金融借款合同纠纷民事二审判决书

上诉人营口利达往房置业担保有限公司的上诉请求：一、请求二审法院撤销营口市鲅鱼圈区法院（2021）辽0804民初948号民事判决发回重审；或在查清事实的基础上依法改判，驳回上诉人对赵**低贷款41421.95元及利息、罚息承担连带保证责任的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应当承担连带保证责任，理由如下：原审法院未查明抵押房产未设定抵押权原因，从而确定上诉人承担连带保证责任，确定上诉人承担连带保证责任，加重上诉人的保证范围及保证方式。上诉人承担保证责任，是基于赵**与中国银行在签订借款合同时，以赵**购买的鲅鱼圈06—方圆小区2#楼一261房屋作为抵押，在这种条件下，上诉人才签订的人《担保协议》，而抵押房产在办理登记凭证（T200211289）后，未到房产部门办理抵押登记，是赵**与抵押权人共同的过错，被上诉人中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行应当对其自己的过错承担责任，所以上诉人不应再承担连带保证责任。《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权即有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。”上诉人与中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行在2006年5月26日又签订了《担保协议书》，该协议书对上诉人的保证方式未明确约定，故根据法律规定上诉人不应当承担连带保证而应承担一般保证责任。本案从司法效率及当事人的诉累上看也应当在赵**的房产实现担保物权后，对不能偿还的部分由各保证人承担保证责任。如按（2021）辽0804民初948号判决判项第三项由上诉人承担连带保证，上诉人在支付完保证金后，会取得对部分保证及赵**的追偿权，再次诉讼造成司法资源的浪费，故不应当判处上诉人承担连带保证责任。综上，上诉人恳请二审法院查明事实，综合考虑该案件的情况，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行辩称，第一点，办理抵押登记，是被上诉人赵**、营口万兴房地产开发有限公司的应尽义务，被上诉人已经履行了关于购房借款合同的出借义务，因此在合同履行中不存在过错。第二点，担保协议书中已经明确约定了上诉人承担担保的具体形式，根据担保协议书第八条可知上诉人已向被上诉人赵**收取了担保风险基金，并约定抵押合同发生变化被上诉人赵**无权索回该费用，并且在该合同第八条第一款，上诉人承诺如被上诉人赵**连续三个月或累计六次以上，未按照合同约定归还贷款本息的，上诉人应为其偿还剩余借款。因此不存在上诉人陈述的没约定情况，以及在担保协议书中书中也表述了关于承担担保责任后，其应享有的相应权利。

被上诉人赵**、赵**、李**、营口万兴房地产开发有限公司未到庭答辩。

中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告赵**、被告营口万兴房地产开发有限公司签订的《购房借款合同》（编号：2006年房字第××号）；2、判令被告赵**向原告偿还贷款剩余本金人民币41421.95元，并给付自2016年12月15日起至实际还款之日止的利息、罚息（利息、罚息的利率标准按照原告提供的中国银行系统显示的“个人贷款未收应还本息清单”为准）；3、判令原告对被告赵**提供的位于营口市鲅鱼圈区万兴房地产开发有限公司方圆小区2号楼261号房屋（抵押权利凭证：营口经济技术开发区房产管理局，房产抵押登记凭证T200211289N0，证件号0074291）享有优先受偿权；4、判令营口万兴房地产开发有限公司对诉讼请求第2、7项承担连带担保责任；5、判令营口利达住房置业担保有限公司对诉讼请求第2、7项承担连带担保责任；6、判令被告赵**、被告李**对诉讼请求第2、7项承担连带担保责任；7、判令本案诉讼费等原告为实现债权而支出的所有费用由被告全部承担。

一审法院认定事实：2006年5月21日，原告与被告赵**、被告万兴公司签订了《购房借款合同》（编号2006年房字第××号），合同约定被告赵**贷款金额10.6万元，贷款期限120个月，贷款利率执行基准利率，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%。被告赵**以坐落于营口市鲅鱼圈区锦山秀城B06#楼-3113号房屋向原告提供抵押担保，并办理了房产抵押登记凭证（抵押权利凭证：营口经济技术开发区房产管理局，房产抵押登记凭证T200211289，证件号00074291）。后赵**、万兴公司办理房权证后，未办理他项权利证，抵押权未设立。被告万兴公司作为保证人，对被告赵**的借款提供连带责任保证。被告利达公司与原告及被告赵**签订担保协议书，合同约定如被告赵**连续三个月或累计六次以上未按照合同约定归还贷款本息，则被告利达公司应在10天内为其偿付余下借款本息。被告赵**、李**签署保证书，为赵**的借款提供连带责任保证。原告依约向被告发放贷款，被告未能按贷款合同约定履行还款义务。截至2021年7月22日被告赵**尚欠本金41421.95元。本案审理过程中，原告提出财产保全，本院于2021年3月10日作出（2021）辽0804民初948号民事裁定书，裁定查封被告赵**名下坐落于鲅鱼圈区房屋（具体以协助执行通知书为准）。

