建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

巴马发改局上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判广立公司向巴马发改局返还预付工程款200963元；3.改判巴马发改局不退还广立公司的履约保证金60289元；4.广立公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。1.广立公司施工的防洪堤工程存在严重的安全隐患问题，必须予以整体拆除重建，但广立公司一直拒绝此建议。双方签订的《甲篆镇甲篆村那沙河小流域治理防洪堤工程Ⅱ标段施工合同》在乙方的责任及义务第（四）条里明确约定，工程的隐蔽部分需经过巴马发改局的施工人员或委托的监理人员到场检验并签字同意后方可进行下一道工序的施工，否则返工重建由广立公司负责。本案中，广立公司施工过程中的所有隐蔽工程，均是在巴马发改局方及监理方未在场检验的情况下就进行了下一道的工序。巴马发改局要求对于隐蔽工程部分必须全部返工重建，但广立公司拒绝接受。2.广立公司没有严格按照设计单位提供的技术图纸进行施工，存在重大的安全隐患。2017年5月22日，设计单位现场勘察提出工程须整体拆除重建的意见，但广立公司一直拒不拆除重建，只是对工程进行一些小修小补。3.合同约定的施工期限为240个日历天，即要在2017年9月12日前全部完工。但广立公司严重拖延工期，截至巴马发改局于2019年10月17日发出书面解除合同函时仍未全部完工。4.广立公司的行为，造成了合同目的无法实现，己经构成了根本性的违约。一审判决既认定广立公司的工程质量不合格，也认定巴马发改局的合同目的己经无法实现，并且判决解除了双方的合同，但却又认为巴马发改局要求广立公司返还预付的工程款及不退还履约保证金没有事实及法律依据，判决逻辑前后自相矛盾，明显属于认定事实不清。二、巴马发改局要求广立公司返还预付的工程款有事实及法律依据。根据《民法典》第七百九十九条第二款、第七百九十三条第二款、第八百零六条规定，本案中，双方的合同已经解除，涉案工程属于水利工程，隐蔽工程部分全部是在未经巴马发改局及监理人在场检验的情况下就进入了下一道工序的施工，设计单位也已作出了涉案工程须整体拆除重建的设计勘察意见，广立公司拖延长达二年多的时间仍未进行有效的整改。因此，涉案工程的质量不合格不能交付使用是无可争议的事实，一审判决也己经予以确认。参照民法典第七百九十三条第二款第（二）项的规定，广立公司无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。即巴马发改局无须支付涉案的工程款，广立公司须将预付的工程款200963元返还给巴马发改局。三、巴马发改局无须退还给广立公司履约保证金60289元有合同的明确约定依据。合同第六条第（二）部分第7小条约定:“乙方返工至工期结束仍不合格导致无法验收的，甲方有权终止与乙方的合同，并由甲方另请其他施工单位返修工程，返修费用从未支付给乙方的工程款中支付。且不退回履约保证金。”前述条文已经明确约定，返修费用的支付方法与不退回履约保证金是同时并列的关系，即乙方不仅无权要求支付款，也无权要求退回履约保证金。一审判决关于履约保证金应否退还的论述是错误的，“且不退还保证金”这句话之前的标点符号在合同里是句号，而不是逗号。另外，一审判决论述工程质量是否合格尚未确定，与之前论述工程质量不合格且严重延期不能达到签订合同目的，因此巴马发改局有权解除合同的论述，存在前后矛盾。实际上，至2019年5月时，广立公司自己出具的整改方案就等同于自认工程质量存在问题，且广立公司未能在巴马发改局一再给予宽限的日期前完成整改。四、广立公司是过错方及违约方，巴马发改局没有过错也没有违约。广立公司未按设计单位的技术图纸进行施工，工程隐蔽部分未经巴马发改局及巴马发改局委托的监理人在场检验的情况下擅自进入下一道工序，又一直拒绝按照设计单位拆除重建的方案。由于广立公司一直拒绝拆除重建，广立公司此后增加的全部工程工序，肯定无法通过竣工验收，为此巴马发改局才拒绝支付工程进度款。涉案河堤工程是利用中央以工代赈示范工程专项资金进行建设的，之所以未能支付工程进度款，是因为广立公司施工的工程质量不合格才导致无法支付，非因巴马发改局主观故意不支付。实际上，由于涉案工程迟迟无法竣工验收，中央专项的以工代赈扶贫款项已被上级部门追回，巴马发改局为此还被上级部门批评。五、一审判决案件受理费双方承担的比例不符合公平原则。本案中，广立公司是违约方，诉讼费用应全部由广立公司承担，而不应由巴马发改局承担绝大部分的份额。

