建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

神龙公司、神龙公司云浮分公司向一审法院起诉请求：1.判令华晟公司向神龙公司、神龙云浮分公司支付工程回购款22816906.93元；2.判令华晟公司向神龙公司、神龙云浮分公司支付投资回报（自2015年1月1日起按年回报率12%计算至实际付款之日止，暂计至2020年5月31日为15036341.65元），合计37853248.58元；3.判令本案诉讼费、财产保全保险费用、律师费由华晟公司承担。

一审法院认定事实：2013年11月25日，江苏神龙海洋工程有限公司云浮分公司（乙方）与华晟公司（甲方）签订了《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程合作框架协议书》（以下简称《框架协议》），《框架协议》约定了如下内容：“一、项目概况：1.项目位于广东省云浮市中央商务区南片区范围内，本工程项目路线全长约4.74公里（分别为：站前西路长约1597米、站南路长约1381米、东山路长约1762米），路基宽度为30米，建安费估算约为1.98亿元。2.项目建设主要内容包括道路、给排水、照明、绿化、综合管线、交通标志标线等工程等全部市政配套设施，具体以项目总体设计为准。……二、合作方式为由乙方在该项目开展招投标工作时对该项目进行投标并取得中标资格后，该项目的全部建设资金由乙方出资承建，甲方按照《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程融资及投资——回购ＢＴ模式建设方案》进行支付。三、建设期内的投资回购方式。建安费投资回购款以项目建安工程实际审核结算工程建设费用（按项目工程进度，每季度结算一次已完成工程量）为本金，乘以投资人自主报价中标的投资回报率。建安费投资回报率设定最高限额年回报率为12%。投资回报率由投标人自主报价，投资回报率投标报价范围为0%至12%区间内的任何数（0%≤建设期投资回报率≤12%）。四、回购期及回购方式。1.回购期是指建设期外，即工程交工验收日至回购款完成日，三年内完成项目投资回购。2.回购基价：自工程交工验收日，并报审资料完整后，由招标人上报政府投资审核中心审核工程建安费用，确定回购基价，基价为：建安工程结算审定基价＋建安工程建设期内回购额。3.回购期投资回报率设定最高限额回报率为15%以内，投资回报率由投标人自主报价，投资回报率投标报价范围为0%至15%区间内的任何数（0%≤回购期投资回报率≤15%）。五、支付方式。项目竣工并验收合格后，双方成立专项核算小组对项目开发的总工程量进行核算。核算期为项目验收合格后一个月。”

签订上述《框架协议》后，神龙公司、神龙公司云浮分公司应华晟公司的要求于2013年12月1日开始对南广铁路云浮东站站前西路、站南路、东山路进行施工，具体施工项目包括站前西路、站南路、东山路的场地平整和土石方工程，双方没有签订书面的施工合同。华晟公司提供了广西华蓝设计（集团）有限公司设计的南广铁路云浮东站南侧道路建设工程的施工图（2013年8月版）给神龙公司、神龙公司云浮分公司作为施工依据。上述案涉工程于2014年8月10日全部完工并交付给华晟公司使用，但至今双方对工程款仍未进行结算，华晟公司也没有支付过工程款给神龙公司、神龙公司云浮分公司。在诉讼中，神龙公司、神龙公司云浮分公司与华晟公司确认案涉工程的工程量为：站南路挖土方工程量为347769.7m3、挖石方工程量25884.2m3、填方工程量为95210.11m3；东山路挖土方工程量为335998.1m3、挖石方工程量为0m3、填方工程量为469537.8m3；站前西路挖土方工程量为490000m3、挖石方工程量为76813m3、填方工程量为444.9m3。神龙公司、神龙公司云浮分公司与华晟公司均确认《框架协议》中所述工程项目包括案涉工程。

2014年8月10日，江苏神龙海洋工程有限公司（承包人）与华晟公司（发包人）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》），该《施工合同》约定如下内容：一、工程概况。工程名称为南广铁路云浮东站南侧道路建设工程BT项目，工程地点为云浮市云城区都杨镇佛山（云浮）产业转移工业园内，工程内容为站前西路、站南路、东山路，工程规模为本工程项目路线全长约4.74公里（分别为：站前西路长约1597米、站南路长约1381米、东山路长约1762米），路基宽度为30米，建安费估算约为1.6亿元。二、工程承包范围为南广铁路云浮东站南侧道路施工图纸和工程量清单内容。……五、建安费投资回报率为11.88%，回购期投资回报率为14.94%。神龙公司、神龙公司云浮分公司与华晟公司均确认《施工合同》中所述的工程不包括涉案工程。

