侵害商标权纠纷民事二审判决书

童心百货上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费由淘米公司承担。二审中，童心百货变更其上诉请求第一项为：撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回淘米公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。童心百货从未销售过涉案产品，淘米公司提供的证据不足以证实涉案产品系在童心百货购买，童心百货不应当承担赔偿责任。涉案公证书载明，笔记本是在童心百货经营的场所“东升百货”购买，但未能提供销售小票，又无法提供购买过程影像记录，无法证明公证书封存的物品系在童心百货购买的笔记本。本案没有证据证明涉案笔记本销售主体为童心百货，淘米公司应承担举证不能的法律后果。2.涉案侵权公证文书因违反公证法等规定不能作为认定事实和裁判依据。公证书申请主体不具有主体资格，公证保全的证据无法作为本案定案证据。涉案公证书记载申请人为永州汉和知识产权代理有限公司，本案原告为淘米公司，可见申请人在未取得淘米公司授权情况下，无权对外处理权利人的知识产权或委托公证处公证。公证机构公证时未通知童心百货，侵害了童心百货权利，违反《公证程序规则》的规定。公证取证过程无见证人见证并签名或盖章，本案只有一名公证员在公证书上签名不当。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款以及《公证程序规则》第十三条第三款、第十四条的规定，淘米公司住所地为上海市、童心百货住所地及行为发生地均为莆田市，淘米公司却委托既非住所地又非行为发生地的公证处公证，不符合法律相关规定。3.淘米公司有职业打假现象，明知即将购买和使用的商品是假货，出于索取惩罚性赔偿目的而执意购买、使用，假如支持其诉求，等于变相鼓励职业打假人，同时也与最高人民法院的指导纲领相违背。4.即使认定童心百货要赔偿，一审判决赔偿6500元过高。淘米公司一审中未证明其损失，一审法院也认定其未举证证明童心百货相关库存产品数量和具体信息，无法证实侵权获利。一审法院未综合考虑涉案商品价格仅仅为9元，童心百货位于小县城偏僻地段，经营规模小，平时客源少，对淘米公司注册商标的损害程度微乎其微，一审判决赔偿6500元缺乏事实和法律依据。

淘米公司答辩称，童心百货的上诉理由与一审时的答辩事由基本一致，一审法院已经作出判决认定，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

淘米公司向一审法院起诉请求：1.判令童心百货立即停止销售侵害淘米公司商标权的商品，并销毁库存商品；2.判令童心百货赔偿淘米公司经济损失3万元（包含淘米公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令童心百货承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：淘米公司成立于2010年11月11日，经营范围包括：动漫设计，电脑图文设计，设计、制作、发布、代理各类广告，玩具、工艺品礼品销售，品牌管理等。营业期限为2010年11月11日至2030年11月10日。

上海圣然信息科技有限公司为第7XXX4号、第7XXX0号、第7XXX1号“赛尔号”注册商标持有人，核定使用商品类群分别为第16类、第28类、第30类，注册有效期限分别为2010年11月14日至2020年11月13日和2010年11月7日至2020年11月6日；该公司还以“赛尔号”的中文变型字+图形或是以“赛尔号”的中文变型字+图形+英文“seer”以及少许的变化图案如“”等分别注册了第1XXX0号、第1XXX4号、第1XXX6号、第1XXX8号、第1XXX5号、第1XXX2号商标，核定使用商品类群分别为第28类、第16类、第28类、第30类、第16类、第28类，注册有效期限分别为2014年5月28日至2024年5月27日、2012年12月21日至2022年12月20日、2012年12月14日至2022年12月13日、2013年1月21日至2023年1月20日、2013年8月21日至2023年8月20日、2013年8月14日至2023年8月13日。淘米公司提交的荣誉证书证实，2014年《赛尔号》获得中国文化艺术政府奖第二届动漫奖的最佳动漫形象奖，2015年《赛尔号大电影4圣魔之战》被中国电影家协会动画电影工作委员会授予第一届中国动画电影“天马杯”优秀场景设计奖及优秀营销开发奖，“赛尔号”系列作品在行业内拥有较高的知名度和美誉度。

