其他民事民事二审判决书

谢明刚上诉请求：1.撤销长春市九台区人民法院（2021）吉0113民初2614号民事判决，依法改判驳回亿土公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由亿土公司、九台住建局负担。事实及理由：1.本案事实实际为：2017年9月25日舒兰瑞邦公司与九台住建局签订的部分项目的转包合同，每户的承包单价为4400元，共计600户。随后，双方签订补充协议，约定案涉工程的材料由亿土公司出资，谢明刚代为购买。同时，对材料的单价和数量进行了约定。补充协议第一款“材料价格”中规定了：1.罐体每个作价1700元；2.坐便535元；3.水箱55元；4.水泵185元；5.电线和水带55元；6.运费由亿土公司承担。在实际履行中，双方认可亿土公司共计完成599户厕所改造工程的事实。补充协议已明确约定罐体价格为每个1700元，运费由亿土公司承担，但原审却将运费计入罐体单价中，显属错误；2.亿土公司共计完成599户工程，但原审认定谢明刚仅提供了385个罐体属于错误认定。本案不存在部分履行的事实，因599户的工程为补充协议约定内容，又经过九台住建局监理单位验收合格，故谢明刚提供的材料在数额上不存在部分履行或未履行的情况，其质量也符合规定。亿土公司主张其余214个罐体系其自行购买，对此应出具购买罐体合同及交款凭证。谢明刚经营的瑞邦公司本身是生产罐体的企业，谢明刚提供的罐体已全部验收合格并安装到位，亿土公司如自行购买214个罐体，其应及时变更合同来维护合法权益，但事实上并未进行变更，故其主张不成立。2018年4月8日谢明刚与赵亚峰聊天时案涉工程尚未全部决算，2018年4月9日之后谢明刚多次向亿土公司法人赵洪祥转账就说明了工程尚未全部决算的事实，因此该聊天内容不能代表双方的结算事宜。原审根据聊天记录认定了工程数量为599户及其他材料的单价、运费和数量等，但却否认罐体的单价和运费及谢明刚提供罐体的数量，属于认定事实矛盾；3.赵洪祥否认李红梅投资工程项目33万元并已取回投资的事实涉嫌构成诈骗罪。谢明刚与赵亚峰的聊天信息中已提到“李玉秋”名字，该人系李红梅丈夫。如聊天记录内容能够被法院认定，那么谢明刚向李红梅转账的33万元事实应计入本案中，且九台住建局已出具情况说明明确谢明刚向李红梅转账的事实，但原审仅以没有九台住建局经办人签字为由拒绝采纳显属错误；4.罐体的运费为每个200元，共计599个，合计119800元，坐便运费3.7万元，部分零配件的运费为3015元，水泵运费5990元，总运费合计165805元。谢明刚雇佣吉林市龙豫运输有限公司进行承运并支付50万元运费，该运输公司亦出具发票。根据亿土公司承保工程数量的比例计算，亿土公司应承担运费为50万元乘以（599户/2000户）=149750元。原审对此认定错误，应予纠正；5.对于闻凤义转款46800元一事，在闻凤义未到庭说明情况下，原审认定改款属于亿土公司支付的材料款错误。另，谢明刚与赵亚峰之间聊天记录中还提到谢明刚替亿土公司法人赵洪祥向小姚支付钩机台班费3万元，向李玉秋退回3万元的事实，但原审对此并未采信，有失公允。综上，谢明刚在替赵洪祥退还李红梅33万元，为亿土公司提供材料、运费款及代付钩机台班费等已远超出未付款金额，已不欠付亿土公司工程款，原审认定事实不清，应予纠正，驳回亿土公司的全部诉请。

