侵害商标权纠纷民事一审判决书

二原告向法院提出诉讼请求：1.被告立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争的行为；2.被告赔偿二原告经济损失1200万元（与不正当竞争行为相关的经济损失赔偿数额为50万元、与侵害商标权行为相关的经济损失赔偿数额为1150万元）及合理开支373898.17元；3.被告在纵艺公司在官网首页（www.zongyigame.com）、华为、小米、VIVO、OPPO、应用宝、豌豆荚、百度手机助手、TapTap、PP助手应用下载平台中连续十日刊登声明消除影响。事实与理由：乐浣公司享有第15530169号、第15530166号、第13365365号、第13365362号“消消乐”“开心消消乐”注册商标专用权，乐元素公司开发运营的消除类游戏《开心消消乐》和《海滨消消乐》上线以来，深受用户喜爱，具有很高的知名度，经授权乐元素公司就涉案商标享有排他性使用权，并有权以自己的名义针对侵犯涉案商标权的行为提起诉讼。二原告发现，纵艺公司未经许可在游戏软件上使用多个与涉案商标高度近似的标识，该行为侵害了乐浣公司的注册商标权，故诉至法院。

纵艺公司辩称：1.“消消乐”一词经过多年的运营及使用，消消乐的名称趋于通用化，相关公众通常以消消乐指代三消类游戏，我方使用消消乐的游戏名称不侵害二原告的相关权益。2.纵艺公司提供了相应的收入情况，被诉游戏的收益总计为35万左右，二原告主张的赔偿数额过高。综上，不同意二原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：

一、与涉案商标相关的事实

第15530169号“消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第9类“计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；数量显示器；传真机；天平（杆秤）；电子公告牌；可视电话；自动电唱机（音乐）；放映设备”项目上，有效期为2015年12月7日至2025年12月6日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。

第15530166“消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第41类“实际培训（示范）；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；在计算机网络上提供往线游戏；体育比赛计时；手机在线游戏；提供手机在线游戏”服务项目上，有效期为2015年12月7日至2025年12月6日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。

第13365365号“开心消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第9类“计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；数量显示器；传真机；天平（杆秤）；电子公告牌；可视电话；自动电唱机（音乐）；放映设备”项目上，有效期为2015年1月14日至2025年1月13日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。

第13365362“开心消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第41类“实际培训（示范）；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；在计算机网络上提供往线游戏；体育比赛计时”服务项目上，有效期为2015年3月14日至2025年3月13日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。

2015年3月15日，乐元素控股有限公司与乐风创想（北京）科技有限公司（后更名为乐元素公司）《商标许可协议》，乐元素控股有限公司授权乐元素公司以排他方式使用包括涉案“开心消消乐”在内的四枚商标，许可区域为中华人民共和国境内，许可期限自本协议签署后5年；本协议到期后如许可方未提出终止本协议，则本协议可自动延期一年，以此类推。

2021年3月，乐元素控股有限公司乐浣公司与乐元素公司出具两份《商标授权声明》，乐元素控股有限公司、乐浣公司授权乐元素公司以排他方式使用涉案四枚商标，许可区域为中华人民共和国境内，许可期限为2015年12月7日至2025年12月6日，乐元素控股有限公司、乐浣公司授予乐元素公司以其自己的名义独立或者与二许可人共同对侵犯上述被许可商标的行为采取法律行动的权利，包括但不限于进行诉讼、仲裁、行政查处等。

二原告为证明涉案商标的使用情况以及知名度，提交了以下证据：

1.文网游备字[2014]M-CSG 120号、文网游备字[2016]Ｍ-CSG 8059号国产网络游戏备案通知单，显示游戏《开心消消乐》《消消乐海滨假日》的运营单位为乐风创想（北京）科技有限公司。

2.（2017）京长安内经证字第45337号、（2017）京方圆内经证字第58575号公证书 ，载明2017年8月31日、2017年8月22日，分别查看苹果应用商店，其中包括《开心消消乐》《滨海消消乐》游戏，“乐元素”网站中亦有开心消消乐游戏的下载和宣传。

