建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

晟琦公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判昭通公司向晟琦公司支付1213702.63元工程价款及相应利息（以1213702.63元为基数，自一审起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。3.本案一审、二审诉讼费由昭通公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，一审法院认为“双方对案涉工程的结算为2018年8月30日，而实际完工日期为2018年9月28日，结算在完工之前，故双方对工程款的结算并不能当然地认为双方对涉案工程进行了竣工验收并验收合格”，而实际上昭通公司在一审提交的《关于广昌县G528龙广线中坊桥至何家井段公路升级改造工程路面结构层施工时间的情况说明》（以下简称《情况说明》）与双方达成的结算单并不是相冲突的，从《情况说明》可以看出，案涉工程是分阶段施工的，在双方结算日2018年8月30日之前，晟琦公司已完成了案涉工程的绝大部分工程量，《情况说明》中的第11项工程量只占很小一部分，完全是可以估算的，补充协议当时也是在广昌县交通运输局的协调下达成的。第二，一审法院认为案涉工程未经验收合格，未达到案涉10%工程款支付条件，是根本性错误。首先，一审法院认为案涉工程未经竣工验收，主要是根据其向广昌县交通运输局（以下简称“广昌交通局”）所做的询问笔录，且不说广昌交通局在该询问笔录中的陈述存在自相矛盾之处（如既承认案涉工程于2018年10月底投入使用，又称从程序上并未交付使用），即使广昌交通局所述属实，也只能说明作为发包人的广昌交通局与作为承包人的昭通公司之间就案涉工程未经竣工验收，根据合同的相对性，晟琦公司与昭通公司之间的建设工程施工合同关系是独立于广昌交通局的，广昌交通局与昭通公司之间未办理交工验收手续不代表晟琦公司与昭通公司之间未办理竣工验收，且广昌交通局陈述“未办理交工手续的原因是施工方提交的材料不完善，近期交

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工手续可能会办完”，足以说明案涉工程施工质量是合格的、早已具备竣工验收条件。其次，在建设工程施工合同纠纷类案中，建设工程是否竣工验收合格往往是争议焦点之一，又因建设工程质量合格是竣工验收合格或者参照合同约定支付工程款的先决条件，常见的解决方案就是申请鉴定，而本案的特殊性在于，案涉工程是普通公路，且截至一审法院审理本案时，案涉工程交付使用已过两年，考虑到我国当前的公路运输、公路养护情况（超载严重、维护不善、随意开挖等），案涉工程的现状较比完工之时，必然存在一定差异，因此对其进行鉴定的意义和必要性已不大。那么，当从技术层面上无法解决此类问题时，是否意味着发包人可以建设工程未经竣工验收为由、不履行或者无限期地延迟履行支付工程价款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该司法解释第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。不难发现，最高人民法院制定以上两条规定，其目的就是解决因竣工验收引发的痼疾。遗憾地是一审法院并未领会其精髓，而是机械、狭隘地执泥于合同中的“验收”字眼，做出了不当判决。晟琦公司坚持认为，根据民法典以及建筑法的相关规定，建设工程竣工后发包人应当及时进行验收，验收合格的发包人应当按照约定支付价款。该条款明确规定了竣工验收与结算的顺序，即先验收后结算。在晟琦公司与昭通公司进行了结算的情况下，应视为案涉工程已经竣工验收合格，晟琦公司要求昭通公司支付案涉工程款，有事实和法律根据。综上，晟琦公司为了维护自身合法权益，特向贵院上诉，请依法判决！

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昭通公司辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。