亿土公司二审答辩称：谢明刚提供的罐体数量为385个，谢明刚与赵亚峰的微信聊天记录可以证明其已认可；2.因谢明刚与李红梅之间的转账并未获得亿土公司同意，且亿土公司不知情，亿土公司不认可应在案涉工程款中扣除李红梅33万元；3.关于台班费，谢明刚在庭审中未提出过异议，双方微信聊天记录对账时也未提出过异议，因此亿土公司不应承担。

九台住建局二审答辩称：与九台住建局无关，没有意见。

亿土公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令谢明刚返还工程定金20万元及支付工程款1757804元；2.判令九台住建局在欠付工程款范围内承担连带给付责任。3.诉讼费、保全费由谢明刚、九台住建局承担。

原审法院经审理查明:2017年9月25日，舒兰瑞邦公司与九台住建局就九台区2017年农村厕所改造项目三标段工程签订了建设工程施工合同。2017年10月26日，舒兰瑞邦公司（甲方）与亿土公司（乙方）签订了《九台市农村厕所化粪池改造项目合同》。双方约定：甲方将上河湾镇改厕项目转包给乙方，施工项目数量为600户（以实际施工数量为准），价格为4400元，一切税费由甲方承担，合同签订时乙方应付甲方20万元定金。2017年10月21日，舒兰瑞邦公司与亿土公司签订了《补充协议》，内容为，“甲方：舒兰市瑞邦复合材料有限公司乙方：吉林省亿土实业有限公司原合同为上河湾镇600户厕改工程由乙方提供所有施工材料，现变更为甲方提供所有施工材料（玻璃钢罐体、2.0升坐便、水箱65升、水泵、15米电源线、10米水带）。一、材料价格1.罐体每个作价1700元。2.坐便535元。3.水箱55元。4.水泵185元。5.电线和水带55元（以实际花销为准）。6.材料款由乙方支付给甲方代为购买，运费由乙方负责……”。亿土公司与舒兰瑞邦公司之合同总价款为2635600元。2017年10月26日，亿土公司向谢明刚支付定金20万元。舒兰瑞邦公司即谢明刚现已支付工程款1896020元。

一、关于谢明刚主张已向亿土公司返还定金问题。2017年12月22日，舒兰瑞邦公司向案外人李红梅转账3万元。2018年4月9日，舒兰瑞邦公司向李红梅转账30万元。对此，谢明刚提供了九台住建局出具的情况说明，内容为，“2017年12月份，在我局发包给舒兰瑞邦公司的九台区农村厕所化粪池改造项目的建设中，有一名叫李红梅的人自称是通过赵洪祥得知该项目，赵洪祥承诺将其分得的部分工程分给李红梅承揽，于是李红梅通过赵洪祥投资了项目的保证金和材料款共计33万元。但事后赵洪祥没有将其分得的部分工程交与李红梅承建。因此，李红梅来我局索要该款。我局在与赵洪祥核实后，又与项目承包人瑞邦公司的法定代表人谢明刚交流，最后经赵洪祥同意，让谢明刚在取得的工程款中直接将33万元退还给李红梅。上述情况属实，特此说明”。对上述情况说明，亿土公司表示，“出具该情况说明的住建局是本案的另一被告，其应当出庭向法庭自述有关情况。同时该证据只有住建局印章，没有经办人签字，不符合证据要求。就其内容，也无法证明谢明刚的主张。谢明刚退还给李红梅的钱与本案无关，事先没有征得亿土公司同意，亿土公司不知情”。

二、关于补充协议所涉材料款及运费问题：

1.亿土公司主张的材料款及运费。依亿土公司工作人员赵亚峰与谢明刚的微信聊天记录所涉材料款及运费如下：

货品名称

数量

单价

货款小计

运费

罐体

运费包含在单价中

坐便

一车25000，一车12000，共3.7万元

水箱

5×603=3015

水箱小件

水泵

10×599=5990

水带

22.5

连接管

合计

2.谢明刚主张的材料款

①补充协议约定的材料款为1515470元[2530元/户（罐体1700元+坐便535元+水箱55元+水泵185元+电线和水带55元）×559户]。②补充协议没有约定的连接管、水箱小件，原告认可的价格为168918元（连接管260元/个×559个+水箱小件22元/个×559个）。亿土公司工作人员赵亚峰向被告支付的6万多元即为连接管、水箱小件款中的部分材料款，不属于本案审理范围。

