面积136.7平方米，合同价款为495000元，天羿公司收到首付款205000元，并向万强公司出具收款收据两份，载明收到窦超购房价款249577元和8186.6元，即天羿公司共收取了窦超的购房款计462763.6元；3、孙家波购买的1-11702号（原房号为11902号，后更换为11702号），建筑面积136.7平方米，房屋总价款382769元,天羿公司向万强公司出具了收款收据，收到该382769元（该房屋在房地局备案登记房屋买卖合同的买受人为郑艳）；4、郑卫购买的3-12207号房屋，建筑面积142.15平方米，一次性支付房屋总价款469095元，购房合同由郑卫与万强公司签订，天羿公司收取了购房款469095元；5、山丹丹购买的1-12109号房屋，建筑面积136.7平方米，一次性支付房屋总价款40万元，房屋备案登记在张相瑜名下，但由山丹丹实际占有该房屋，房屋价款已经由天羿公司收取。该五套房屋，天羿公司收取的房屋价款共计为2160547.6元。天羿公司与万强公司还共同认可，因天羿公司欠付他人债务，一审法院在强制执行阶段于2005年3月14日从万强公司扣划788752元。另外，天羿公司同意向万强公司承担1-11802号房屋的装修款59000元。2009年3月12日，天羿公司与万强公司签订《〈联合开发协议书〉补充协议》，约定该补充协议为联合开发协议的组成部分，任何与该协议意思相冲突的约定或协议等均以该协议的意思表示为准。万强公司同意将位于西安市艺腾国际商务大厦第1栋楼五层10504室（五层西南角房屋，详见五层平面图），建筑面积165.75平方米（最终以房产证登记面积为准）返还给天羿公司，并从总返还面积中扣除。天羿公司自合同生效之日起对该房屋享有所有权，万强公司不得干涉。该项目具备办理产权证手续时，万强公司应配合将该房屋产权办理至天羿公司或天羿公司指定的人名下。2009年5月20日，天羿公司与黄振楠签订《房屋买卖合同》，将该将位于西安市艺腾国际商务大厦第1栋楼五层10504室房屋以93万元的价格出售给黄振楠。另外，万强公司自2002年9月28日起至2007年6月22日分23笔向天羿公司支付633万元，天羿公司向万强公司出具了收款收据，摘要载明为“借款”。自2004年2月24日至2007年3月10日期间，天羿公司当时的法定代表人魏延成从万强公司借款6笔，共计97万元，天羿公司认可为其公司从万强公司取得的款项。天羿公司称其于2003年5月6日向万强公司偿还了50万元，提交了万强公司收到50万元的收款收据及支票存根，万强公司不予认可，称该50万元没有收到，但未提交证据予以反驳。2009年，天羿公司将万强公司诉至一审法院，要求万强公司继续履行联合开发合同，立即将西二环南段10号万强艺术家1号楼1-3层营业用房总面积三分之一垂直划分每层各约500平方米左右交付天羿公司占有使用，并办理房产权证；万强公司立即与天羿公司就联合开发合同履行情况共同对账确认继续履行；万强公司承担违约金100万元。该案件审理过程中，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议如下：一、天羿公司与万强公司之间签订的《联合开发协议》、《补充协议》中约定的就西安市万强艺术家1号楼1-3层商业用房所有权划分问题，因目前万强公司资料不全，暂时无法确定，万强公司同意将1号楼2层全部交由天羿公司使用，使用期间天羿公司对该商业用房2层享有占有、使用、收益权；二、在天羿公司使用上述商业用房2层时，万强公司不得对此行使处分权，并保证天羿公司对该商业用房2层的占有、使用、收益权，在使用期间物业费等相关费用由天羿公司自行承担；三、待万强公司资料完整后，双方就商业用房的所有权划分进行协商，协商不成，双方均可通过诉讼另行主张权利；四、双方协议中、约定的非商业用房的补偿面积，由双方自行协商，协商不一致，双方均可通过诉讼另行主张权利。一审法院于2009年9月9日就上述调解协议作出（2009）莲民三初字第334号民事调解书，当日，双方签订了《艺腾国际商务大厦商业用房二层使用权交接确认单》，万强公司将营业用房二层全部移交由天羿公司占有、使用、收益。