3.（2016）京长安内经证字第21171号、20046号公证书，（2019）京长安内经证字第64219号公证书，其中显示自2014年11月起，在开心消消乐官方论坛、兴趣部落、百度贴吧、魔方论坛、新浪微博、豆瓣等平台，网友就《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏进行互动交流。

4.（2019）京长安内经证字第63625、64218号公证书，显示《开心消消乐》游戏在360平台的总下载量在2016年4月25日即已超过2.89亿次，2019年12月19日增长至超过4.33亿次，总充值金额超过1.55亿元；截至2019年12月19日在腾讯平台总下载量超过3.27亿次，累计充值金额超4亿元；在百度平台总下载量近9200万次。2016年4月24日，中国移动有数平台显示的《开心消消乐》累计活跃用户超过1.5亿人。App Annie显示，2019年9月21日至12月19日约3个月期间，苹果应用商店中《开心消消乐》游戏的平均活跃用户人数达608.7万人。Quest Mobile网站显示，2019年11月《开心消消乐》游戏一个月内的活跃用户数近1.2亿，日均活跃用户数为2451万人，在消除类游戏中位列第一。截至2019年12月19日，《海滨消消乐》在360平台总下载量超过886万次，在腾讯平台的累计充值金额超过1400万元，在苹果应用商店的下载量为1557.5万次，收入达1537.3万美元。Quest Mobile网站显示，2019年11月《海滨消消乐》一个月内的活跃用户数达153.64万人，日均活跃用户数48.49万人。App Annie网站显示，80.28%的用户在苹果应用商店中为《开心消消乐》游戏打出5星好评。

5.（2019）京长安内经证字第63625、64218号公证书，显示《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏在TapTap、百度手机助手、4399手机游戏网、PP助手、苹果商店等平台中进行推荐和介绍。

6.（2016）京长安内经证字第20054号公证书，显示“消消乐”在2014年至2016年间的百度指数始终保持较高水平，最高平均值曾达到21 000。

7.奖牌、奖杯照片，显示2014年至2019年，二原告以及二原告运营的《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏共获得113项奖项，包括2014年新浪中国游戏排行榜“年度最佳休闲策略手游类”、2015年获被誉为游戏界“奥斯卡”的金翎奖“玩家最喜爱的移动单机游戏”、2016年《南方都市报》新时代权利榜“国民游戏奖”、2017年今日头条评选的“最具影响力游戏”、2018年人民网“人民企业社会责任奖”、2019年Galaxy Store“年度最佳人气游戏”等。

8.（2016）京长安内经证字第10869号、（2019）京长安内经证字第64222号、（2017）京方圆内经证字第58576号公证书，显示自2014年开始，各大媒体平台均对《开心消消乐》及《海滨消消乐》进行了广泛的报道，包括但不限于腾讯游戏、一点资讯、360、中国移动、百度游戏、今日头条、知乎等。

9.（2019）京长安内经证字第64220号公证书，显示众多游戏用户在微博平台中使用“消消乐”和“开心消消乐”指代二原告运营的《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏。

10.（2019）京长安内经证字第64221号、（2021）京长安内经证字第339号公证书，载明了百度百科、搜狗百科对于“消消乐”“开心消消乐”“海滨消消乐”的介绍，其中百度百科将“消消乐”解释为“开心消消乐”的同义词，称“消消乐一般指开心消消乐”，“《开心消消乐》是一款乐元素研发的一款三消类休闲游戏”。

11.（2016）京长安内经证字第20045号公证书，该公证书对以“消消乐”为关键词进行检索的结果页面进行取证，显示在百度、必应、360搜索中进行检索，所检索出的绝大多数结果均为二原告运营的《开心消消乐》游戏。