昭通公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判晟琦公司承担未按合同约定完工的违约金计1213702.63元。事实和理由：首先，根据昭通公司与晟琦公司于2017年签订的《沥青混凝土路面施工合同》约定，晟琦公司承接G528龙广线中坊桥至何家井公路升级改造工程及广昌县半岛大桥新建工程沥青混凝土材料、水泥稳定层施工业务。合同工期60天，其中顺化桥至永华学校段20天内完成，剩余路段60天内完成。约定如晟琦公司未按期完工，则每延误一天，需承担合同总价千分之三的违约责任。合同签订后，晟琦公司由于承接多处工程，对本合同工程陆续承建，整个工期实际耗时一年多，直至2018年9月28日才完工，导致业主方以此为由至今拒绝验收，并要求昭通公司承担相应法律后果，且一直拒绝支付后续工程款。由于晟琦公司的违约行为，导致昭通公司的损失，其应当依约承担法律责任。反诉实际延误共计327天，根据合同约定，晟琦公司应当向昭通公司支付违约金11906422.83元。基于以上违约金数额过高，昭通公司在一审中已自愿调整，同意晟琦公司按合同总金额的10%支付违约金，计1213702.63元。以上合同约定符合法律规定，且晟琦公司延误工期已是不争的事实，依法应当承担违约责任。其次，双方在2018年8月8日签订的《补充协议》中约定“甲方在沥青表层施工前需提前预付乙方材料款壹佰万元整作为乙方启动资金，甲方付款后，乙方需把本工程沥青面层全部完工”。该约定并未对《沥青混凝土路面施工合同》中所约定的工期作任何改变，且该《补充协议》签订时，早已超过双方合同约定的完工日期。昭通公司一再催促晟琦公司尽快完工。从补充协议以上约定也可看出，该条款实际是根据法律规定，要求晟琦公司在违约后继续履行合同义务，而并无同意其延误的意思表示。一审法院对该条款的理解与认定完全与《补充协议》所要表达的意思相悖，属于认定事

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实错误，应当予以纠正。其三，一审认为：“应当视为双方在2018年8月8日对涉案工程的完工时间进行了重新约定。昭通公司在《补充协议》签订后于2018年8月10日向晟琦公司支付工程款1000000元，晟琦公司在收到该笔工程款后于2018年9月28日全面完工，并未构成逾期完工”。该事实认定完全错误。昭通公司与晟琦公司在《补充协议》中对完工时间并无任何约定，而昭通公司所支付的100万元工程款，系要求晟琦公司尽快完工，但并未就此免除晟琦公司一再延误工期的违约责任。一审认为2018年9月28日完工并未构成违约实在是其对晟琦公司的故意偏袒。其四，一审适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第六十条规定的是当事人全面履行合同义务，在本案中，晟琦公司一直拖延工期，已构成严重违约，并未按双方合同约定全面履行义务，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。根据以上规定，结合双方合同约定，被上认人应当承担支付违约金的法律后果。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法裁判。

晟琦公司辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。

晟琦公司向一审法院起诉请求：1.判令昭通公司支付其工程款1213702.63元及相应利息（自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本案工程款清偿为止）；2.本案诉讼费用由昭通公司承担。

昭通公司向一审法院提出反诉请求：1.判令晟琦公司支付其未按合同约定完工的违约金1213702.63元；2.本案反诉费用由晟琦公司承担。

一审法院认定事实：2016年2月24日，广昌县交通运输局与昭通公司签订《建设工程施工合同》，将G528龙广线中坊

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桥至何家井公路升级改造工程发包给昭通公司进行施工。2017年7月份，昭通公司（甲方）与晟琦公司（乙方）签订《沥青混凝土路面工程施工合同书》，由晟琦公司承接昭通公司分包的G528龙广线中坊桥至何家井公路升级改造工程及广昌县半岛大桥新建工程沥青混凝土材料、水泥稳定层施工业务。合同第一条第2点约定，合同工期60天；①顺化桥至永华学校段20天内完成，2017年7月28日必须进场；②剩余路段60天内完成，具体按甲方指定进场日期为准。合同第二条综合单价及工程价款约定，沥青路面上面层4cm、下面层6cm，数量13000m3，单价900元/m3过磅为准，合价1170万元；水稳路面40cm，数量4万m3，按包工价材料由甲方负责（按市场行情价14元/㎡、不含运费）；透层、粘层按市场行情计半价，按实际过磅为准，机械不计价；封层机械费按1元5角/㎡，热沥青过磅，瓜子片过磅按市场行情价计算；水稳料2.35吨/m3，沥青混合料2.43吨/m3，其中水稳包工包料以实际用料票据为准按160元/m3计算，并于2017年12月31日始调至175元/m3；沥青砼的车辆运输组织及费用由乙方自行负责。合同第三条工程质量约定，乙方必须严格按照图纸及会审纪要、设计联系单、设计图纸以及国家有关的工程质量检验评定标准、施工验收规范、操作规程进行施工、确保工程质量达到合同约定要求；甲方将按CJJ1《市政道路工程质量验收及评定标准》进行验收，工程质量必须保证一次性验收100%合格。合同第四条工程款支付方式约定，顺化桥至永华学校约600m完工后付至工程量的95%，其它按工程量的85%付款，交工验收后付工程量的10%，剩余5%在竣工验收合格后一次性付清，不含税金。合同第五、第六条约定，乙方向甲方提交已完工质量报告的时间为工程完工后；乙方应在工程完工前3天通知甲方组织验收，甲方收到乙方的完工验收报告后，应在10日内组织验收，并提出确认或整改意见；甲方在工程验收合格及收到乙方完整的

