建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

徐**上诉请求：1、撤销原判第二项，改判德诚公司还向徐**支付工程款、材料款、补偿金等共计342689.4元，并从2019年5月13日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率的标准支付利息；2、由德诚公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、德诚公司将涉案工程发包给徐**，后又同意徐**转包给裴松文，在之前裴松文起诉本案三方当事人的案件中，法院判决徐**支付工程款及利息，法院对徐**穷尽执行手段，严重影响了徐**的生活，徐**在涉案工程仅领取了3万元，却还要承担水电费、房租等开支，徐**未享受工程收益就不应该承担工程义务，裴松文案是不公正的判决,违反了权利义务一致的原则，故徐**提起本案诉讼以改变裴松文案的结果；2、裴松文案已判决裴松文不享有工程的优先受偿权，则徐**作为承包人就应当享有该权利，一审法院驳回徐**的该诉求错误，也与前案矛盾。

德诚公司辩称，1、裴松文案已经判决德诚公司付款并进入执行程序，徐**又起诉要求德诚公司支付另案的执行款不应得到法律支持；2、除裴松文案确认由德诚公司支付的款项外，一审法院支持了徐**的其他诉求，故德诚公司本案也提起了上诉；3、徐**提起本案诉讼主要是对裴松文案的判决和执行不服，德诚公司对该案也不服，已经申请再审并进行了听证。

德诚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回徐**对德诚公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、徐**对涉案工程并未实际施工，而是非法转包给了裴松文，故徐**的误工费主张不成立；2、徐**主张的2万元误工费，在裴松文案中法院仅支持了5000元，另外15000元误工费并未支持，故本案误工费只能认定5000元；3、徐**主张的误工费实际是裴松文的误工费，在裴松文案中法院判决徐**、德诚公司支付给裴松文5000元误工费，徐**并未提供证据证明其已支付了裴松文5000元误工费，法院也不应在本案中再重复判决误工费；4、德诚公司提交了被另案刑事生效判决认定的司法鉴定意见书，该意见书中确认德诚公司已支付了9000元误工费，涉案项目部的明细账也显示何德付已实际支付了该笔款项；5、一审法院重复判决了徐**的误工费，又未认定德诚公司已付的9000元误工费，判决不公。

徐**辩称，1、徐**提起本案诉讼的目的，是因裴松文案中确认了徐**是涉案工程的承包人，则应在涉案工程的收益判归徐**所有之后，徐**再向裴松文履行付款义务；2、德诚公司与徐**签订的合同价和徐**与裴松文签订的合同价之间有差价，即使是违法收益，也不应让德诚公司得到，而应让德诚公司按合同与徐**结算；3、德诚公司从未积极履行合同义务，使徐**深受其害，人民法院应制裁德诚公司。

鲇鱼须政府辩称，1、鲇鱼须政府不是工程的发包人和承包人，涉案工程与鲇鱼须政府无关，不应作为本案诉讼主体；2德诚公司与徐**、裴松文之间的合同与鲇鱼须政府无关。

徐**向一审法院起诉请求：1、判令德诚公司支付徐**打桩及材料款、保证金、补偿金、误工费等共计362698.4元（具体为桩基工程款352698.4元、押金20000元、补偿款20000元，德诚公司已付30000元），并从2019年5月13日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率的标准支付利息；鲇鱼须政府承担连带给付责任；2、判决徐**在工程款内就其承包的该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、案件受理费由德诚公司负担。