其期限为双方协议所指产权位置划分完成之后，且万强公司保证在商业用房所有权划分之前，不得销售、抵押商业用房。该商业用房二层自2009年9月交由天羿公司占有使用后，天羿公司将部分自用，部分对外出租。依据陕西省高级人民法院（2017）陕民终826号民事判决认定，2008年9月13日、10月29日，2009年1月30日，案外人贾生萍、庄凯分别与万强公司签订商品房买卖合同，购买位于西安市房屋，支付了相应对价，并于2008年底2009年初占有使用该4套房屋，万强公司于2017年5月27日为庄凯、贾生萍办理了房屋产权证书，建筑面积共计1064.11平方米。万强公司还提交房屋产权证书两份，位于西安市万强艺术家1幢1单元10201号、建筑面积1686.16平方米，10301号、建筑面积1677.85平方米两套房屋，登记在万强公司原任法定代表人腾麟的弟弟、现任法定代表人邱兰香的二儿子腾骐名下。天羿公司于2015年3月10日以万强公司及滕麒为被告向一审法院提起诉讼，要求确认万强公司与滕麒之间签订的万强艺术家小区（艺腾国际商务大厦）1号楼二层10201号房屋及三层10310号房屋两份商品房买卖合同无效；确认万强艺术家小区（艺腾国际商务大厦）1号楼2层10201号房屋所有权归天羿公司所有，一审法院作出（2015）莲民初字第01228号之一民事裁定，天羿公司不服提出上诉，西安市中级人民法院于2018年12月27日作出（2017）陕01民终4416号民事裁定，撤销一审法院裁定，指令一审法院进行审理，该案尚在审理之中，案件号为（2019）陕0104民初1746号。天羿公司认为，本案中其主张的是双方联合建设开发协议中应当分配给天羿公司的除商业用房之外的其他房屋（或分配利润）的权利，对于商业用房部分，天羿公司认为，其已经与万强公司通过西安市莲湖区人民法院（2009）莲民三初字第334号民事调解书取得了商业用房2层即万强艺术家小区（艺腾国际商务大厦）1号楼二层10210室房屋占有、使用、收益的权利，按照双方在该调解案件中的约定，万强公司应当在资料齐全时向天羿公司分割其应当取得的房屋产权部分，但鉴于万强公司已经将一楼商业部分出售给贾生萍、庄凯，而并未向天羿公司支付应当支付的售楼款，二、三层房屋万强公司出售给万强公司的原股东、原法定代表人的弟弟滕麒的行为不合法，故天羿公司就商业用房的二层、三层向一审法院提起确权之诉，天羿公司认为因商业用房共计三层，基于天羿公司已经占有商业用房部分二层的现状，其不再主张商业用房垂直分割三分之一，而主张该商业用房二层归天羿公司所有，天羿公司主张在西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1746号确认合同无效纠纷案件中处理，本案请求中天羿公司未主张商业用房的权利。关于税费问题，万强公司提交了缴纳营业税、城建税、印花税等的票据共计135张，共计金额为4242828.44元，其中税票号为0686548，金额19750元为罚款；票号为0686549，金额为6359.50元滞纳金；票号0686563，金额为3193.59元为滞纳金；票号0358623，金额为18689.24元为滞纳金；票号0379585金额为10.50元为滞纳金；票号0686565金额为190.72元为滞纳金；票号0379977金额为640.32元为滞纳金；票号0358622金额为1324元为滞纳金、罚款，以上滞纳金罚款共计50157.87元，其余税票金额共4192670.5元，双方均无异议，一审法院依法予以确认。