12.二原告与其他主体合作推广、运营《开心消消乐》和《海滨消消乐》游戏的合同126份以及部分合同的发票，涉及金额超过1596万元。

13.二原告宣传推广《开心消消乐》、《海滨消消乐》游戏的广告合同及对应发票、样片，（2017）京长安内经证字第29146-29149号公证书。广告宣传合同共计175份，公证书对湖南卫视、江苏卫视、江西卫视、安徽卫视播放《开心消消乐》和《海滨消消乐》游戏广告进行取证，广告投放场景包括但不限于电影、电视剧、电视台、手机App、搜索平台、公交、地铁等，合同金额超过1.17亿元。

14.《开心消消乐》及其姊妹篇《海滨消消乐》游戏参加展会、音乐节等活动的合同和照片，显示二原告参加了2014年以及2015年广州移动大会、广东移动大会、2015年以及2016年长沙音乐节，对《开心消消乐》游戏进行了宣传。

15.二原告参加公益活动的相关媒体报道，据此证明二原告长期从事公益事业，履行社会责任。

16.（2016）京长安内经证字第9641号、23303号公证书，（2019）京长安内经证字第63662-63663号公证书，（2021）京长安内经证字第21673号公证书，（2021）京长安内经证字第21674号公证书。显示二原告曾通过邮件向今日头条、TapTap、苹果应用商店等第三方平台提交投诉申请，就侵犯“消消乐”、“开心消消乐”注册商标专用权的游戏进行投诉，并成功下架相关游戏或促使相关游戏运营主体修改游戏名称，投诉的游戏包括《开心消消乐2015》《全民消星星完美经典版-消消乐2016开心版》《开心消消乐之王者降临（特别版）》《开心精灵消消乐青春版-全民萌萌消除游戏，天天梦幻糖果大冒险》《天天消消乐》《妙趣消除-全新玩法消消乐游戏》《王牌消消乐》等。

17.二原告维权并胜诉的相关判决书、商标无效、异议申请裁定书，民事判决书显示2016年二原告曾针对《开心消消乐-宝石版》《开心消消乐-糖果传奇》等侵犯原告“开心消消乐”商标注册权的侵权游戏提起民事诉讼并获得支持。商标异议裁定书/无效宣告决定书共计69份，均针对在相同或类似商品或服务上申请注册与“开心消消乐”“消消乐”相同或近似的商标之行为进行维权。

二、与被诉行为相关的事实

著作权登记号为2016SR237891、2015SR046678、2017SR345565的登记证书显示，《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》的著作权人为纵艺公司。华为应用市场、TapTap、OPPO、小米、VIVO平台中提供了《快乐消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为25万、535万、37.1万、13.8万、168万；TapTap、OPPO、华为应用市场提供了《泡泡消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为8293、13.4万、1万；百度手机助手、PP助手、豌豆荚、应用宝提供了《糖果消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为127万、45.2万、45.2万、18万。上述平台均载明三款被诉游戏的开发商、运营商均为纵艺公司。纵艺公司对于开发、运营了涉案游戏不持异议。二原告主张纵艺公司开发并运营的《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》三款游戏，使用了与涉案商标近似的标识作为游戏名称，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项侵害了其商标权。

在下载平台中，纵艺公司宣传《快乐消消乐》时，使用了“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”的宣传语；宣传《泡泡消消乐》时，使用了“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”的宣传语；宣传《糖果消消乐》时，使用了“让整个夏天的你消消乐不停”的宣传语。二原告主张，上述宣传语将涉案商标“消消乐”作为游戏类型名称使用，削弱了二原告商标原本较高的显著性，导致其面临通用化的风险，依据商标法第五十七条第七项，给二原告的商标权造成了损害。

另外，纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，还使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在其官方网站介绍《消灭星星》游戏时使用了“消灭星星App Store下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”的宣传语。二原告认为综艺公司在上述宣传中使用对比宣传和最高级的夸大宣传，与事实不符，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第八条，构成虚假宣传的不正当竞争。