一审法院认定事实：2016年4月5日，德诚公司作为甲方（发包方），徐**作为乙方（承包方），双方就华容县鲇鱼须镇南街改造建设工程桩基础（洛阳铲）暂定7栋房屋的承包有关事项签订《建设工程施工承包合同》。徐**向德诚公司支付了合同押金20000元。合同签订后，因施工现场的桩基础工程不具备开工条件，德诚公司向徐**出具了一份误工证明，载明“桩机误工补偿款贰万元，（2016.5.1——2016.6）注：桩基础结账时与工程款一起结算”。2016年6月1日，徐**作为甲方（发包方），裴松文作为乙方（承包方）就华容县鲇鱼须镇南街改造建设工程桩基础（洛阳铲）承包有关事项签订《建设工程施工承包合同》，徐**将自己从德诚公司承包的打桩业务全部转包给裴松文。因当时施工现场的桩基础工程不具备开工条件，徐**与裴松文协商，确认其误工费为5000元，徐**以应付裴松文的误工费5000元作抵了裴松文应交纳的工程押金，并于2016年6月1日向裴松文出具了收到5000元押金的收据。裴松文签订完合同后即组织人员展开对华容县房屋打桩工程。由于华容县鲇鱼须镇南街改造建设工程拆迁未果及其他原因，导致工程不能按时进行，第2栋房屋的桩基础工程未全部完工，至今未能恢复施工。在工程施工期间，德诚公司向徐**支付打桩款30000元，徐**支付裴松文工程款10000元。2019年，裴松文因工程款未结，将德诚公司、徐**、鲇鱼须政府诉至一审法院，提出“判令徐**支付裴松文工程款259712元、延期工程款利息35191元，补偿洛阳铲台班费（一个月）5000元、材料损失费15000元，德诚公司对上述款项承担连带清偿责任；鲇鱼须政府在欠付工程款范围内对裴松文承担支付责任；判令徐**返还裴松文保证金5000元。”等诉讼请求，该案经审理后，一审法院作出（2019）湘0623民初1073号民事判决，裴松文不服该判决，上诉于岳阳市中级人民法院，岳阳市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）湘06民终4011号民事裁定，撤销一审法院作出的（2019）湘0623民初1073号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重审立案审理后，于2020年8月13日作出（2020）湘0623民初919号民事判决，判决“一、裴松文与徐**签订的《建设工程施工承包合同》无效；二、徐**于本判决生效之日起十日内支付裴松文工程款241607.6元并支付以工程款241607.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年5月13日计算至清偿之日止的利息；三、岳阳德诚房地产开发有限公司对本判决第二项徐**应支付裴松文的工程款241607.6元之债务承担连带清偿责任；四、裴松文在工程款241607.6元价款内可就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先受偿：五、徐**于本判决生效之日起十日内向徐**裴松文补偿洛阳铲台班费5000元；六、驳回裴松文的其他诉讼请求。”上述判决第二项中的工程款241607.6元，为核减徐**已向裴松文支付的10000元工程款后，其还应向裴松文支付的工程款金额。上述判决第五项所述洛阳铲台班费即为裴松文的误工费5000元，因裴松文缴纳的工程押金系徐**以应付裴松文5000元误工费作抵的，裴松文未实际支付合同保证金，且（2020）湘0623民初919号民事判决已支持裴松文的5000元误工费，故该判决对裴松文要求徐**返还保证金5000元的诉讼请求未予支持。德诚公司因不服该判决，向岳阳市中级人民法院提起上诉，岳阳市中级人民法院于2020年11月30日作出（2020）湘06民终3833号民事判决，判决“一、维持湖南省华容县人民法院（2020）湘0623民初919号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销湖南省华容县人民法院（2020）湘0623民初919号民事判决第一项、第四项、第六项；三、驳回裴松文的其他诉讼请求”。该判决生效后，徐**及德诚公司均未履行生效判决所确定义务。德诚公司进行华容县鲇鱼须镇南街改造建设工程，一直未取得相应的建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，徐**、裴松文作为个人，均没有在建设工程中进行桩基础工程作业的资质。