一审法院认为，天羿公司与万强公司之间自2002年开始合作开发建设万强艺术家小区项目，双方2002年8月30日签订《联合开发协议书》，对于合作开发的利润分配于2004年8月20日签订《补充协议》进行约定，《联合开发协议》及《补充协议》是双方真实意思表示，系合法有效合同，双方理应全面履行。在联合开发的过程中，万强公司按照约定建设该房地产项目，项目建设过程中，万强公司委托土木石公司对外销售，并在销售过程中向天羿公司支付了部分购房款。按照双方协议约定，应当将1#楼1-3层商业用房总面积的三分之一，即垂直划分每层各500平方米左右；1#楼办公用房150平方米；1#楼11层、18层商住用房2307.23平方米；4、2#楼5层商住用房555.74平方米；5、3#楼3层、9层、14层、21层商住用房4370.11平方米（其中9层E户型1套除外）2号楼5层商住用房555.74平方米分配给天弈公司。1#楼办公用房150平方米天羿公司也已经取得并销售给黄振南。因天羿公司在一审法院与万强公司达成调解，关于商业用房面积，依据西安市莲湖区人民法院（2009）莲民三初字第334号民事调解书内容，天羿公司已经占有使用了艺腾国际商务大厦商业用房二层，关于该商业用房二层的所有权双方还在诉讼之中，且天羿公司明确不在本案中主张，由其在另案中主张和处理，本案不予涉及。关于双方确定应当分配给天羿公司的商住楼（即住宅楼）为63套，该63套房屋除去1-11110号房屋系由西安市中级人民法院在执行当中进行评估，评估价为41万元以外，62套房屋由万强公司委托土木石公司对外销售，所有63套房屋的销售价款共计为22358804元（其中1-11110号房屋按照41万元计价），扣除：1、天羿公司已经收到购房款为5041557.6元〔2881010元（天羿公司从应取得面积中直接收取了6套房屋价款）+2160547.6元（万强公司的房屋由天羿公司直接收取5套购房款）〕；2、向万强公司借款583万元（万强公司提交的借款收据可以确定的633万，天羿公司出具万强收款收据及支票存根证明其中50万元已返还）；3、天羿公司自认魏延成个人出具借条的97万系其公司收到；4、万强公司向天羿公司垫付的法院执行案款788752元；5、1-11802号房屋装修款59000元；6、协议约定由天羿公司承担的土地出让金、契税共计2532815元；7、天羿公司所负华融公司债务300万元，由万强公司先行支付，待房屋销售后从销售价款中予以优先偿还。扣除以上7项后，万强公司还应向天羿公司支付购房款价款为4136679.4元。天羿公司在第一项诉讼请求中主张万强公司向其支付分配利润4133443元，不超出其应得部分，一审法院依法予以支持。关于天羿公司主张的该部分分配利润的逾期付款利息，因双方就联建协议及补充协议的纠纷在一审法院诉讼多起案件，导致本案清算至今才得以处理，一审法院按照最后一套房屋价款确认之日即西安市中级人民法院评估确定1-11110号房屋的价款之日即2015年7月2日起计算利息至债务履行之日止。关于天羿公司所主张的违约金100万元，一审法院认为，天羿公司与万强公司在联建协议及补充协议中仅约定了违约金金额，但并未约定违约事项，本案纠纷产生系双方在结算过程中各执己见所起，并非万强公司单方违约，故天羿公司主张万强公司向其违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于天羿公司主张的超建部分的建筑面积或该建筑面积折价价款8605440元，因天羿公司没有证据证明万强公司承诺在双方协议之外向其分配其他利润，故天羿公司该项诉讼请求，没有事实依据，一审法院依法不予支持。关于反诉部分，因天羿公司与万强公司系合资合作开发房地产，双方在合作协议中明确约定“按照统一销售原则，共同委托由土木石公司进行房屋销售”，万强公司与土木石公司签订了销售合同，并按照销售价款向其支付了佣金，扣除其中1-11110号房屋价款所计41万元系法院执行过程中评估，并未对外销售，以其余62套房屋的价款为21948804元计算，向土木石公司支付佣金438976.08元，该部分款项由于系万强公司直接与土木石公司结算，故该部分费用应由天羿公司支付给万强公司；关于税款，因双方协议中约定“项目完成后，从所得房屋销售款中优先返还万强公司前期支付华融公司债务、职工安置费和天羿公司所得面积的相关税费”，故天羿公司在取得相应房屋面积时，还应当按照国家税费规定支付税款，因双方合作开发项目由万强公司对外完成，税务部门收取的建设项目的税费是从万强公司收取的，故天羿公司按照其应取得费房屋63套及出售给黄振南的办公用房面积，经房地产测量部门测算面积共计7321.28平方米（7158.57+162.71），万强公司因开发该项目向税务部门支付税款共计为4192670.57元，按照其开发面积共计62288.17平方米进行平均，天羿公司所占面积共计应当支付税费为492801.69元。