服务合同纠纷民事二审判决书

苏州孟阳文化传媒有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在履行“大胃王红姐”账号的《直播合作协议》过程中存在临时更改直播时间属于未严格遵照合同履行的行为，客观上会造成被上诉人准备直播活动额外支出人力和物力，并以此认为上诉人具有违约情形。上诉人认为一审判决对此所作出的认定是错误的。1、双方对直播时间的确认符合协议约定。上诉人不存在违约。在协议履行中，上诉人与被上诉人沟通，双方就2019年12月8日晚上的直播时间调整至2019年12月9日，该时间的调整是双方沟通的结果，并非上诉人自己单方决定，否则被上诉人可以不接受直播时间调整至2019年12月9日而坚持2019年12月8日。对2019年12月9日的直播时间的沟通确认是在直播前3日内进行的沟通确认，也符合协议第5.2条款的另外一层意思。上诉人不存在任何的违约行为。2、双方沟通就直播时间由2019年12月8日调整为2019年12月9日，相差一天的时间，该时间调整是双方沟通的结果，是双方真实的意思表示。该时间的调整不可能造成被上诉人准备直播活动额外支出人力和物力。综上，协议第5.2条款的约定有歧义，即便按照一审法院的理解，双方对直播时间的变更时双方的真实意思，一审法院混淆了双方对所签订协议协商变更与单方违约的法律概念和相应后果，基于此所作出的认定也是错误的，请求二审法院予以改判。二、一审判决上诉人支付被上诉人佣金支出1484.80元是错误的，一审法院没有查明所谓“佣金”的具体金额，也未区分上诉人收取的佣金与网络平台收取的技术服务费两者的区别，属于事实认定错误。1、一审程序中，上诉人多次声明上诉人并未收取被上诉人佣金，这一点是时间操作中也是很明确的。在2020年11月18日网络质证笔录中，上诉人也重申了上诉人自始至终都没有收取佣金，也没有收取其他费用。被上诉人被收取的费用不是佣金，而是被上诉人在快手平台上挂链接后，快手平台按照交易额收取的技术服务费，而被上诉人自以为是佣金，被上诉人混淆了两者的区别。2、而从佣金与技术服务费的区别来看，两者有明显的区分。双方签订的“周周珍可爱”账号的协议书中有明确记载，但因为被上诉人的销售金额较少，上诉人免除了被上诉人的销售总额20%的佣金。“大胃王红姐”没有约定，当然更没有收取佣金。如果被上诉人认为上诉人收取了其所谓的费用，被上诉人对此应承担举证责任，况且一审中被上诉人并未举证证明其所有的佣金（实为支付给网络平台的技术服务费）的具体金额。

淄博普科经贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告服务推广费71000元；2.判令被告偿还原告多支付的佣金1484.80元；3.判令被告支付违约金（按照应偿还服务推广费总金额的每日千分之五计算和支付违约金，至最终还款日结束）；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确第三项诉讼请求为：判令被告支付原告违约金（以71000元为基数，自2019年12月12日至实际付清支付，按照日千分之五计算）。