广立公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回巴马发改局的诉讼请求；2.由巴马发改局承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1.一审法院认定的施工过程不合格各种情况，均不是广立公司承包施工的Ⅱ标段的问题（而只是I标段发现的问题），巴马发改局及其代理人甚至没有检查、测量过Ⅱ标段的施工情况。2.广立公司的确有跟巴马发改局、监理单位和设计单位协商解决的事实，但那只是施工过程的相互沟通，并非对工程不合格的认可。Ⅱ标段工程一直符合程序上的检查、也进入竣工验收阶段，没有任何依据认定广立公司所完成的工程是不合格的。3.巴马发改局提出解除合同后，广立公司并非没有异议，是明确通知巴马发改局“可以解除合同，但非但预付金不退，还要将未支付的进度款支付完毕才能解除合同”，这本身就是双方之间的异议。二、一审适用法律错误。1.根据《合同法》和其他法律规定，工程施工过程是允许修改和翻工等其他修复手段的，更何况本案中所涉及的修改、翻工是因为巴马发改局没有图纸和监理所造成。尔后，双方就修改整改、翻工等问题进行多次协商，没有达成一致意见。另外，巴马发改局修改整改、翻工等过程中，工程的监理单位也一直都在配合监督整改、翻工，但巴马发改局反而没有组织检查，而更没有组织验收，直接片面地自行认为整改不合格是错误的。这样的情况不属于多次整改后质量仍不合格的范畴，达不到依法解除的条件。2.工期的延期，主要原因是施工后再按补交的图纸修改、翻工和工程进度款不到位所造成。三年多来，广立公司除了借款建设未建设部分外，还被迫按巴马发改局的要求，将图纸、监理未到之前的大量工程重复投入、重复翻工，但直到巴马发改局起诉之日，已完成全部工程的90%以上，广立公司无数次地要求支付工程进度款，都遭到无理拒绝。国家政策规定，工程款不能拖延超过60天。而巴马发改局除了预付10%的进度款之外，无视国家政策强制规定，拖延了长到三年多的时间，没有支付工程进度款。作为责任方的巴马发改局有什么理由要求解除合同呢？3.另外，工程质量鉴定应当由巴马发改局提出、申请，所以没能委托相关鉴定机构评估工程质量是否合格，该程序没有完成。三、一审法院判决解除合同，不符合法律规定和社会的公序良俗的要求，同时也有可能造成安全隐患的存在。1.若大的工程，在职责部门和专业部门验收之前，任何人无权认定为不合格，即便有少量不合格的地方，按照法律相关规定，应该是修补或重做，而不是简单的解除合同。哪怕是解除合同，也应当将解除合同的相关后果一并处理。2.工程没有竣工验收，不经过专业部门的评估判断，如果真有不合格之处，有可能对社会、对周边民众的人畜、财产安全等都有可能构成安全隐患、构成威胁。判决解除合同后，将会造成涉案工程无人管护，如果真有因为工程未完成而导致伤及周边民众的人畜安全事故，责任应由谁承担？综上所述，一审法院在没有解决相关后果之前，错误地适用法律，应予改判。