（2021）京长安内经证字第10012号公证书显示，2021年3月16日，在VIVO应用平台中仍可以下载被诉游戏《快乐消消乐》，下载安装并运行该游戏后，游戏界面显示的名称为“天天消消乐”；在PP助手、豌豆荚仍可以下载安装被诉游戏《糖果消消乐》。

三、与经济损失赔偿数额相关的事实

（一）二原告的相关意见

1.纵艺公司通过用户充值获益

2016年QuestMobile数据显示，在手机游戏细分行业支付比例里，消除游戏位列第二，用户付费比例为3.2%；从消费意愿来看，消除游戏位居第一位，为20.3%。《2018-2019年休闲游戏市场机会研究报告》显示休闲游戏用户月均内购ARPU为1.8元；月均付费率为5.4%。《中国移动游戏用户专题分析2019》报告中显示2019年2月的活跃用户中，棋牌、消除和FPS是独立性最强细分品类，其中，消除类用户独占率达到8.7%。《2018年中国网络游戏行业发展现状及发展趋势分析》一文显示，网络游戏运营商收费模式主要有按时长收费、按道具收费、按交易收费和游戏内置广告收费等。

（2020）京长安内经证字第12542、10025号公证书显示，2020年4月14日，被诉游戏《快乐消消乐》（游戏内游戏名称为天天消消乐）最低充值金额为6元、最高金额为118元；被诉游戏《泡泡消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为30元；《糖果消消乐》并无上述充值金额记载。二原告依据上述证据计算得出《快乐消消乐》和《泡泡消消乐》的平均充值金额分别为62元、18元。

二原告依据上述证据主张，按照“游戏下载量（即涉案游戏下载平台显示的下载量）*游戏平均充值金额*行业平均转化率（用户付费比例）”的计算公式，认为被诉游戏的充值收益分别如下。《快乐消消乐》：243.9万*62元*3.2%=483.9万元，《泡泡消消乐》：15.2万*18元*3.2%=8.76万元；《糖果消消乐》：235.4万*1元（平均充值金额按照1元计算）*3.2%=7.53万元，上述收益共计500.19万元。

2.纵艺公司通过内置广告获益

（2020）京长安内经证字第22465号公证书显示，《快乐消消乐》游戏界面有“点击广告”标识，点击后出现抖音极速版的弹窗，并有立即下载按钮，并提示“点击广告获得3金币”。（2020）京长安内经证字第22466号公证书亦显示在《泡泡消消乐》中存在关于快手、拼多多、抖音的相关广告，均显示“看广告可以获得5金币”。

（1）根据广告收入占总收入的比例计算

对于难度较高的三消游戏，玩家对游戏内货币、道具、生命的消耗量较大，因此观看广告来获取奖励的次数比较多。激励视频更适合作为此类游戏的主要广告类型，广告收益占比在60%-80%左右。而对于难度较低的三消游戏来说，因为玩家过关几乎不需要消耗道具等，并且过关时间短、速度快，触发插屏的几率比较高，因此此类游戏以插屏广告主导，收益占比或超60%。即便按照被诉侵权游戏为难度较低的三消游戏来计算，其广告收益至少为60%。因此，纵艺公司通过用户充值取得的收益500.19万元至多占总收入的40%，其总收入至少为500.19万/40%=1 250475万元，相应地，广告收益为1 250 475万元*60%=750.285万元。

（2）根据被诉游戏日活量计算

《app接入的广告收益如何计算》一文中载明“假设一个app每个日活用户，对应2.5次开屏曝光，再假定开屏cpm（指平均每一千人看一次广告产生的广告收益）日均值为40元。也就是每个日活用户，每天产生1×2.5×40/1000=0.1元的开屏广告收入。如果还开通了信息流广告，每日活用户对应1.8次曝光，cpm日均值为24元。也就是每个日活用户，每天产生1×1.8×24/1000=0.0432元的信息流广告收入。合计开屏和信息流，1个日活用户日广告收益为0.1432元。如果能引导用户大量点击激励视频，比如每天点击10条激励视频，再配合开屏，基本上每日活用户每天可以赚到1元的广告费”。

