合同纠纷民事二审判决书

中基能公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判我公司无需向创金中心支付违约金；2.本案诉讼费由创金中心承担。事实和理由：创金中心已通过获取回购溢价款的方式就其损失获得足额补偿，其关于违约金的诉讼请求不应再得到支持。根据法律规定和立法本意，违约金的性质主要是补偿性的，而非赔偿性的，如果一方已经通过其他方式获得足额补偿，则不应再支持关于违约金的诉讼请求。一审法院在本院认为部分已经认可中基能公司给创金中心造成的主要是资金占用损失，因此如果中基能公司已经足额补偿了创金中心的资金占用损失，就无需再支付额外的违约金。

创金中心辩称，同意一审法院判决，不同意中基能公司上诉请求，请求维持原判。一、回购溢价款是中基能公司回购股份支付的对价，不具有补偿性或赔偿性，并非违约责任的承担方式，而违约金是基于合同法约定的违约责任的承担方式，两者性质完全不同，不能合并计算创金中心的资金成本损失。并且，本案对于经营业绩、股权回购的约定属于对赌性条款，是资本市场中常见的一种投资方式，符合“九民会议纪要”关于对赌的规定，符合当事人的合同约定。第二，本案不宜以民间借贷利率上限判断违约金是否过高。第三，本案违约金和回购溢价的计算标准是中基能公司多次确认和承诺过的，为当事人意思自治的体现，应保护资本市场的诚信。第四，一审判决充分考虑双方利益权衡已经酌减违约金，应当予以维持。

创金中心向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令中基能公司立即向创金中心履行标的股份回购义务，向创金中心支付标的股份回购基础款49 999 995．19元、回购溢价款（以49 999 995．19元为基数，按照年利率15%，自2016年9月22日起计算至实际付清之日止）、违约金（以49 999 995．19元为基数，按照日万分之三的标准，自2020年1月1日起计算至实际付清之日止，扣除已支付的3 133 194．23元）；2.判令中基能公司承担创金中心为本次诉讼支付的律师费20万元；3.中基能公司承担本案诉讼费及保全费。

一审法院认定事实：2016年8月30日，协成科技股份有限公司（以下简称协成公司）与创金中心签署《定向发行股票认购协议》，就创金中心以49 999 995．19元的现金认购协成公司定向发行的785．7187万股股份事宜予以了约定。

同日，中基能公司（甲方）与厦门金铭道投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称金铭道企业，乙方）、创金中心（丙方）签署《关于协成公司之协议》，其中约定：被投资方为协成公司。1．1公司业绩承诺。2016年预测净利润1000万元，2017年预测净利润3500万元、2018年预测净利润5000万元。上述每年的“净利润”是指每年经丙方认可的会计师审计的公司实际税后归属母公司净利润（扣除非经常性损益后孰低计算）。1．2上市承诺。公司应在2018年12月31日之前启动A股IPO或A股上市公司并购。1．3回购条款。1．3．1回购条件。在以下情况发生时，丙方有权要求甲方或甲方指定的第三方以现金回购所持协成公司全部股份，乙方及被投资方对甲方的回购义务承担连带责任。1．3．1．1增资完成后，公司2016年至2018年中任意两年年实际业绩低于当年预期业绩80%时；1．3．1．2在2018年12月31日前未能按照约定启动A股IPO或并购时。1．3．2回购价格。回购价格应按照以下三种孰高者计算：（1）丙方全部实际出资额加上自从实际缴纳出资日起至实际回购时止按年化15%的回报率计算的利息；（2）回购当时丙方所持有股份对应的公司经审计的净资产；（3）回购发生时前一年公司净利润*10*丙方持有被投资方的股份比例。1．3．3如丙方要求甲方履行回购股份的义务，各方均有义务采取一切必要行动及签署一切必要的法律文件，以在丙方提出要求后的合理时间（但最长不应超过3个月）内回购丙方持有的全部或部分公司股权，包括但不限于：签署股份转让协议或类似文件，通过必要的公司董事会和股东大会决议，修改章程，支付回购价款等。1．4违约责任。1．4．1若甲方逾期履行本协议约定的回购义务，则自丙方书面提出的要求回购期限届满之次日起，每逾期一天，应向提出回购要求的丙方支付相当于总增资款项的万分之五的违约金。逾期达到90天的，甲方应支付250万元的违约金并赔偿丙方的实际损失（实际损失按照本协议第1．3条约定的回购价格计算）。等等。落款甲方处加盖有中基能公司的公章并有“张庆文”签名字样。