一审法院认为，1、原告与被告赵**、万兴公司签订贷款合同，与被告利达公司签订担保协议书，与被告赵**、李**签署保证书，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。2、各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务，原告已按约定向被告赵**发放了贷款，被告赵**应按照借款合同的约定，及时偿还借款并支付利息。现被告赵**未按合同约定偿还借款，已构成违约，除应偿还原告借款本金外，还应按合同的约定承担违约责任，即逾期后应按罚息利率向原告支付利息，故原告要求被告赵**偿还贷款本金、利息、罚息及诉讼费用的诉讼请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。3、被告赵**以自有房屋作为抵押，办理了抵押预告登记，但未取得他项权利证书，且依据该房屋不动产产权情况表显示，该房屋不存在抵押情况，原、被告之间的抵押合同有效，但抵押权未设立，故原告对抵押财产享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予以支持。4、被告万兴公司、赵**、李**为本案借款提供连带责任保证，应承担连带保证责任。故对于原告要求被告万兴公司、赵**、李**承担连带责任的请求，本院予以支持。5、对于被告利达公司辩称，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，被告作为第三人提供保证担保，故被告只应对抵押物保证范围之外债务承担保证责任的意见，涉案房产未办理抵押登记，抵押权未设立，且被告利达公司与原告签订的担保协议书明确约定，被告赵**不履行还款义务时，利达公司应为其偿付余下借款本息，被告利达公司应承担连带保证责任，故对于利达公司的该项主张，本院不予支持。被告万兴公司、赵**、李**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果应由其自行承担，不影响案件的审理。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第三百九十二条、第三百九十四条、第四百零二条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十八条、第六百九十一条、第六百九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵**于本判决生效之日起10日内偿还原告中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行贷款本金41421.95元及自2016年12月15日至还清本息之日止的利息、罚息（具体金额以中国建设银行系统记载为准）；二、原告中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行与被告赵**签订的抵押合同有效；三、被告赵**、李**、营口万兴房地产开发有限公司、营口利达往房置业担保有限公司承担连带保证责任。四、被告赵**、李**、营口万兴房地产开发有限公司、营口利达往房置业担保有限公司承担保证责任后，有权向被告赵**追偿；五、驳回原告中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费836元，保全费770元，由被告赵**、赵**、李**、营口万兴房地产开发有限公司、营口利达住房置业担保有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人营口利达住房置业担保有限公司是否应当对被上诉人赵**未偿还的贷款承担连带保证责任。上诉人主张系因被上诉人赵**和被上诉人中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行未到房产部门办理抵押登记导致抵押权未设立，其二人存在过错，故上诉人不应承担连带保证责任，且上诉人与被上诉人赵**及中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行签订的《担保协议书》中对保证责任方式未有明确约定，故上诉人不应承担连带担保责任而应承担一般保证责任。经查，上诉人与被上诉人赵**、中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行签订的《担保协议书》中第八条约定：“乙方（即赵**）如出现下列情况之一的，甲方（即上诉人）同意在10天内为其偿付余下借款本息。1、乙方连续三个月或累计六次以上未按照合同约定归还贷款本息的；2、……。”由此可见，只要赵**存在上述情形，上诉人就有义务按照合同约定偿付余下借款本息，因此，上诉人提出的《担保协议书》中对保证责任方式未明确约定的主张不成立。上诉人主张赵**及中国银行股份有限公司营口经济技术开发区支行对于抵押权未设立存在过错，但三方签订的《担保协议书》中并未有以抵押权设立为前置条件的约定，故对于上诉人的该项主张本院亦不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费836元，由上诉人营口利达往房置业担保有限公司负担。

本判决为终审判决。