3.谢明刚主张的运费

①罐体运费为119800元（200元/个×559个），坐便运费37000元，部分零配件的运费为3015元，水泵运费为5990元。上述运费合计为165805元。谢明刚支付给吉林市龙豫运输有限公司运费500000元。依亿土公司承包数量的比例计算，亿土公司应承担运费149750元（500000元×559户/2000户）。②运费一车25000元、一车12000元，共3.7万元是指坐便运费；运费3015元指小件运费；水泵运费是5990元。上述运费共计46005元，未包含罐体运费。

三、亿土公司已付材料款问题

亿土公司已付材料款如下表：

时间

金额

付款人

收款人

时间

金额

付款人

收款人

2017.11.4

高海彦

谢明刚

2017.12.16

高海彦

谢明刚

2017.11.10

高海彦

谢明刚

2017.11.1

赵洪祥

谢明刚

2017.11.12

高海彦

谢明刚

2017.11.1

赵洪祥

谢明刚

2017.12.1

高海彦

谢明刚

2017.10.28

赵亚锋

谢丽丽

2017.12.1

高海彦

谢明刚

2017.11.6

赵亚锋

谢丽丽

2017.12.6

高海彦

谢明刚

闻风义

瑞邦公司

2017.12.6

高海彦

谢明刚

合计1145100

四、本案所涉其他问题

1.舒兰瑞邦公司股东为谢明刚。2021年4月13日，舒兰瑞邦公司登记注销2.九台住建局已向舒兰瑞邦公司付清工程款。

原审法院认为，关于返还20万元定金问题。谢明刚主张20万元定金已返还给亿土公司，并提供了九台住建局出具的情况说明。但该说明没有九台住建局“负责人及制作证明材料的人员签名或盖章”，而亿土公司尚持异议。因此，法院对九台住建局出具的情况说明，难以采信。据此，谢明刚的上述主张，不予支持。亿土公司与舒兰瑞邦公司补充协议对涉案工程材料价及价款、运费进行了约定。但该补充协议实际履行后，谢明刚与亿土公司工作人员通过微信对材料数量、价款及运费进行了结算。谢明刚对上述结算所持异议部分，未能提供充分的证据。因此，亿土公司应向舒兰瑞邦公司支付材料款1302433元及运费46005元计1348438元，亿土公司已付1145100元，亿土公司尚欠舒兰瑞邦公司材料款及运费203338元。综上，舒兰瑞邦公司应向亿土公司返还定金20万元及工程款536242元（2635600元-1896020元-203338元）。依舒兰瑞邦公司已注销等事实及相关法律规定，谢明刚应向亿土公司支付上述款项。亿土公司其他诉讼请求，证据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民法典》第一百一十八条之规定，判决如下:一、谢明刚于判决生效后三日内向吉林省亿土实业有限公司返还定金200000元。二、谢明刚于判决生效后三日内向吉林省亿土实业有限公司支付工程款536242元。三、驳回亿土公司其他诉讼请求。案件受理费11170元、保全费5000元，由谢明刚负担。

本院二审查明的案件事实与一审基本相同。

另查明：亿土公司于2021年12月7日向法院提交情况说明一份，载明内容为“贵院受理的吉林省亿土实业有限公司（以下简称我公司）与舒兰市瑞邦复合材料有限公司、长春市九台区住房和城乡建设局、谢明刚建设施工合同纠纷二审案件。我公司在一审过程中主张由案外人闻风义向谢明刚支付了46800元材料款，但经我公司核实，依据《关于转账付款四方协议》该笔材料款由谢明刚作为工程款又支付给了闻风义。因此，我公司认可，在我公司向舒兰市瑞邦复合材料有限公司、谢明刚支付的材料款当中扣除该笔46800元。特此说明”。