万强公司反诉中所主张的华融公司债务300万元、土地费用2533835元、万强公司为天羿公司垫付的外债788752元、天羿公司以借款名义收取的利润分配等，已经在本诉主张中予以扣除。至于万强公司所主张的职工安置费，因万强公司向天羿公司支付该部分费用时，天羿公司系以借款名义向其出具了收款收据，该部分费用已经在本诉中予以扣除。关于万强公司所称为张红玲垫付的按揭贷款50299元，天羿公司称其收取张红玲的购房款时已经向万强公司出具了收款收据，故该部分费用不应重复计算。万强公司所主张的返还面积差，因双方协议中约定的房屋面积为按照图纸面积计算，约定最终以实际房地部门的实测面积为准，但并未约定产生面积差时由谁向谁补足，故该63套商住房作为天羿公司应当取得的利润，无论是以房屋面积取得，还是以销售房款方式取得，均不存在天羿公司向万强公司退还面积或万强公司向天羿公司补足的问题，万强公司主张天羿公司向其退还面积差，没有事实依据，一审法院不予支持。万强公司主张的税费8970745元，除涉及商业用房部分的税款，可待双方确认合同无效案件（2019）陕0104民初1746号案件审理终结，确定天羿公司取得的权利后，再另行由万强公司就该部分应缴纳的税费向天羿公司予以主张外，其余税款因万强公司未能举证其向税务部门缴纳了该部分税款，故其主张的其他部分税款因证据不足，一审法院依法不予支持。万强公司在双方诉讼终结以后，若涉及万强艺术家项目还应向税务机关补缴税款，则由双方按照各自取得的财产（房屋或房屋售价款）比例进行分摊。关于万强公司主张的天羿公司所取得款项的利息，因双方在合作开发协议中明确约定，整个万强艺术家建设项目的资金全部由万强公司投入，向华融公司清偿债务300万元、天羿公司职工安置费用260万元、相关税费均由万强公司先行支出，待房产销售价款取得后从其中优先扣除，可见，万强公司为天羿公司垫付相关费用，是基于合同约定，且自2004年起万强艺术家建设项目陆续出售，天羿公司在出售后取得部分房屋销售款项，也是基于万强公司同意后取得，故万强公司现要求天羿公司向其支付垫付的相关款项及取得的相关购房款的资金占用利息，没有任何事实和法律依据，一审法院依法不予支持。万强公司还主张天羿公司向其承担开发项目的对外债务3997421元，没有提交证据证明其债务产生的相关证据，且双方在联建协议中明确约定，天羿公司投入项目的方式为提供建设土地，项目资金全部由万强公司予以筹措，故万强公司主张天羿公司向其承担对外债务，没有事实依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第九百六十七条、第九百七十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西万强置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西天羿实业有限责任公司房屋价款4133443元；二、原告（反诉被告）陕西天羿实业有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）陕西万强置业有限责任公司销售佣金438976.0元、垫付税费492801.69元，共计931777.77元；三、被告（反诉原告）陕西万强置业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）陕西天羿实业有限责任公司承担逾期付款利息，利息以上述第一项减去第二项为基