江苏神龙海洋工程有限公司于2016年9月18日变更名称为江苏神龙海洋工程集团有限公司，其经营范围有承包公路、桥梁、市政工程、地基与基础工程等。江苏神龙海洋工程有限公司云浮分公司于2017年7月19日变更名称为江苏神龙海洋工程集团有限公司云浮分公司，是神龙公司设立的分公司，其经营范围为接受隶属企业法人的委托，在隶属企业法人的资质范围内从事经营活动，联络公司劳务派遣业务。华晟公司属于国有控股有限责任公司。

庭审中，华晟公司陈述案涉工程属于需要招投标的项目，但未经招投标程序即进行了施工，神龙公司、神龙公司云浮分公司也确认案涉工程未经招投标程序。神龙公司、神龙公司云浮分公司在庭审中陈述，若法院认定《框架协议》无效，不支持神龙公司、神龙公司云浮分公司请求的投资回报，那神龙公司、神龙公司云浮分公司要求华晟公司赔偿从2015年1月1日起至实际支付之日止以22766190.88元为基数按年利率10%计算利息损失。华晟公司在一审法院的询问笔录中陈述神龙公司、神龙公司云浮分公司是案涉工程的实际施工人，同意由神龙公司、神龙公司云浮分公司主张案涉工程的工程款。

本案审理过程中，神龙公司、神龙公司云浮分公司申请对其按2013年8月广西华蓝设计（集团）有限公司设计的南广铁路云浮东站南侧道路建设工程施工图施工的站前西路、站南路和东山路的工程价款进行鉴定。一审法院依法委托了深圳市合创建设工程顾问有限公司对案涉工程的工程价款进行鉴定。2020年12月11日，一审法院组织各方当事人就有关鉴定事项进行勘查，期间双方确认如下勘验内容：1.站南路、东山路、站前西路土石方工程工程量按2020年10月30日的询问笔录中双方确定的工程量计算；2.外运土石方按总挖方减总回填的工程量各占二分之一计算，其中外运土石方运距一半工程量运距按1公里内计算，另一半工程量运距按1.5公里内计算；3.该鉴定工程造价按国家清单、定额规定计算；4.施工日期按监理日志日期计取。2021年1月15日，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出深合创价鉴（2020）112号《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程工程造价鉴定意见书（终稿）》，鉴定意见为：根据现有送鉴资料，南广铁路云浮东站南侧道路建设工程造价金额为22766190.88元。神龙公司、神龙公司云浮分公司对上述鉴定意见书无异议。华晟公司对上述鉴定意见书提出了以下异议：“1.《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中项目编码040103001001回填方，该项目没有压路机碾压填方，填土碾压，建议删除该回填方。2.《分部分项工程合单价措施项目清单与计价表》中项目编码040103001002回填石方，该项目没有压路机碾压填方，填土碾压，建议删除该回填方。3.建议取消《其他项目清单与计价汇总表》中预算包干费计取。4.《规费、税金项目清单与计价表》中的工程排污费、危险作业意外伤害保险应按实际发生计取。”深圳市合创建设工程顾问有限公司对华晟公司提出的上述异议作出以下回复：“1.《分部分项工程合单价措施项目清单与计价表》中项目编码040103001001回填方问题，根据《监理周报》中文字描述及现场照片反映，该工程采用了压路机。2.《分部分项工程合单价措施项目清单与计价表》中项目编码040103001002回填石方问题，根据《监理周报》中文字描述及现场照片反映，该工程采用了压路机。3.建议取消《其他项目清单与计价汇总表》中预算包干费计取问题，鉴定是根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省市政工程综合定额（2010）》规定预算包干费取费标准为0～2%，双方并无约定预算包干费不计取，故我司按1%予以计算。4.《规费、税金项目清单与计价表》中的工程排污费、危险作业意外伤害保险应按实际发生计取问题，鉴定是根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省市政工程综合定额（2010）》计取该部分费用，其中工程排污费（含税）为74695.19元、危险作业意外伤害保险费（含税）为53587.27元，是否采纳由法院裁定。”神龙公司、神龙公司云浮分公司支付了上述鉴定产生的鉴定费191700元。

2019年8月16日，中国人民银行发布《关于改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制有关事宜的公告》（中国人民银行公告2019年第15号），第一条规定：“自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率……”