2019年5月13日，上海圣然信息科技有限公司向淘米公司出具商标权及著作权许可使用证明，将包括上述商标在内的30个系列作品的知识产权授权给淘米公司，授权方式为：排他许可，可转授权。授权期间：自获权以来至2025年12月31日，该证明授权书原告有权以自己名义对侵犯上海圣然信息科技有限公司知识产权及不正当竞争行为采取维权行动，维权方式包括但不限于民事诉讼维权。上海圣然信息科技有限公司特别声明：本公司所有依法享有的知识产权均是本协议授权许可的权利或内容。

2020年5月3日，上海圣然信息科技有限公司委托永州汉和知识产权代理有限公司代为处理知产权保护公证事宜，永州汉和知识产权代理有限公司的委托代理人邓某向湖南省宁远县公证处申请对相关人员向商家购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。2020年5月17日，该公证处公证员张某工作人员李某会同邓某来到本市仙游县××街××号“东升百货”店铺（店内营业执照名称：仙游县鲤城童心日用品百货经营部），邓某购买了“赛尔号笔记本”一本，微信支付价款9元，其间，公证员张某工作人员李某对购买地点进行定位，对购买过程进行手机拍摄。其后，张某、李某对所购的物品进行拍照、密封。2020年5月24日，湖南省宁远县公证处以（2020）湘永宁证字第3513号公证书对上述保全证据行为公证。

一审庭审中经比对，公证保全的笔记本正面与侧面上突出使用的赛尔号标识与第1XXX5号注册商标的文字相同，图形的构图整体结构美术设计等方面存在相似，且与注册商标核准使用的类别相同，均为第16类笔记本，无生厂商、厂址等信息，淘米公司确认非权利方授权生产。

另查明：淘米公司为本次维权支公证费500元。

一审法院认为，本案的争议焦点：1.涉案商品是否在童心百货店内取得？2.若是在童心百货店内合法取得，童心百货是否构成侵害商标权？3.若构成侵权，童心百货应如何承担民事责任？

淘米公司认为：一、本案公证程序合法有效，应以公证书记载的内容作为事实依据：1.公证法25条规定，申请办理不动产等公证才应当向不动产所在地申请，其余的公证并无此类规定。2.公证书第一页记载上海圣然信息科技有限公司委托永州知识产权公司办理相关事宜，上海圣然信息科技有限公司在授予排他许可的情况下，有权委托他人办理知识产权公证，故在无相反证据推翻事实的情况下，应以公证书记载的事实为准，童心百货抗辩无售出侵权产品、公证员未到现场取证等无事实依据。二、侵权产品突出使用“赛尔号”，构成商标性使用，应承担相关责任。赔偿数额我方请求法定赔偿。

童心百货认为：一、1.涉案商品不在童心百货取得。公证书未体现其向童心百货购买涉案商品的证据及资料。也无购物小票，不符合取证的程序。2.拆封商品可见，封存的商品明显为二手商品，并非全新的商品，不符合全新商品的特性。3.本案的公证程序违法，公证申请人是无权代淘米公司或是其他方申请公证的，无任何权利人授权，本案中在淘米公司无法提供购物小票且公证书未能作为定案依据的情况下，应当由淘米公司承担举证不能的法律后果。二、涉案商品并未侵犯商标权，涉案商品上赛尔号字体排版颜色与淘米公司提供的权利证书中载明的并不一致。且该商标并不具有知名度，并不会误导消费者，进而侵害淘米公司任何权利。三、童心百货不承担任何赔偿责任。1.童心百货未侵权，不应承担侵权责任。2.淘米公司未提供任何证据证实其实际损失，或应维权支出的费用（除了500元公证费）。3.淘米公司夸大其知名度。