针对巴马发改局的上诉，广立公司辩称，巴马发改局上诉没有事实法律依据，请求依法驳回。广立公司在巴马发改局聘请的监理机构的指导要求下已经完成整改工程，且工程已经合格。巴马发改局没有按照合同约定支付进度款，预付款也是延期支付，导致工期延误的原因也是巴马发改局造成的。

针对广立公司的上诉，巴马发改局辩称，广立公司的上诉没有事实依据，工程质量不合格有大量证据材料予以证实，且广立公司也自己确认施工的工程存在质量问题，并多次进行整改，但一直未按照设计方、业主方的要求对施工工程进行整体拆除重建，导致工程无法验收。工程款没有发放的原因是在工程监理、设计方已经提出工程质量不合格要求广立公司拆除重建，但是广立公司没有配合，所以巴马发改局不支付工程款。工程质量不合格不具备支付工程款的条件，涉案工程涉及中央财政资金，这部分款项已经被上级部门追回，广立公司也承担相应责任。

巴马发改局向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告签订的《甲篆镇甲篆村那沙河小流域治理防洪堤工程II期施工合同》自2019年10月18日起予以解除；2.判决被告向原告返还预付工程款200963元；3.判决原告不退还被告的履约保证金60289元；4.被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：原告与被告于2017年1月15日签订了一份《甲篆镇甲篆村那沙河小流域治理防洪堤工程II期施工合同》，原告为发包方，被告为施工方，由被告负责承建甲篆镇甲篆村那沙河小流域治理防洪堤工程II期的建设工程，工程的主要内容为左岸防洪堤1353m，堤高1.5m至2m，右岸防洪堤1353m，堤高1.5m至2m。工程的资金来源为以工代赈示范项目资金，下达文号为桂发改地区（2016）787号。承包方式为甲方提供部分材料，其余由乙方采购，按照甲方要求施工。工程的建设承包费为2009634元。工程工期为240个日历天，自签订合同之日起计算。签订合同后，被告可向原告申请合同价10%的项目预付款。同时合同中还约定，被告应严格按照施工图纸和有关技术规范进行工程施工，质量达到合格等级以上，自觉接受甲方施工负责人或委托的人员、监理方进行质量监督，如经检查有不合格设计要求的，被告必须按技术要求进行整改、补救或者返工，由此产生的一切费用由被告承担。工程的隐蔽部分需经原告施工负责人或委托的监理人员到场检验并签字同意后方可进行下一道工序的施工，否则返工重建由被告负责。被告返工至工期结束仍不合格导致无法验收的，原告有权终止与被告的合同，并由原告另请其他施工单位返修工程，返修费用从未支付给被告方的工程款中支付。且不退回履约保证金。

合同签订后，被告进场施工，期间被告于2017年3月8日向原告交付履约保证金60289元。原告于2017年7月3日支付给被告工程预付款200963元。2017年2－4月间，原告及监理单位经现场勘察工程发现被告施工存在如下问题：1、直接用勾机拌浆；2、用混浊泥水拌浆；3、基础没有报验；4、砼压顶使用较大块石、未振动；5、挡墙背坡放坡不足等诸多问题。针对被告施工过程中存在的诸多质量问题，原告及监理公司要求被告立即予以整改，并向被告发出整改通知单，要求整改：1、用搅拌机拌浆；2、用符合要求的水拌浆；3、基础要报检报验；4、压顶用混凝土浆；5、挡墙背坡必须按设计要求放坡。

2017年3月31日，被告以其就涉案工程完成的工程量为：1、右岸桩号0+000-0+610浆砌块石挡墙完成871.54立方米、C15砼压顶完成20.40立方米、砂浆勾缝完成695.50平方米；2、左岸桩号0+000-0+610浆砌块石挡墙完成990.56立方米、C15砼压顶完成21.70立方米、砂浆勾缝完成786.25平方米；完成工程量价格647688.83元。向原告申请支付工程进度款，但原告没有支付。