以上事实，有神龙公司、神龙公司云浮分公司提供的证据《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程合作框架协议书》、《广东省建设工程标准施工合同》、云浮市发展和改革局的《关于南广铁路云浮东站南侧道路建设工程核准的批复》、云浮市府办的《关于同意调整南广铁路云浮东站南侧道路项目相关事项的批复》、《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程设计交底、图纸会审会议纪要》、广西华蓝设计（集团）有限公司设计的施工图（2013年8月）、广西华蓝设计（集团）有限公司设计的施工图（2014年8月）、工程结算书、情况说明、《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程工程造价鉴定意见书（终稿）》（深合创价鉴（2020）112号）、深圳增值税普通发票，华晟公司提供的证据岩土工程勘察报告、广西华蓝设计（集团）有限公司设计的施工图（2014年8月）、监理月报及监理周报，以及一审法院的询问笔录、质证检材笔录、开庭笔录、勘验笔录等予以证实，足以认定。

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。诉讼中，华晟公司陈述案涉工程的实际施工人是神龙公司、神龙公司云浮分公司，对由神龙公司、神龙公司云浮分公司主张案涉工程无异议，故神龙公司、神龙公司云浮分公司是本案适格原告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。虽然神龙公司、神龙公司云浮分公司与华晟公司没有就案涉工程签订书面的建设工程施工合同，但实际上神龙公司、神龙公司云浮分公司已经履行了施工义务，华晟公司也已经接受并使用了神龙公司、神龙公司云浮分公司的施工成果，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，神龙公司、神龙公司云浮分公司与华晟公司之间的建设工程施工合同已成立。神龙公司的经营范围有承包公路、桥梁、市政工程、地基与基础工程等，具有案涉工程相应的施工资质，可以承包涉案工程。本案争议的焦点为：1.案涉建设工程施工合同的效力问题；2.鉴定意见书和案涉工程的工程价款认定问题；3.华晟公司是否应支付投资回报的问题；4.若案涉建设工程施工合同无效，华晟公司应否赔偿神龙公司、神龙公司云浮分公司利息损失问题。

关于案涉建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”案涉工程为南广铁路云浮东站道路工程，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且华晟公司属于国有控股有限责任公司，其回收本案的施工工程的资金属于国有资金，故案涉工程属于必须进行招标的项目，但案涉工程没有进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第三项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。虽然案涉建设工程施工合同无效，但华晟公司已经实际使用案涉工程，故其应支付案涉工程的工程款给神龙公司、神龙公司云浮分公司。

关于鉴定意见书和案涉工程的工程价款的认定问题。案涉工程的工程价款双方没约定也没经双方结算，一审法院根据神龙公司、神龙公司云浮分公司的申请，依法委托神龙公司、神龙公司云浮分公司与华晟公司协商选定的鉴定机构深圳市合创建设工程顾问有限公司对案涉工程的工程价款进行了鉴定。深圳市合创建设工程顾问有限公司于2021年1月15日作出深合创价鉴（2020）112号《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程工程造价鉴定意见书（终稿）》。华晟公司对鉴定意见书提出了异议。一审法院认为，深圳市合创建设工程顾问有限公司具有案涉工程的鉴定资质，其作出的深合创价鉴（2020）112号《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程工程造价鉴定意见书（终稿）》鉴定程序合法，且其已对华晟公司提出的异议作出了合理的解释和说明，华晟公司亦未能提供足以推翻上述鉴定意见的证据，故一审法院对深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的深合创价鉴（2020）112号《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程工程造价鉴定意见书（终稿）》予以确认。华晟公司认为工程排污费、危险作业意外伤害保险费应按实际发生计取，但其并未提供证据证实工程排污费、危险作业意外伤害保险费实际发生的金额，深圳市合创建设工程顾问有限公司根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省市政工程综合定额（2010）》计取该部分费用并无不妥，一审法院对华晟公司提出的上述意见不予采纳，对鉴定意见书中的工程排污费、危险作业意外伤害保险费金额予以确认。综上，一审法院确认案涉工程的工程价款为22766190.88元。

关于华晟公司是否应支付投资回报的问题。神龙公司、神龙公司云浮分公司主张按照《广东省建设工程标准施工合同》约定的投资回报率11.88%计算投资回报，但案涉工程不属于《广东省建设工程标准施工合同》中所述的工程范围，且案涉建设工程施工合同无效，双方对投资回报率也没有任何具体约定，神龙公司、神龙公司云浮分公司的上述主张于法无据，故一审法院不予支持。