一审法院认定事实：原告淄博普科经贸有限公司（甲方）与被告苏州孟阳文化传媒有限公司（乙方）于2019年11月25日签订两份《直播合作协议书》，合同中明确约定双方合作服务项目为：1、根据甲方产品需求，乙方通过乙方合作达人（周珍珍可爱）、（大胃王红姐）的账户，在快手直播板块中发布产品的推广内容，并进行直播售卖甲方的产品。2、乙方在收到甲方的直播样品后，在3日内告知甲方具体的直播日期，以便于双方做好准备。否则甲方有权解除本合同并追究相关责任。3、直播发布时间：乙方确保甲方产品在2019年11月28日至12月11日之间播出，未经甲方书面同意不得更改。4、甲方确保附件中所述达人在推广发布直播售卖甲方产品时能熟知产品，尽心尽力，并保证给客户介绍产品和售卖时间不低于5分钟。5、甲方若在协议期间活动有变化，因至少提前三个工作日书面通知乙方。6、重点说明：（1）如乙方达人在本次合作中未能按照要求推广发表和直播售卖甲方产品，乙方无条件更换同等达人代替前者（但更换的达人必须事先征得甲方书面同意），如甲方不同意，或乙方因达人档期等其他原因无法完成此项工作以及本协议解除，乙方必须在两日内全部退还给甲方的服务推广费用37000元，若逾期支付，视为乙方违约，甲方有权收取每日千分之五的违约金。并承担因此造成的甲方其他损失，包括但不仅限于律师费、差旅费、诉讼费等。（2）本协议一式两份，附件一份，盖章后生效，通过网络等方式签订均有效，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。（3）甲乙双方如有争议，应由双方协商解决，如协商不成，任一方均有权向各自所在地人民法院提起诉讼。双方对服务内容及收费进行约定，其中“周珍珍可爱”合作协议书中约定推广费34000元，佣金20%，无其他费用；“大胃王红姐”合作协议书中约定推广费37000元，无佣金，无其他费用。合同签订后，原告按照约定向被告支付上述两份协议书中约定的推广费71000元。被告履行“周珍珍可爱”合作协议过程中，原、被告工作人员的QQ聊天中均出现过“周周珍”，最终播出账号为“周周珍可爱”；履行“大胃王红姐”合作协议过程中，原告工作人员通知被告人员定于2019年12月8日晚进行直播，被告于2019年12月8日告知原告临时更改为2019年12月9日晚直播，直播后原告销售货款7424元，并产生佣金1484.80元。两份合作协议现均已履行。被告为此向两位网络红人分别支付32000元、25000元网络推广费用。2019年12月21日，原告工作人员通过微信向被告工作人员发送“快手网红直播带货真的靠谱吗？”，内容为“……我公司在天猫有店铺--阔普坤咔旗舰店，双十二通过中介—苏州孟阳文化传播有限公司，他们找到了两个快手网红，周周珍可爱和大胃王红姐，这两位也算是快手平台比较有名的主播了，……”另查明，“周周珍可爱”在本案审理期间网络粉丝量达1800余万人，“周珍珍可爱”在上述期间最多网络粉丝量为119人。

一审法院认为，原告与被告签订的两份《直播合作协议书》，系双方真实意思表示，约定内容不违反法律、行政法规强制性规定，予以确认，双方应当严格按照协议约定履行。关于“周珍珍可爱”《直播合作协议》，协议中虽约定合作达人为“周珍珍可爱”，但通过原、被告工作人员的QQ聊天记录，双方对“周周珍可爱”作为合作达人履行该合作协议在直播前均进行沟通并已认可，根据“周周珍可爱”在本案审理期间的粉丝量来看，被告通过“周周珍可爱”网络红人向原告提供直播服务，属于善意履行合同。综上，足以证实双方在《直播合作协议》磋商及履行过程中均认可网络直播账号为“周周珍可爱”。

被告关于该《直播合作协议》“周珍珍可爱”账户系笔误的辩解理由成立，予以采信，原告主张签订协议时被告存在合同欺诈行为及签订的协议系无效合同的理由不成立，不予支持。关于“大胃王红姐”《直播合作协议》，被告确实存在未按照双方约定的时间进行直播，被告抗辩临时更改直播时间符合《直播合作协议书》第5.2条的约定“在3日内告知”，因《直播合作协议书》第5.2条约定“乙方在收到甲方的直播样品后，在3日内告知甲方具体的直播日期，以便于双方做好准备”，故被告对此的抗辩意见不成立，不予采信。综上，被告临时更改直播时间属于未严格遵照合同履行的行为，且客观上会造成原告准备直播活动额外支出人力及物力，被告的行为具有违约情形，但尚不足以构成根本违约，基于此，被告再按照约定收取原告直播服务费34000元明显不妥，酌定被告按照收取直播服务费34000元的20%予以偿还。关于“大胃王红姐”《直播合作协议书》中产生的佣金1484.80元，双方签订的《直播合作协议书》中明确约定无佣金、无其它费用，被告应当严格按照约定履行，被告应当偿还原告就“大胃王红姐”《直播合作协议书》中产生的佣金1484.80元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告苏州孟阳文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告淄博普科经贸有限公司服务推广费6800元；二、被告苏州孟阳文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告淄博普科经贸有限公司佣金支出1484.80元；三、驳回原告淄博普科经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费806元，由原告淄博普科经贸有限公司负担781元，由被告苏州孟阳文化传媒有限公司负担25元。

二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人在履行合作协议过程中，上诉人确实存在将2019年12月8日晚的直播临时更改为12月9日晚直播的情况，该临时更改会造成被上诉人额外支出，且从直播效果看确实并不理想，故一审法院认定上诉人的行为具有一定的违约情形，酌定上诉人返还直播服务费的20%，系综合考虑本案事实情况后作出的认定，并无不当。上诉人主张1484.80元系平台收取的技术服务费而非佣金，但未提供证据予以证实，本院故对其主张不予采信。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人苏州孟阳文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。