数，自2015年7月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务履行之日止；四、驳回原告（反诉被告）陕西天弈实业有限责任公司其余之诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）陕西万强置业有限责任公司其余之反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10289元，天弈公司已预交，由万强公司承担39868元，原告自行承担63027元。反诉费37962元，万强公司已预交，由天羿公司承担7117元，由万强公司自行承担30845元。以上费用相抵，万强公司还应向天羿公司支付诉讼费32751元。

二审中，天羿公司提交新证据：1、最高院（2011）民申字第777号民事裁定书；2、最高院（2005）民一终字第60号案例；3、最高院（2015）民申字第873号民事裁定书；4、重庆市高院（2014）渝高法民终字第00180号民事判决书，以此说明万强公司增加建筑面积，其应分得相应房屋面积。万强公司认为以上证据不属于二审中出现的新证据，提供的案例与本案情况不相符，本案中是在已经有超建的情况下才签订的合同，案例不具有参考性。

经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为，天羿公司与万强公司先后就其合作的万强艺术家小区项目签订了《联合开发协议书》、两份《补充协议》，以上的协议系双方真实意思表示，且没有违反国家法律法规的内容，为合法有效的合同。根据双方合同约定天羿公司提供建设用地，万强公司筹措资金，天羿公司分得相应建筑面积。一审法院根据双方签订的《补充协议》所确定的天羿公司所分得的面积、对外销售的情形以及实际履行中发生的变化，认定商住楼63套的销售价款为22358804元，经本院审核该认定并无不当。万强公司认为房屋价款应该按合同约定的均价2800元/平方米计算，与其实际销售价不一致，该主张本院不予支持。一审法院遂将天羿公司亦应承担的费用予以扣除，判令万强公司予以返还。在一审认定的应扣除款项中，天羿公司对其应承担的佣金提出异议，根据其与万强公司的《补充协议》中约定共同委托其他公司进行销售，天羿公司与万强公司合作的项目由土木石公司进行销售，该委托销售由万强公司进行委托，天羿公司在土木石公司销售的过程中未提出异议，现其以未委托土木石公司为由，不同意按照2%标准支付佣金无事实依据和法律依据，根据合同的相对方天羿公司应将佣金支付给万强公司，故其上诉不应向万强公司支付佣金的理由不能成立。关于万强公司称一审将郑卫、山丹丹购买的房屋价款计入天羿公司分配款错误一节，该两套房屋天羿公司已经出售，一审根据销售情况进行结算并无不当。万强公司、天羿公司均对一审认定的税费提出异议，在双方的《联合开发协议》中仅约定天羿公司向万强公司返还所得面积的相关税费，但是并没明确约定税费的种类，属双方约定不明，一审法院依据公平原则以万强公司已交纳的税款4192670.57元为基数，按照双方所分配的面积计算天羿公司所应承担的税费并无不当。天羿公司、万强公司关于税费的上诉理由本院均不予采信。万强公司上诉称其对外债务应由天羿公司按比例承担清偿责任，因双方合同中约定的天羿公司应承担的费用中并无此约定，且双方的合作方式是天羿公司提供建设用地，万强公司筹措资金，其所产生的债务要求天羿公司承担没有法律依据，一审未予支持其请求并无不当。万强公司上诉还称其垫付按揭款50299元属于漏算，但是并未提供相应证据，该理由本院亦不予采信。关于万强公司上诉要求面积差一节，双方约定给天羿公司63套房屋，最终以房地部门的实测面积为准，故一审认定该63套房屋作为天羿公司应取得的利润、未支持万强公司的主张并无不当。综上，一审认定应扣除万强公司的款项并无不当。关于万强公司上诉认为本案未对商业用房进行处理属于漏判，一审中已经查明涉案项目的商业用房天羿公司与万强公司还在诉讼中，亦表明本案不予涉及商业用房部门，故对万强公司的诉请请求已进行处理，万强公司认为漏判没有依据。