2017年5月22日，设计单位广西川海水利设计有限公司提出《设计现场勘察意见》，意见如下：防洪堤没有按照设计尺寸施工，基础开挖不到位，经复核稳定计算，防护堤地基承载力不满足要求，一遇洪水易造成防护堤基础挨冲刷掏空后坍塌；砌筑块石含泥量较高，粒径不符合设计和规范要求；枯水期抗滑稳定安全系数不满足要求，易造成防护堤向河内倾覆倒塌。综合以上意见，出具了现场勘察意见建议：被告施工的项目需拆除重建。但被告没有拆除重建，只是对部份进行整改。

2017年6月12日，建设单位、设计单位、监理单位代表到达防洪堤工程施工现场，对项目完工工程量随机开挖勘测。发现防洪堤挖掘机一碰就散砂浆强度不够达不到设计要求等情况。2018年3月要求施工单位无条件服从建设单位、设计单位、监理单位管理，要严格按行业规范、施工图纸施工作业，否则所产生的不良后果由施工单位自行承担。

2018年5月23日，根据群众的反映施工单位在防洪堤建设中没有满浆满砌等情况，建设单位、设计单位、监理单位及村民代表形成了现场回访会议纪要。

2018年11月24日，被告提交工程不合格部分整改方案，后经设计单位技术论证后并未同意通过此整改方案。

2019年5月10日，河池市发展和改革委员会下达《关于限期完成巴马瑶族自治县2016年以工代赈示范项目的通知》（河发改地区【2019】83号），要求巴马瑶族自治县2016年以工代赈示范项目确保于2019年6月30日前全面完成项目建设并交付使用。

2019年5月16日，原告给被告发出《关于限期完成巴马瑶族自治县2016以工代赈示范项目整改工作的函》巴发改函【2019】27号，限期要求被告尽快完成项目整改工作。要求：一、2019年5月23日前将已完成的工程量全部拆除；二、2019年6月30日前要全面完成项目建设并交付使用；三、如2019年5月23日前未将已完成的工程量全部拆除或者2019年6月30日前没有全面完成项目建设并交付使用，原告将单方面直接终止施工合同并追回已拨付的项目预付款项。但被告对原告的发函未予以整改完善，致使工程至今未得以通过验收。

2019年5月19日被告作出关于涉案项目在质量问题部分施工内容的认定和补救方案，同月21日，原告巴马发改局复函给被告广立公司，要求被告严格执行“巴发改函【2019】27号”的要求。

2019年10月17日，原告给被告发出了《关于解除施工合同的函》，正式解除原告与被告签订的《甲篆镇甲篆村那沙河小流域治理防洪堤工程II标段施工合同》，限令被告于2019年10月29日前退回已拨付的项目预付款200963元。2019年11月8日，原告再次给被告发出《关于再次限期退还工程预付款的函》，要求被告于2019年11月15日前退还项目预付款项。但被告至今未退还原告给其拨付的项目预付工程款200963元。

另查明，工程于2019年5月间已停工至今，尚有部分工程未施工，已施工的部分工程量因质量存在问题，至今没有通过相关方的验收。就工程质量问题，经该院释明，被告广立公司就工程质量问题申请委托鉴定，该院综合办公室按照规定，查询广西法院委托鉴定系统专业机构库、由当事人推荐机构等，经过咨询这些机构，他们均表示无法受理此案，因无机构可受理进行鉴定，故该院综合办公室决定终结本次鉴定。再查明，帅敏是被告公司聘请的施工现场本地协助人员，被告没有授权委托、任命其代表被告公司行驶任何的权力。