一审法院认为，本案系合同纠纷，鲇鱼须政府在本案中不是发包方，也不是本案合同中的相对方，不是本案适格的诉讼主体，在本案中不承担责任。德诚公司在没有取得华容县鲇鱼须镇南街改造项目相应许可证的前提下，便将建设工程中的桩基础工程承包给没有相应资质的徐**并签订《建设工程施工承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，徐**签订合同时无建筑企业施工资质，违反了法律强制性规定，故徐**与德诚公司签订的《建设工程施工承包合同》依法应认定为无效。徐**承包涉案桩基础工程后，又将桩基础工程全部违法转包给没有资质的裴松文，徐**也非本案涉案工程实际施工人，若此时仍参照合同约定确定徐**的工程价款，明显违背当事人不应因其违法行为获益的立法精神，且参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，亦可得知不应保护承包人因非法转包所获非法利益，故一审法院对徐**主张德诚公司按合同约定标准向其支付打桩款的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，德诚公司因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，德诚公司应按照其过错大小赔偿徐**因此所遭受到的损失。该建设工程无法进行返还，一审法院（2020）湘0623民初919号民事判决及岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终3833号民事判决，已判决德诚公司对工程款241607.6元承担连带清偿责任，故徐**现仅能要求德诚公司赔偿其相应损失。徐**在工程施工过程中向裴松文支付了工程款10000元，上述判决生效后其并未按判决履行相应义务，故一审法院目前仅能确认其在桩基础工程款方面的损失为10000元，因德诚公司为该工程最终受益人，故该损失应由德诚公司全额承担，至于余下的工程款241607.6元，因徐**尚未履行相关义务，且德诚公司对241607.6元的工程款承担连带责任，现徐**此方面的损失情况处于不确定状态，故一审法院对该项余下损失暂不予处理，徐**可在履行相应义务后，再向德诚公司主张权利；德诚公司通过案涉无效合同向徐**收取了合同押金20000元，应予以返还；徐**主张的误工费补偿金损失20000元，因该误工系德诚公司未能及时提供开工条件所致，且德诚公司也出具了证明，一审法院对该损失予以认可，由德诚公司全额承担；徐**还主张德诚公司支付打桩款、押金、误工补偿金的利息，因徐**在未取得建设工程施工资质的情况下承包案涉工程，其行为违反法律强制性规定，具有过错，其不能因该违法行为而获益，且徐**现尚未实际向裴松文支付相应利息，也未实际形成利息损失，故一审法院对该主张不予支持。德诚公司辩称在工程施工过程中其已向徐**支付39000元，但徐**仅认可30000元，德诚公司提供的湖南安信司法鉴定所的司法鉴定意见书中虽载明“201603徐前枝领打桩误工费4000元、201605桩机误工5000元、20161215徐前枝领打桩款30000元”，但该鉴定意见书第四页资料摘要中第2点也同时说明了鉴定资料不规范、只有记账凭证，且其附件不规范，记账凭证为德诚公司单方面出具的证据，无法判断其是否客观真实，德诚公司也未向一审法院提交其他证据证明其向徐**支付了39000元，故一审法院对德诚公司的该辩称意见不予采信。综上，德诚公司应返还徐**合同押金20000元，赔偿徐**工程款损失10000元、误工损失20000元，核减德诚公司已向徐**支付的30000元，其还应向徐**支付20000元以赔偿其损失。关于徐**要求在工程款内就其承包的该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款，承包人请求承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，法院应予以支持，但本案涉案建设工程合同无效，徐**也非涉案工程实际施工人，一审法院系按《中华人民共和国合同法》第五十八条中合同无效的处理方式对本案进行处理，且一审法院支持的相关款项也非承包人因进行工程施工建设后所应获得的工程价款，故对徐**要求就工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，对徐**的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、德诚公司自判决生效之日起十日内赔偿徐**损失20000元；二、驳回徐**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6740元，减半收取3370元，由徐**负担3220元，德诚公司负担150元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争