一审法院认为，上海圣然信息科技有限公司系第7XXX4号、第7XXX0号、第7XXX1号、第1XXX0号、第1XXX4号、第1XXX6号、第1XXX8号、第1XXX5号、第1XXX2号“赛尔号”系列注册商标持有人，核定使用商品类群分别为第16类、第28类、第30类，现为注册有效期限内，其在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，他人不得销售侵犯其注册商标专用权的商品。淘米公司通过上海圣然信息科技有限公司的授权，取得了可以其名义单独提起民事诉讼的权利，是本案的适格原告。

被诉侵权笔记本正面与侧面上突出使用的赛尔号标识与第1XXX5号“”注册商标的中文文字相同，均为变体的白底黑字赛尔号，在“赛”字中嵌入的图形与注册商标相同，其下的英文“SEER”拼法、字体斜度与注册商标相同，该笔记本与注册商标核准使用的类别相同，均为第16类。被诉侵权笔记本已对第1XXX5号“”注册商标构成近似，容易使一般消费者对商品来源产生混淆和误认。因侵权笔记本与第1XXX5号“”注册商标核定使用的商品属于同一商品，故被诉侵权笔记本属于侵害淘米公司注册商标专用权的商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条将“销售侵犯注册商标专用权的商品”确定为“侵犯注册商标专用权”的行为。因淘米公司提交的（2020）湘永宁证字第3513号公证书记录的内容与所附的照片、封存的物品一一对应，能够证明童心百货销售了侵犯淘米公司注册商标专用权的商品，侵犯了淘米公司在第1XXX5号注册商标上享有的注册商标专用权，童心百货依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。童心百货虽否认涉案侵权商品系其所售，但没有提供相应的证据，且其对公证员进入的店面以及微信支付的凭证没有异议，故对其此项辩解不予以采纳。对于淘米公司主张的要求销毁库存侵权产品的诉讼请求，因其未提供初步证据证明童心百货相关库存产品的数量和具体信息，该项诉讼请求并不明确，难以支持。

关于赔偿金额，因淘米公司未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供童心百货侵权获利方面的证据，且淘米公司一审庭审中明确主张适用法定赔偿，综合童心百货的经营规模、经营时间、销售侵权产品的价格、数量等因素，结合淘米公司注册商标的知名度及为制止侵权行为所支出的公证费、购买涉案侵权产品的费用、确需实际委托律师等合理支出，酌情确定赔偿数额为6500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、童心百货立即停止销售侵犯淘米公司第1XXX5号注册商标专用权商品的行为；二、童心百货于判决生效后十日内赔偿淘米公司经济损失（包括为制止侵权发生的合理开支）人民币6500元；三、驳回淘米公司的其他诉讼请求。如果童心百货未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由淘米公司负担500元，童心百货负担50元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，结合本案查明的事实，本案二审争议焦点为：1.一审法院采信涉案公证认定童心百货销售涉案产品是否恰当；2.一审法院判赔金额是否恰当。

关于一审法院采信涉案公证认定童心百货销售涉案产品是否恰当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，淘米公司提交了湖南省宁远县公证处（2020）湘永宁证字第3513号公证书以证明童心百货销售涉案产品的事实，童心百货虽然对上述公证提出异议，但并未提供充分的相反证据推翻该公证证明，故一审法院对（2020）湘永宁证字第3513号公证书予以采信认定童心百货销售涉案产品，并无不当。

关于一审法院判赔金额是否恰当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未提交充分的证据证明淘米公司因涉案侵权行为遭受的损失、童心百货因涉案侵权行为的获利，也无可供参考的商标许可使用费，故一审法院综合考量童心百货的经营规模、经营时间、销售侵权产品的价格、数量等因素，结合淘米公司注册商标的知名度及为制止侵权行为所支出的公证费、购买涉案侵权产品的费用、确需实际委托律师等合理支出，确定赔偿数额为6500元，并无不当。

综上所述，童心百货的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由仙游县鲤城童心日用品百货经营部负担。

本判决为终审判决。

二零二一年七月六日

附录

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。