一审法院认为，一、关于原被告签订的合同是否已经解除，原告请求法院确认从2019年10月18日起合同已解除是否有依据的问题。原被告于2017年1月15日签订的《甲篆镇甲篆村那沙河小流域治理防洪堤工程II标段施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方应当按照约定全面履行合同的权利义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以提出解除合同。”第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，案涉工程的工期从2017年1月15日－2017年9月15日，到2月份，原告发现工程存在质量问题，4月工程监理单位针对存在的问题向被告提出整改措施，但被告整改一直没有到位，到2018年11月25日，被告才向原告提出整改方案，监理单位同意按该整改方案进行整改，但设计单位没有签字同意按该方案进行整改，同时对该方案存在的不足，提出意见。原告（建设单位）要求被告按照设计单位及其提出的要求重新制订切合实际的整改方案，之后，在原告去函催工并提出具体要求下，被告才于2019年5月20日制订涉案工程施工方案，原订240天工期的工程，经过二年多的时间，被告才就工程存在质量问题重新制订施工方案，说明涉案工程存在工程质量问题，被告是认可的。由于被告没有按原告的要求进行实质性拆除重建，2019年10月18日原告将解除合同通知送达给被告，提出解除合同。之后，从2019年11月至今，被告全面停工，涉案工程至今尚未完工。从原告因被告工程质量问题一直没有支付工程进度款及被告实际全面停工的情况看，双方所签订的合同目的不能实现，合同存在法定解除条件，原告发出解除合同通知于法有据，该通知已于2019年10月18日送达给被告，当天视为合同解除日。故原告第一项诉请有事实和法律依据，该院予以支持。

二、关于原告的第二、第三项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。本案双方签订的《施工合同》中约定“六、......（二）乙方违约......乙方返工至工期结束仍不合格导致无法验收的，甲方有权终止与乙方的合同，并由甲方另请其他施工单位返修工程，返修费用从未支付给乙方的工程款中支付，且不退回履约保证金。”结合本案实际，原告除开支付工程预付款外，一直没有给被告支付工程进度款，从被告所完成的工程量看，被告也投入了部分工程款，同时，被告所完成的工程量，因联系的鉴定机构无法鉴定而搁浅，导致涉案工程被告所完成的工程的工程质量是否合格、或者全部不合格还是部份不合格无法查清，所以原告以上述合同约定为依据，要求不退还履约保证金，证据不足，理由不充分，对于原告要求被告返还预付款，因为原告尚未另请其他施工单位返修，还未产生返修费，即便发生返修费也应该先从未支付的工程款中支付，所以原告的主张没有事实和法律依据，该院不予支持。

三、关于被告辩称如解除合同，原告应该支付被告已完成工程量的工程款，同时支付拖欠部分的双倍利息并返还履约保证金是否有事实和法律依据的问题。该院在庭审时向被告释明，原告主张解除合同，被告可以同时提出履行抗辩或者提出要求支付工程款、违约金等，被告辩称如解除合同，原告应该支付被告已完成工程量的工程款，同时支付拖欠部分的双倍利息并返还履约保证金，因被告没有具体的请求数额，同时没有证据证明其已经完成多少工程量，以及所完成的工程质量是否合格等，就工程款、违约金的给付，原被告应当对所完成的工程量进行验收结算后，协商解决，协商不行，可另行起诉。

另外，被告抗辩不能按图纸施工，是原告没有依约交付图纸所致。根据双方合同约定，对于甲方（原告）未能按合同提供图纸，乙方有权要求延长工期，如果被告有证据证实原告未能按合同提供图纸，也只能要求延长工期，不能以此为由，不按图纸施工，按合同约定，不得图纸，可以要求延长工期，所以被告的这一抗辩理由，该院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、确认原告巴马瑶族自治县发展和改革局与被告广西广立连邦建设工程有限公司签订的《甲篆镇甲篆村那沙河小流域治理防洪堤工程II标段施工合同》已于2019年10月18日解除；二、驳回原告巴马瑶族自治县发展和改革局其他诉讼请求。案件受理费5220元，由被告负担100元，由原告负担5120元（原告已预交2610元，原告还应补交2510元）。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院对一审查明事实予以确认。