2016年9月22日，创金中心向协成公司支付投资款5000万元。

2016年9月27日，协成公司向创金中心退回投资款4．81元。

2019年8月23日，创金中心通过EMS快递向中基能公司及张庆文寄送《催告函》，认为协成公司2016年至2018年任意两年实际业绩均低于当年预期业绩的80%，已满足《关于协成公司之协议》第1．3．1条约定的回购条件，要求中基能公司于2019年9月30日前履行回购义务支付回购价款及违约金。中基能公司已收到上述邮件及《催告函》。

2019年12月4日，创金中心（甲方）与中基汇公司（乙方）、中基能公司（丙方）、金铭道企业（丁方）、陈文兰（戊方）签署《股份回购及代偿协议》，其中约定：第二条，丙方承担的回购义务与回购价格。2．1丙方承诺，丙方负有向甲方承担回购甲方持有的协成公司12．5%股份（即标的股份）的义务，丙方应于2019年12月31日前向甲方履行完毕回购义务，并一次性足额支付完毕回购价款、违约金（若有）等全部应付甲方款项。标的股份转让手续如受到相关法律法规及监管规定要求导致无法一次性办理完毕的，则丙方承诺应按照本协议约定向甲方一次性支付回购价款，且不得以任何理由主张本协议无效、可撤销或本次回购无效、可撤销，亦不得以任何理由主张拒绝履行本协议项下的回购义务，拒绝支付回购价款。丙方确认并同意，丙方在本协议项下回购义务是无条件的、不可撤销的。丙方应支付的回购价款包括回购基础款和回购溢价款，回购基础款为甲方就标的股份的实际缴付出资49 999 995．19元，回购溢价款=49999 995．19元×15%×回购期限/365。回购期限为甲方实际缴付出资之日（即2016年9月22日，含该日）至实际支付回购价款之日（不含）之间的实际天数。丙方在此确认，如丙方未能在双方商定的2019年12月31日前支付标的股份回购价款，则丙方行为构成逾期付款，属违约，应承担相应违约责任。丙方应向甲方支付自2020年1月1日起至实际付清款项期间的违约金（违约金按照应付未付的回购金额并扣除乙方和戊方已经代偿的部分后按逾期日期的万分之三计算）。第三条，乙方、戊方的代偿义务及履行。乙方、戊方确认并承诺，为担保丙方回购义务的履行，在丙方履行完毕标的股份回购义务之前，乙方、戊方将以其持有的甲方标的份额对应的1000万元本金及投资收益为限，为丙方标的股份回购义务承担代偿责任。标的份额转让前，代偿责任由乙方承担；标的份额转让后，代偿责任由戊方承担。3．1乙方、戊方将以其持有的甲方的标的份额对应的投资本金及投资收益等可分配部分作为甲方的可分配现金，用于抵偿甲方应从丙方收回而未收回的标的股份回购价款等全部应收账款（抵偿顺序为优先抵偿完毕应付未付违约金，后抵偿回购溢价款部分，再用于抵偿回购基础款部分）。甲方及执行事务合伙人/基金管理人有权自行或要求托管银行将上述款项直接抵偿丙方应付未付的回购价款，并有权向除乙方、戊方以外的其他合伙人分配，且无需征得乙方、戊方的同意。在丙方履行完毕回购义务之前，甲方及执行事务合伙人/基金管理人/托管银行无义务向乙方、戊方分配任何投资本金及相应收益。3．3．2除根据该标的份额现状及未来的收益进行代偿义务外，乙方和戊方既无继续投入资金的义务，也无保证该标的份额的价值维持在1000万元以上的义务，代偿金额的多寡与乙方及戊方无关，仅以实际状况为准。第四条，承诺和保证。4．2．2乙方、丙方、丁方为签署本协议所需的外部批准和内部授权程序都已完成，签署本协议的是乙方、丙方、丁方的有权签字人，并且本协议生效即对乙方、丙方、丁方具有法律约束力。第五条，违约责任。5．1本协议生效后，各方均应认真履行本协议并互相配合和协助，任何一方违反本协议约定的，应在其他方书面要求其进行改正的期间内进行改正，并赔偿其他方因此而受到的损失（包括但不限于守约方因此支出的违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、公告费、交通费、差旅费等）。等等。落款丙方处加盖有中基能公司的公章并有“张庆文”签名字样。