根据以上证据，二原告以1元为基准进行计算。被诉游戏《快乐消消乐》总下载量为243.9万次，上架时间约为1660天（软件著作权登记日2016年8月29日至二原告最后取证日2021年3月16日），假设日活用户为5000，则广告收入总收益为1元*5000*1660天=830万元。被诉游戏《泡泡消消乐》总下载量为15.2万次，上架时间约为1233天（软件著作权登记日2017年2月6日至原告最后取证日2020年6月23日），假设日活用户为200，则广告收入总收益为1元*200*1233天=24.66万元。因此，按照日活量来计算广告收入，两款被诉游戏广告总收入为854.66万元。

3.按照纵艺公司获益金额的一至五倍适用惩罚性赔偿

二原告主张纵艺公司的侵权故意极为明显，为此提交了国家工商行政管理总局商标局出具的《第21090726号“快乐消消乐”商标不予注册的决定》《第23027287号“泡泡消消乐”商标不予注册的决定》。上述两份决定的异议人均为乐元素公司，两份生效决定均认定纵艺公司在第9类商品上申请注册的“快乐消消乐”和“泡泡消消乐”商标，均与涉案商标“消消乐”和“快乐消消乐”构成近似商标，决定不予注册。

结合上文（2021）京长安内经证字第10012号公证书取证情况，纵艺公司在本案起诉后，在VIVO平台仍可以下载《快乐消消乐》游戏，在PP助手、豌豆荚仍可以下载安装《糖果消消乐》游戏，故二原告认为纵艺公司主观恶意极为明显，情节恶劣，应当在基础上承担一至五倍惩罚性赔偿。

二原告为证明为本案支出的合理开支，提交了以下证据：1.法律服务合同及金额为25万元的律师费发票。2.金额共计112 778元的公证费发票5张。3.金额共计4387元的打印费发票3张。4.金额共计534.17元的交通费发票2张。5.金额为6000元的保险费发票一张。6.金额为199元的翻译费发票一张。

（二）纵艺公司的相关意见

被诉后，纵艺公司提交了自行制作的被诉游戏收入汇总表，其中，《泡泡消消乐》《快乐消消乐》在OPPO、VIVO、华为平台的收入总额为60131.94元；用户充值金额共计72126.86元，广告收益为10

0841.33元。被诉游戏2018年至2020年在苹果平台中的收入总额为179 891.03元。

随后，二原告提交了书证提出令申请书，申请本院责令纵艺公司提交《快乐消消乐》游戏于2016年8月29日至今、《泡泡消消乐》于2017年2月6日至今、《糖果消消乐》于2015年1月25日至今的广告收益及用户充值的流水记录。在本院要求下，纵艺公司提交了如下证据：

关于用户充值的获益情况，纵艺公司提交了华为、VIVO和OPPO平台的结算单以及，具体为：2018年6月至2019年5月、2020年9月的华为公司对账单，显示纵艺公司收到收益为3880.77元。2018年6月至2021年6月的VIVO结算账单，显示纵艺公司收到收益为14889.32元。2018年4月至2021年6月OPPO平台的结算单显示纵艺公司收到收益为31 079.48元。2019年11月1日至2020年12月31日的苹果平台网页截图显示纵艺公司收入为9280＄。

关于广告收益，纵艺公司提交了VIVO和华为平台的结算单，具体为：2018年6月至2021年6月的VIVO结算账单，显示纵艺公司收到收益为81 043.17元；2019年11月至2021年5月的华为结算账单，显示纵艺公司收到收益共计，其中并未区分与被诉游戏相关的广告收益金额。