根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.涉案合同是否已经于2019年10月18日解除？2.预付款及履约保证金应如何处理？

本院认为，一、关于争议焦点一问题，广立公司存在迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形，且双方签订的合同无法实现合同目的，巴马发改局享有法定解除权，其已经于2019年10月18日将解除合同函送达给广立公司，故本院认为涉案合同已经于当天解除，具体理由如下：第一，涉案工程在整改前的施工是否是在没有设计图纸的情况下按照巴马发改局的口头指令进行的，广立公司没有提供证据证实，且根据双方合同约定，对于巴马发改局未能按合同提供图纸的，广立公司有权要求延长工期，故广立公司不能以此为由，不按图纸施工。第二，巴马发改局及监理单位在现场勘察时发现的工程问题，不仅仅是不符合设计要求的问题，还存在施工操作不当等问题，巴马发改局及监理单位从发现问题初期就要求广立公司进行整改，且在2017年5月22日设计单位亦出具现场勘察意见，建议广立公司施工的项目拆除重建，但是广立公司没有拆除重建，只是对部分工程进行整改，之后仍然存在施工问题，直到2018年11月25日广立公司才提交工程不合格部分的整改方案，但未得到设计单位的同意。之后在巴马发改局去函催工并提出具体要求下，广立公司才于2019年5月20日制定施工方案，但巴马发改局仍不同意该方案。可见，广立公司的施工不仅工期已经超过合同约定的240天，而且其整改一直未到位，巴马发改局也不予认可其整改完成。第三，根据合同约定，工程的隐蔽部分需经巴马发改局施工负责人或委托的监理人员到场检验并签字同意后方可进行下一道工序，但广立公司没有提供相应证据，那么之前其施工或整改中是否达到设计要求或者质量要求不得而知。第四，广立公司称已施工部分存在质量争议的地方在监理人员监理下已经进行了整改，且整改完善，而尚未施工部分因设计不合理问题无法继续施工，对此，本院认为存在质量争议的部分是否整改到位，工程质量是否合格，设计单位和巴马发改局一直未认可，且又无法鉴定，而广立公司制定施工方案以及实施整改行为间接说明涉案工程在整改前的确存在质量问题，是否是因为设计缺陷或者没有图纸就施工的原因造成，广立公司没有举证。第五，从2019年5月至今，广立公司全面停工，涉案工程至今尚未完工，巴马发改局只支付10%预付款后一直没有支付工程进度款，从双方的行为来看，涉案合同目的也无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六的规定，巴马发改局要求解除涉案合同符合法定解除条件，其于2019年10月18日将解除合同通知送达给广立公司，故涉案合同已于2019年10月18日解除。

二、关于争议焦点二问题，首先，对于预付款，从本案的实际情况来看，广立公司已经完成绝大部分工程量，对质量有争议的部分也进行了整改，说明其对工程也进行了投入，但其完成的工程的质量是否合格、或者全部不合格、部分不合格无法查清，本案巴马发改局支付的款项仅为预付款，并非工程进度款，双方并没有进行最终结算，故本案中巴马发改局要求返还预付款的条件未成就，本院在本案中不予审理。其次，对于履约保证金，虽然合同约定广立公司返工至工期结束仍不合格导致无法验收的，巴马发改局有权不退回履约保证金，但是如上所述，工程质量问题无法鉴定，目前工程尚未竣工验收和结算，广立公司亦尚未申请退还履约保证金，故本案中巴马发改局要求判令不退还履约保证金的条件尚未成就，本院在本案中亦不予审理。

综上所述，上诉人巴马发改局和上诉人广立公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人巴马瑶族自治县发展和改革局已预交5218元，由其自行负担5168元，由本院退还其50元；上诉人广西广立连邦建设工程有限公司已预交100元，由其自行负担50元，由本院退还其50元。

本判决为终审判决。

二零二一年十一月三十日

附录

附：本案判决所适用的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；