本院认为：亿土公司与舒兰瑞邦公司签订的案涉施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。1.关于罐体数量问题。案涉补充协议约定案涉600户厕改工程所有施工材料由甲方（舒兰瑞邦公司）提供，材料款由乙方（亿土公司）支付给甲方代为购买。实际履行中，谢明刚与亿土公司工作人员赵亚峰于2018年4月8日微信聊天记录显示，谢明刚自认罐体数量为385个。谢明刚虽主张该微信聊天记录仅为双方之间的部分对账，并非全部对账和最终结算，但对此并未提供充分证据予以证明。案涉工程已于2017年末完工，该微信聊天记录形成于案涉工程完工后，且通过聊天记录内容可看出除罐体外的其他材料数量均达到599个及以上，故在现有证据的基础上，原审依据2018年4月8日微信聊天记录认定谢明刚提供的案涉工程罐体数量为385个并无不当，应予维持。关于罐体运费一节。虽然协议约定罐体运费应由亿土公司承担，但谢明刚并未提供有效证据证明其主张的罐体运费实际发生金额，故本院对其主张的罐体运费不予支持；2.关于应否扣除李红梅33万元问题。谢明刚并未提供有效证据证明其向李红梅支付的33万元系经过亿土公司的同意或认可，故其主张应在案涉工程款中扣除该笔33万元，本院对此不予支持；3.关于谢明刚主张其代亿土公司支付钩机台班费3万元应予扣除一节。亿土公司主张因罐体场地存放租赁费用3万元系亿土公司代为支付，双方曾口头约定该租赁费和钩机台班费相互抵销。但对此谢明刚不予认可，亿土公司亦未提供有效证据予以证明，故在亿土公司认可钩机台班费3万元系谢明刚实际支付的情况下，该钩机台班费应在案涉工程款中予以扣除。亿土公司主张的场地租赁费可另行告诉处理；4.关于闻风义向谢明刚支付材料款46800元一节。因闻风义向谢明刚支付的该笔46800元材料款包含在谢明刚已向闻风义支付的46万元工程款中，现亿土公司自认该笔46800元不应算作亿土公司向谢明刚支付的已付材料款，同意将该笔46800元在其主张的已付材料款1145100元中予以扣除，故亿土公司已付材料款金额应为1145100元-46800元=1098300元。综上，亿土公司尚欠谢明刚（舒兰瑞邦公司）材料款金额为1302433元-1098300元=204133元，加上应付运费46005元，即为亿土公司欠付明刚案涉材料款及运费总金额250138元。至此，谢明刚（舒兰瑞邦公司）应向亿土公司支付的案涉工程欠款金额为：2635600元（工程总价款）-1896020元（已付工程款）-250138元（尚欠材料款及运费）-30000元（钩机台班费）=459442元。

综上，因二审出现新证据导致事实发生变化，故对原审予以改判。上诉人谢明刚的上诉请求部分立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持长春市九台区人民法院（2021）吉0113民初2614号民事判决第一项；

二、撤销长春市九台区人民法院（2021）吉0113民初2614号民事判决第三项

二、变更长春市九台区人民法院（2021）吉0113民初2614号民事判决第二项为“谢明刚于本判决生效后三日内向吉林省亿土实业有限公司支付工程款459442元”；

三、驳回吉林省亿土实业有限公司其他诉讼请求；

四、驳回谢明刚其他上诉请求。

一审案件受理费11170元（吉林省亿土实业有限公司已预交）、二审案件受理费11162元（谢明刚已预交），合计为22332元。吉林省亿土实业有限公司负担14810元，谢明刚负担7522元。保全费5000元，由谢明刚负担。

本判决为终审判决。