同日，创金中心与中基能公司、中基汇公司、陈文兰签署《债权债务确认协议》，其中对回购价款、付款期限、违约金、代偿义务的约定同《股份回购及代偿协议》。

另查，中基汇公司持有中基能公司60%的股权。

协成公司2016年年度报告记载的归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润数额为9 419 394．73元，2017年年报报告记载的上述净利润数额为15 076 901．83元，2018年年度报告记载的上述净利润数额为3 054 928．96元。

一审审理中，双方均认可创金中心支付完毕案涉投资款后取得协成公司785．7187万股股份；2016年12月31日，协成公司进行配股，创金中心持股数量变为1257．1499万股，持股比例为12．5%，此后未有变化。中基能公司认可协成公司未达到《关于协成公司之协议》约定的业绩承诺标准。

审理中，中基能公司主张案涉回购事宜属于重大收购，根据中基能公司章程第八条的记载，就上述事宜应召开股东会并作出决议；中基能公司未就此召开股东会并作出决议，故《关于协成公司之协议》《股份回购及代偿协议》《债权债务确认协议》应属效力待定，提交中基能公司的章程予以佐证。该章程第八条记载，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（十三）审议批准公司重大收购、收购、转让本公司股份。创金中心认可章程的真实性，但辩称案涉协议均应合法有效，中基能公司的章程属于股东内部文件，对股东以外的第三方不具有法律效力，且《中华人民共和国公司法》及司法解释未规定公司履行回购义务需经股东会决议。

双方均认可陈文兰根据《股份回购及代偿协议》的约定，现实际代偿的总金额为3 133194．23元，上述代偿款应抵扣尚欠的违约金。

创金中心称其为本案支出律师费20万元，主张根据《股份回购及代偿协议》第5．1条的约定，中基能公司应赔偿创金中心该实际损失，提交《特聘专项法律顾问合同》、律师费发票、银行电子回单予以佐证。中基能公司不同意支付上述费用，辩称协议第5．1条未明确约定违约方需负担律师费。

创金中心主张因其尚未取得案涉回购款，其在协成公司投资项目中所取得的年化收益率尚未确定，故其未在本案中起诉张庆文；根据后续履行情况，其将另行向张庆文主张权利。

一审法院经审理认为，创金中心系依据其与中基能公司等主体签署的《关于协成公司之协议》及《股份回购及代偿协议》提起本案诉讼，要求中基能公司履行回购义务并支付回购款。中基能公司以协议约定的回购义务未经其公司股东会决议，违反公司章程的约定为由，辩称上述协议应属效力待定。就此一审法院认为，首先，上述协议落款处加盖有中基能公司的公章，且中基能公司的法定代表人张庆文亦在协议落款处签名，上述行为足以使创金中心确信签署前述协议并作出回购的承诺系中基能公司的真实意思表示。其次，中基能公司的章程系公司股东协商一致制定的公司内部文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，对创金中心等第三方不具有约束力。且《股份回购及代偿协议》第4．2．2条约定，中基能公司承诺其已履行签署该协议所需的外部批准及内部授权程序。最后，《关于协成公司之协议》及《股份回购及代偿协议》均未约定协议以中基能公司就回购事宜作出股东会决议为生效条件。相关法律、行政法规亦未规定当事人签署回购协议需经本公司股东会决议。故中基能公司是否按照章程的约定就案涉回购事宜作出股东会决议，均不影响中基能公司与创金中心订立的上述协议的效力。中基能公司的前述辩称缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持。