庭审中，对于华为平台的部分结算单进行了现场勘验，纵艺公司亦提交了相关录像视频证明上述结算单的获取过程。

二原告不认可纵艺公司提交的上述证据，理由如下：1.结算单中仅有个别加盖了平台方的公章，大部分结算单未加盖公证；2.结算单显示的数据仅为单方提供，没有实际收付款凭证、发票等予以证；3.充值和广告结算单均未完整包含被诉侵权游戏的存续时间，无法反映被诉侵权游戏的真实收入情况：4.VIVO、苹果平台仅提供了部分时间段的充值记录，未提供广告收入记录；5.纵艺公司自制的被诉游戏收入汇总表中的数据与其提交的被诉侵权游戏若干平台的结算单、收入截图中的数据明显不一致，隐瞒了部分游戏存续期间的收入；6.纵艺公司自制的被诉游戏收入汇总表及提供的结算单、收入截图中仅包含了OPPO、VIVO、华为和苹果平台，未包含小米、百度手机助手、PP助手、豌豆荚、应用宝等平台的收入数据。

以上事实，有二原告提交的商标注册证、许可协议、声明、备案通知、公证书、决定、研究报告、合同、照片、网页打印件、判决书、裁定书、发票，纵艺公司提交的结算单、统计表，以及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为，乐浣公司依法享有涉案第15530169、15530166号“消消乐“商标和第13365365号、13365362号“i开心消消乐”商标的注册商标专用权，乐元素公司经许可，享有涉案商标的排他性使用权，且商标权均在有效期内，权利状态稳定，故二原告有权对侵害涉案商标商标权的行为提起本案诉讼。

本案被诉行为包括侵害商标权的行为和不正当竞争行为，对于被诉行为，本院分别进行分析。

一、关于被诉商标权的行为

（一）与游戏名称相关的被诉行为

根据商标法的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种或近似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，首先，纵艺公司将快乐消消乐、泡泡消消乐、糖果消消乐作为游戏名称使用，该种使用行为均起到了识别服务来源的效果，故被诉行为属于商标意义上的使用行为。其次，纵艺公司是在游戏App中使用被诉游戏名称，与涉案商标核定使用第9类计算机软件等商品构成近似商品，与涉案商标核定使用的第41类手机在线游戏等服务构成相同服务。再次，涉案商标为“消消乐”与“开心消消乐”，其显著识别部分为“消消乐”字样，被诉游戏名称“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”，均包含“消消乐”字样，且在文字构成、呼叫、含义等方面具有相似性。考虑到涉案商标及二原告运营的“开心消消乐”“糖果消消乐”游戏具有较高知名度，故相关公众看到被诉游戏时，极易误认为被诉游戏与二原告运营的游戏为系列游戏或存在特定联系，从而造成消费者的混淆误认。综上，根据商标法第五十七条第二项的规定，纵艺公司使用“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”作为游戏名称，侵害了二原告就涉案商标享有的注册商标专用权。

对于纵艺公司主张“消消乐”为通用名称的意见，本院认为，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。本案中，纵艺公司未提交任何证据证明“消消乐”已成为国家标准、行业标准规定或者约定俗成的商品或服务名称。而根据二原告提交的证据，消除类游戏的通用名称通常为“消除”或“三消”，二原告在使用“消消乐”商标时标注了商标标识，并且经过二原告的长期使用和宣传，“消消乐”商标具有了极高的显著性和知名度，与二原告运营的游戏形成了稳定的对应关系，二原告对于侵害其商标权的行为也通过投诉、诉讼等多种方式积极进行维权。因此，纵艺公司认为消消乐为通用名称的意见，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。

（二）与宣传相关的被诉行为

二原告还主张纵艺公司在宣传被诉游戏时，使用了“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”“让整个夏天的你消消乐不停”的宣传语，即将涉案商标“消消乐”作为游戏类型名称使用，亦构成侵害商标权的行为。

商标法第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵害商标权的行为。商标的本质属性是其显著性，显著性是商标能够发挥识别和区分商品来源功能的根本保障。商标的显著性一旦退化，就会失去指示商品和服务来源的功能，因此，对于商标显著性造成损害的行为，可以适用商标法第五十七条第七项进行规制。