一审对双方的债权债务进行结算，并依据各方的合同义务以及履行情况认定万强公司从2015年7月2日起支付占用资金期间的债务利息符合合同约定和客观事实，故天羿公司、万强公司关于资金占用费的相关上诉均不能成立。本案中，天羿公司所主张的分配实际建筑面积超出规划面积折价款一节，万强公司认为双方在2004年8月20日签订《补充协议》时天羿公司已经知道建筑面积的情形下确定了分配方案，天羿公司对此不予认可，万强公司并未提供证据证明在分配房屋面积时天羿公司已经知道超建情况。根据双方所签订的三份合同情形，在双方签订的《联合开发协议书》中确定的建筑面积是3万平方米左右，利润分配以建筑面积形式分给天羿公司商品住宅7000平方米、商业用房1000平方米。2004年元月8日双方签订的《补充协议》中约定根据新的规划面积分配天羿公司住宅用房约8000平方米，商业用房总面积的三分之一（一层-三层的营业用房）、办公用房约100平方米，签订该协议时该项目尚未取得规划许可证，但天羿公司、万强公司均认可当时办理规划的面积为规划许可证上的面积，2004年4月取得规划许可证，载明建筑面积为48335平方米，2004年8月20日签订了《补充协议》，该协议对双方最终分得的面积进行了确认：1-3层商业用房总面积的三分之一，即垂直划分每层各500平方米左右、办公用房150平方米、以及具体的楼层的商住用房共计7233.08平方米。对比三份协议，2004年规划面积比合作暂定面积增加时，2004年元月8日的《补充协议》中约定的天羿公司分得的面积适当的进行了增加，而2004年8月20日的《补充协议》中天羿公司所分得的面积并没有超出2004年元月8日《补充协议》约定的面积，而且从两份协议的内容可以看出2004年8月20日的协议是对2004年元月8日协议内容的具体化。现涉案项目的实际建筑面积为62288.17平方米，可以看出2004年8月20日的《补充协议》并没有因为实际建筑面积的增加天羿公司分得的面积增加，两份《补充协议》的面积基本一致，2004年元月8日的协议中明确天羿公司分得的面积是规划面积，故万强公司主张2004年8月20日的《补充协议》是在实际建筑面积的基础上进行的分割没有依据。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润比例确定。万强公司已经将涉案项目的房屋全部出售，故天羿公司主张万强公司向其补差实际建筑面积超过规划面积折价款依法有据。关于利润比例的确定，可按照2004年8月20日的《补充协议》中确定的天羿公司应分得的房屋面积与规划面积的比例计算（8883.08平方米÷48335平方米=18.38%），天羿公司对超出的面积13953.17平方米中应分2564.59平方米，关于房屋价款亦按照2004年8月20日的《补充协议》约定的房屋均价2800元/平方米计算为宜，该部分面积的价款为7180852元，扣减该面积天羿公司应承担的税费，万强公司应再给付天羿公司7008229.45元。综上，一审判决未支持天羿公司要求万强公司补差实际建筑面积超过规划面积折价款请求不当，故应予加判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

一、维持西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初1694号民事判决；

二、陕西万强置业有限责任公司于本判决生效后十日向陕西天羿实业有限责任公司补偿支付增加面积折价款7008229.45元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费157449元（陕西天羿实业有限责任公司预交85024元，陕西万强置业有限责任公司预交72425元），由陕西天羿实业有限责任公司承担25024元，陕西万强置业有限责任公司承担132425元。

本判决为终审判决。