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结算资料后，20天内进行工程量的审核确认。合同第九条工期延误处罚约定，乙方若未按合同约定的或甲方认可的顺延工期内完成，则每延误一天，需承担合同总价千分之三的违约责任，逾期超过10日的，甲方有权解除本合同，并乙方需承担合同总价10%的违约金；质量不达标处罚第3点约定，如施工完毕后未能通过相关部门的验收，甲方将不予支付剩余工程款，直到验收合格后甲方再无息支付。合同还约定了其他事项。合同签订后，晟琦公司于2017年9月5日进场开始施工。

2018年8月8日，昭通公司（甲方）与晟琦公司（乙方）签订《补充协议》，约定就案涉工程延续以上合同，甲方在沥青表层施工前需提前预付乙方材料款壹佰万元整作为乙方启动资金，甲方付款后，乙方需把本工程沥青面层全部完工；本工程沥青路面全部完工后，甲方必须在十五个工作日内把乙方所有的工程款项按90%全部付清，验收后7%一次性付清，剩余3%一年后付清（一年内因乙方施工中所造成的质量原因，乙方负责修理），如有违约，将依据劳动法仲裁。补充协议签订后，昭通公司于2018年8月10日向晟琦公司支付工程款1000000元。

2018年8月30日，昭通公司与晟琦公司进行结算，案涉工程总工程款为12137026.33元，昭通公司已付5771620元，尚欠6365406.33元未支付。

案涉工程于2018年9月28日全面完工，并于同年10月底投入使用，但至今未办理交工及竣工验收手续，晟琦公司亦未向昭通公司提交书面竣工验收报告。

2019年1月15日，晟琦公司就昭通公司应支付的90%工程款中未付清的款项诉至一审法院，经一审法院主持调解，双方于2019年6月6日达成一致调解意见。目前，昭通公司尚未实际履行该调解书中约定的付款义务。现晟琦公司诉至一审法院，要求昭通公司支付其剩余10%工程款即1213702.63元。

8/122020年10月13日，一审法院经晟琦公司申请，依法冻结了昭通公司1260000元的工程款。

一审法院认为，昭通公司与晟琦公司签订的《沥青混凝土路面工程施工合同书》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。昭通公司及晟琦公司均应严格按照合同及协议约定全面履行其义务。根据双方在《补充协议》中“验收后一次性付清7%工程款，剩余3%一年后付清”的约定，意即剩余10%工程款应当在验收后一次性付清7%，验收一年后支付3%，现涉案工程虽于2018年9月28日全面完工，并于同年10月底投入使用，但至今未办理交工及竣工验收手续，晟琦公司亦未向昭通公司提交书面竣工验收报告，且未举证证明其履行了通知验收的义务，故本案尚未达成双方约定的剩余10%工程款的支付条件，对晟琦公司要求昭通公司支付其工程款1213702.63元及相应利息的诉讼请求，一审法院不予支持。晟琦公司诉称涉案工程已经双方结算并交付使用，应当视为验收合格，因双方对涉案工程的结算为2018年8月30日，而实际完工日期为2018年9月28日，结算在完工之前，故双方对工程款的结算并不能当然的认为双方对涉案工程进行了竣工验收并验收合格；此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，并未规定建设工程交付使用后即达到工程款的支付条件，对于工程款的支付方式及支付时间等仍应严格按照双方当事人的约定履行。故对晟琦公司该项诉称意见，一审法院不予采纳，对昭通公司提出的涉案工程尚未经验收合格，案涉10%工程款未达支付条件的抗辩意见，一审法院予以采纳。