创金中心与协成公司签署的《定向发行股票认购协议》、创金中心与中基能公司等主体签署的《关于协成公司之协议》及《股份回购及代偿协议》均系各方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方具有约束力。根据《定向发行股票认购协议》的约定，创金中心已依约向协成公司支付投资款49 999 995．19元，取得协成公司相应股份。根据《股份回购及代偿协议》第2．1条的约定，中基能公司应于2019年12月31日前向创金中心足额支付回购款，包括回购基础款和回购溢价款。现履行期限已届满，中基能公司尚未支付回购款，构成违约。创金中心要求中基能公司支付回购基础款49 999 995．19元、回购溢价款（回购溢价款数额=49 999 995．19元×15%×自2016年9月22日起至实际付清之日止的天数/365）及违约金，有事实及法律依据，一审法院予以支持。中基能公司以创金中心在本案中撤回了对张庆文的起诉为由，辩称创金中心已放弃要求张庆文承担收益补足义务，中基能公司需支付的回购款应予以相应扣减，但创金中心已明确表示其未放弃向张庆文主张权利。中基能公司的前述抗辩意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

就违约金标准，根据原《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及相关司法解释的规定，因当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。中基能公司逾期支付回购款的行为给创金中心造成的主要为资金占用损失，现中基能公司主张违约金标准过高，要求一审法院予以酌减，有事实及法律依据，一审法院予以支持，相应的违约金标准调整为按照日万分之一点五的标准计算；就超出部分，一审法院不予支持。创金中心主张的违约金计算基数及起算点，均未违反合同约定及法律规定，一审法院不持异议。根据《股份回购及代偿协议》第3．1条的约定，陈文兰以其持有的创金中心的份额对应的投资本金及投资收益等可分配部分，代偿中基能公司在本案中应支付的款项，优先抵偿违约金。创金中心、中基能公司均认可现陈文兰实际代偿的总金额为3 133 194．23元，并认可在违约金中予以抵扣，一审法院不持异议。

就创金中心关于律师费的诉讼请求，因《股份回购及代偿协议》未明确约定有违约方应承担相应的律师费支出，律师费并非本次纠纷的必要支出与必然损失，创金中心的该项诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院判决：一、中基能有限公司于判决生效之日起十日内向北京创金兴业投资中心（有限合伙）支付回购基础款49 999 995．19元及回购溢价款（回购溢价款数额=49 999 995．19元×15%×自2016年9月22日起至实际付清之日止的天数/365）；二、中基能有限公司于判决生效之日起十日内向北京创金兴业投资中心（有限合伙）支付违约金（违约金以49 999 995．19元为基数，按照日万分之一点五的标准，自2020年1月1日起计算至实际付清之日止，扣除已支付的3 133 194．23元）；三、驳回北京创金兴业投资中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审诉讼期间，双方均未向本院提交新证据。

双方对一审法院查明的事实无异议，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

上述事实，有双方当事人一审提交的各项证据及二审诉讼期间的陈述在案佐证。

本院认为：二审法院围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点为中基能公司请求不支付创金中心违约金是否具有事实和法律依据。

首先，中基能公司与创金中心签订的《关于协成公司之协议》《股份回购及代偿协议》均系当事人的真实意思表示，其内容与形式均未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方在二审中亦对一审法院关于上述协议效力的认定不持异议，双方均应按照协议约定履行各自的义务。上述协议中就回购基础款、回购溢价款及违约金进行了约定，中基能公司未依协议约定支付回购款，构成违约，应当按照协议约定承担违约责任。因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》之前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，故本案适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）相关规定。认定约定违约金是否过高，应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，创金中心在一审以双方协议约定的违约金过高进行抗辩，请求一审法院进行酌减，在其未就该主张提供证据的情况下，一审法院综合考虑本案相关事实因素，将违约金标准下调，已经充分考虑了双方利益的平衡。中基能公司二审主张其不应支付违约金，该主张缺乏协议或其他事实依据；其主张其违约行为给创金中心造成的损失就是资金占用损失，该种损失已经通过回购溢价款获得补偿，因此不再支付违约金，该主张未能考虑双方所签协议性质及预期利益等，也缺乏法律依据，本院不予采纳。

其次，中基能公司在一审中关于酌减违约金的请求系以其认可应当支付违约金为前提，该公司一审中也认可实际代偿金额在违约金中抵扣。民事诉讼贯彻禁止反言的诉讼原理和举证原则，以保证各方当事人民事诉讼权利的公平行使。在一审法院综合考虑了双方利益予以酌减违约金的情况下，中基能公司二审提出的不予支付违约金的上诉请求与其一审认可的前提相违背，故本院对其该上诉请求，不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16 696元，由中基能有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。