本案中，涉案商标“消消乐”作为一个臆造词，在被注册为商标后，经过二原告的持续使用，使其具有了极高的显著性和知名度。纵艺公司的被诉宣传行为，虽未发挥指示商品来源的作用，但此种将“消消乐”指代消除类、三消类游戏的使用方式，如果任其继续使用而不加以制止，意味着放任同行业从业者可以将涉案商标作为该类游戏类别名称进行使用，这将必然不断弱化“消消乐”作为商标、品牌与二原告商品之间的唯一对应关系，不断弱化“消消乐”作为商标的显著性，进而退化为消除类游戏的通用名称，逐渐丧失作为注册商标的基本功能和市场价值，亦将商标权人置于丧失商标权的危险境地。纵艺公司作为提供同类商品的经营者，更应当负有合理的避让义务，故纵艺公司的上述不具有正当性的表述应当被制止。综上，被诉宣传行为客观上对涉案商标“消消乐”的显著性造成损害，导致商标的基本功能被削弱，进而对涉案商标的市场价值造成实质性损害，该种行为属于商标法第五十七条第七项规定的侵害商标权的行为。

二、关于被诉不正当竞争行为

二原告主张纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在其官方网站介绍案外游戏《消灭星星》时使用了“消灭星星App Store下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”的宣传语，上述宣传语构成虚假宣传的不正当竞争行为。

反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，二原告与纵艺公司均为手机游戏开发运营主体，纵艺公司经营的被诉游戏以及案外游戏《消灭星星》均属于消除类游戏，故原被告双方

具有直接竞争关系。纵艺公司在上述宣传中将被诉游戏《糖果消消乐》与二原告经营的《开心消消乐》游戏进行对比，并宣称“比开心消消乐更好玩”；宣传案外游戏《消灭星星》“下载最多”“排名第一”“最完美”，但是纵艺公司并未提交证据证明其上述宣传内容具有事实依据，属于对其游戏销售状况、商品评价等作出的虚假、引人误解的商业宣传，依据反不正当竞争法第八条，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

三、关于纵艺公司的法律责任

二原告主张按照纵艺公司的侵权获利来计算赔偿数额，并提出了相关计算方法和证据。但是，二原告提出的计算充值收入的计算公式缺乏一定合理性，计算广告收入的相关数据缺乏证据支持，故二原告主张的计算方法无法确认纵艺公司的侵权获利。

纵艺公司提交的结算当、统计表等证据，大部分平台的结算单证据未提交相关证据确认其真实性，已提交证据涉及的平台未涵盖二原告证据中涉及的全部平台，且纵艺公司自制的被诉游戏收入汇总表中的数据与其提交的被诉侵权游戏若干平台的结算单、收入截图中的数据明显不一致，且还存在涉及交易期间不完整、不连续的问题。综上，纵艺公司提交的相关证据无法真实、完整反应其被诉游戏的收益情况，故无法依据纵艺公司主张的收益金额确定损害赔偿数额。

由于二原告的实际损失和纵艺公司的侵权获利均难以确定，故本院综合考虑如下因素酌情确定赔偿数额，本院酌情确定被告赔偿二原告经济损失100万元，二原告主张的赔偿数额过高，本院不再全额支持。关于二原告主张的合理费用，二原告提交了相关合同及发票，本院对此亦予以支持。

综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起，被告沈阳纵艺科技有限公司立即停止侵害原告天津乐浣科技发展有限责任公司、乐元素科技（北京）股份有限公司第15530169号、第15530166号、第13365365号、第13365362号注册商标专用权的行为；

二、本判决生效之日起十五日内，被告沈阳纵艺科技有限公司赔偿原告天津乐浣科技发展有限责任公司、乐元素科技（北京）股份有限公司经济损失100万元及合理开支2万元；

三、驳回原告天津乐浣科技发展有限责任公司、乐元素科技（北京）股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费96044元、保全费5000元（原告已预交），由原告天津乐浣科技发展有限责任公司、乐元素科技（北京）股份有限公司负担50522元（已交纳），由被告沈阳纵艺科技有限公司50522元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。