对于昭通公司要求晟琦公司支付其未按合同约定完工的违约金1213702.63元的反诉请求，因双方在2018年8月8日签订

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的《补充协议》中约定“甲方在沥青表层施工前需提前预付乙方材料款壹佰万元整作为乙方启动资金，甲方付款后，乙方需把本工程沥青面层全部完工”，应当视为双方在2018年8月8日对涉案工程的完工时间进行了重新约定。昭通公司在《补充协议》签订后于2018年8月10日向晟琦公司支付工程款1000000元，晟琦公司在收到该笔工程款后于2018年9月28日全面完工，并未构成逾期完工，故对昭通公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。对晟琦公司提出的其不存在逾期完工的违约行为，不应承担逾期完工违约金的抗辩意见，一审法院予以采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回江西晟琦工程有限公司的诉讼请求；二、驳回江西昭通建设工程有限公司的反诉请求。本案本诉受理费15723.32元，保全费5000元，二项合计20723.32元，由江西晟琦工程有限公司承担；反诉受理费7861.66元，由江西昭通建设工程有限公司承担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本案经调解，双方当事人未能达成一致意见。

本案二审争议焦点为：1.昭通公司应否向晟琦公司支付1213702.63元工程款及相应利息。2.晟琦公司是否存在违约行为，应否支付违约金1213702.63元。

关于争议焦点一。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，

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发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程于2018年9月28日全面完工，并于同年10月底投入使用，故涉案工程虽未经竣工验收，但是已经实际使用了，应当认定涉案工程于2018年10月底已实际竣工。双方约定了验收后一次性付清7%工程款，剩余3%一年后付清，现已竣工超过一年，已达到支付剩余10%工程款的条件，晟琦公司要求昭通公司支付其剩余10%工程款1213702.63元应予支持。关于利息的标准问题，根据上述司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程已经在2018年10月底投入使用了，应当从该时间起算利息，晟琦公司诉请以起诉之日作为利息起算之日，本院予以支持。因双方对利息计算标准没有约定，故应从2020年9月16日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于争议焦点二。

本院认为，晟琦公司与昭通公司在2017年7月签订的合同约定，合同工期是60天，直至2018年9月28日晟琦公司才完工。可见，晟琦公司完工时间远远晚于合同约定的时间。就逾期违约责任承担问题，晟琦公司诉称，工期延误的约定违约金标准过高，属于无效条款，即使承担违约责任，也应当予以调整，认为双方在2018年8月8日签订的补充协议已变更工期，第一份合同中的违约条款已经失效，且昭通公司在涉案工程款结算时及（2019）赣1030民初83号案件中也未向晟琦公司主张违约责任，故晟琦公司不应当承担违约责任。昭通公司则称，晟琦公司延期完工是事实，双方在201811/12

年8月8日签订的补充协议并未约定可以延期完工，虽然在（2019）赣1030民初83号案件中没有提出晟琦公司违约事实，是因为保留了权利，何时主张晟琦公司违约责任其有选择的自由。本院认为，双方就工期延误在合同中约定了违约责任，现昭通公司要求晟琦公司承担总工程款10%的违约金1213702.63元，晟琦公司拖延工期较长，且其未提供证据证明该违约金明显高于昭通公司的实际损失，故对昭通公司诉请的违约金，予以支持。至于2018年8月8日双方签订的补充协议，是在晟琦公司未能及时完工后，对后续履约的补充约定，并不能视为对2017年7月合同约定的完工时间和违约责任的变更。

综上，昭通公司应当支付晟琦公司工程款1213702.63元及工程款利息。晟琦公司应当支付昭通公司违约金1213702.63元。因本院确定的上述工程款与违约金金额相同，且自本判决之日起双方互负给付义务，故本院确定上述工程款利息的计息期间为自2020年9月16日起至本判决之日止。经核算，该工程款利息为32060.28元（利息以1213702.63元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年9月16日计算至2021年5月21日之日止）。两相折抵，昭通公司应当支付晟琦公司32060.28元。

综上，江西晟琦工程有限公司上诉请求部分成立，江西昭通建设工程有限公司上诉请求成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省广昌县人民法院（2020）赣1030民初1173号民事判决；

二、江西昭通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西晟琦工程有限公司32060.28元；

三、驳回江西晟琦工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

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《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费15723.32元，保全费5000元，二项合计20723.32元，由江西晟琦工程有限公司承担；反诉受理费7861.66元，由江西昭通建设工程有限公司承担；二审案件受理费31575.14元，由江西晟琦工程有限公司负担15723.32元，由江西昭通建设工程有限公司负担15851.82元。

本判决为终审判决。