关于华晟公司是否应赔偿神龙公司、神龙公司云浮分公司利息损失问题。神龙公司、神龙公司云浮分公司主张若合同无效，华晟公司应从2015年1月1日起按年利率10%赔偿利息损失。庭审中，华晟公司同意在本案中一并处理神龙公司、神龙公司云浮分公司主张的利息损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”神龙公司、神龙公司云浮分公司提供了借款借据和其向小额贷款公司借款的判决书拟证实其利息损失，但未提供证据证实前述借款与本案存在关联性，故一审法院对该证据不予采纳。一审法院根据诚实信用和公平原则，认定神龙公司、神龙公司云浮分公司的损失应为资金被占用的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”的规定，案涉工程没有约定欠付工程款的利息和付款时间，工程于2014年8月10日交付，故本案工程款的利息应从2014年8月10日起至付清欠款之日止以22766190.88元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给神龙公司、神龙公司云浮分公司。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故自此之后欠付工程款的利率标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。华晟公司迟延支付工程款至今已超过五年，应适用五年期贷款市场报价利率。现神龙公司、神龙公司云浮分公司主张从2015年1月1日起计算利息，是其对自己民事权利的处分，一审法院予以准许。综上，华晟公司应支付从2015年1月1日起至2019年8月19日止以22766190.88元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和从2019年8月20日起至付清欠款之日止以22766190.88元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算的利息给神龙公司、神龙公司云浮分公司。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、云浮市华晟建设投资有限公司应支付工程款22766190.88元给江苏神龙海洋工程集团有限公司、江苏神龙海洋工程集团有限公司云浮分公司，限云浮市华晟建设投资有限公司在判决发生法律效力之日起5日内付清；二、云浮市华晟建设投资有限公司应自2015年1月1日起至2019年8月19日止以22766190.88元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和从2019年8月20日起至付清欠款之日止以22766190.88元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计付利息给江苏神龙海洋工程集团有限公司、江苏神龙海洋工程集团有限公司云浮分公司，限云浮市华晟建设投资有限公司在判决发生法律效力之日起5日内付清；三、驳回江苏神龙海洋工程集团有限公司、江苏神龙海洋工程集团有限公司云浮分公司的其他诉讼请求。本案受理费231066元、鉴定费191700元，合计422766元，由云浮市华晟建设投资有限公司负担325865元，由江苏神龙海洋工程集团有限公司、江苏神龙海洋工程集团有限公司云浮分公司负担96901元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人神龙公司、神龙公司云浮分公司提交了2014年8月5日的《园区管委会工作会议纪要》，拟证明现行施工是依据华晟公司的要求进行的，由于招投标时间在施工后，且在此过程中华晟公司变更了设计方案，重新出具图纸，按照新图纸招投标，而没有将新旧图纸交叉以外的工程量计入招投标范围而产生纠纷，过错在于华晟公司，故华晟公司要求按照80%支付工程款不能成立。上诉人华晟公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点问题为：一、本案工程款应如何确定；二、上诉人华晟公司应否向被上诉人神龙公司、神龙公司云浮分公司支付尚欠工程款的利息。

关于本案工程款应如何确定问题。华晟公司认为神龙公司没有提供任何购买硝铵炸药的单据或发票，本案工程是否使用炸药爆破石方及石方存放在何处尚未查清，鉴定本案工程款所依据的事实尚未确定。对爆破石方问题，华晟公司在一审鉴定过程中一直没有提出异议，现在二审上诉才提出该问题，但未能提供任何证据证明，本院不予采纳。深圳市合创建设工程顾问有限公司是一审法院依法委托的鉴定机构，具有建设工程造价鉴定的资质，其所作出的鉴定意见程序合法、科学合理、依据充分，应予采信。一审判决根据鉴定意见和相关事实，认定本案工程造价为22766190.88元，事实清楚，证据充分，本院予以维持。

华晟公司认为神龙公司明知本案的工程属于必须进行招投标的建设工程项目，在未经招投标、未签施工合同的前提下就开始施工，存在过错，神龙公司应承担20%的责任，华晟公司仅需支付工程款的80%。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，本案工程属于使用国有资金投资的项目，必须进行招投标。虽然神龙公司与华晟公司之间的建设工程施工合同因违反上述法律的强制性规定而无效，但是华晟公司作为发包人，在项目未进行招投标前就要求神龙公司进场施工，华晟公司应对合同无效承担全部的过错责任，应向神龙公司、神龙公司云浮分公司支付全部工程款22766190.88元。

关于应否计算工程款的利息问题。华晟公司认为本案工程项目的《南广铁路云浮东站南侧道路建设工程合作框架协议书》无效，华晟公司不应按协议支付工程款利息。如上所述，华晟公司应对本案建设工程施工合同的无效承担全部的过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，神龙公司已于2014年8月10日向华晟公司交付工程，华晟公司一直拖欠工程款，应向神龙公司支付工程款的利息。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条的规定，结合华晟公司的过错程度和神龙公司的诉讼请求，判令华晟公司自2015年1月1日起至2019年8月19日止以22766190.88元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和从2019年8月20日起至付清欠款之日止以22766190.88元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计付利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，云浮市华晟建设投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43227元，由上诉人云浮市华晟建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

二零二一年六月十八日

附录

附相关法律法规条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。