议的事实，本院认定如下：徐**在本院二审调查时陈述，德诚公司和何德付出具的20000元误工费的证明中，5000元是裴松文的误工费，徐**自己的误工费是15000元，而其误工费的产生是因当时工地上需要人员看守材料，还包括德诚公司人员以及其自请人员的伙食费、房租费。德诚公司认为徐**在本案中主张的2万元误工费就是案外人裴松文在前案中主张的5000元洛阳铲台班费以及15000元材料损失费，裴松文就是以何德付向徐**出具的2万元误工费证明提出的主张。本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案系双方当事人就涉案建设工程的履行产生的纠纷，故案由应定为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点是：1、徐**主张的20000元误工费如何认定；2、徐**要求德诚公司还支付工程款、材料款、补偿金342689.4元以及相应利息的诉求是否应予支持。

关于焦点1，一审法院系根据德诚公司及何德付向徐**出具的误工费证明，认定德诚公司应向徐**支付20000元误工费。德诚公司认为徐**在本案中主张的20000元误工费已由裴松文在前案中提出了主张，而法院生效判决仅认定了其中5000元，故法院不应重复判决。但德诚公司并未提供证据证明该事实，且根据本院核实，裴松文在前案中主张的5000元误工费及15000元材料费与徐**在本案中主张的20000元误工费的来源、依据并不一致，故本院对德诚公司的这一抗辩意见不予采纳。德诚公司主张根据另案刑事生效判决采信的司法鉴定意见书和其公司的明细账，德诚公司已向徐**支付了9000元误工费。但徐**不是刑事案件当事人，该案中的司法鉴定意见书就该笔9000元误工费的结论是根据德诚公司的记录做出，现德诚公司并不能提供其实际支付了9000元误工费的任何凭证，徐**对此也不予认可，故本院对德诚公司的这一抗辩意见亦不予采纳。德诚公司又主张徐**已将涉案工程转包给了裴松文，则徐**并不会产生误工费。徐**在本案二审调查时陈述德诚公司及何德付向其出具的误工费证明载明的20000元误工费中有5000元是裴松文的误工费，归其所有的误工费为15000元，该部分误工费产生的原因是因其支出了当时工地上看守材料的人员工资，还支付了包括德诚公司人员以及其自请人员的伙食费、房租费。结合德诚公司与徐**签订合同的时间是2016年4月5日、徐**与裴松文签订合同的时间是2016年6月1日、德诚公司实际出具了误工费证明且载明的时间段是2016年5月1日至6月等事实，徐**主张误工费符合本案实际，但徐**自认其中5000元是裴松文的误工费，该事实也与裴松文在前案中的主张吻合，该部分误工费已在前案中处理，也不属于徐**应得部分，故一审法院判令德诚公司向徐**支付20000元误工费不当，德诚公司应向徐**支付的误工费为15000元。关于焦点2，根据本案查明的事实，德诚公司系违法将涉案工程承包给徐**，徐**违法从德诚公司处承包工程后又违法转包给了裴松文。虽然徐**认为其未获取工程收益就不应承担相应义务，且其作为一个农民工因为裴松文案的判决和执行造成其生活和工作受到了严重影响。但徐**需要承担裴松文案的相应义务的原因是其违法承包工程后又违法转包工程，意图以此获取违法转包差价，作为一个完全民事行为能力人，徐**应自行承担其违法行为的法律后果。即使徐**经济状况不佳，也不是其不承担责任的理由。徐**在裴松文案进入执行程序后又提起本案诉讼，要求德诚公司按照双方的合同向其结算工程款，实际是还要求获取其前述违法行为产生的十万元左右的非法差价收益。本院认为，德诚公司在本案中支付徐**15000元误工费与徐**对涉案工程的付出基本相当，而徐**还要求德诚公司支付30余万元工程款等价款的诉求并无法律依据，对其该项请求本院不予支持。徐**违法承包涉案工程后又违法转包，其要求依法享有涉案工程工程款的优先受偿权的主张没有法律依据，本院亦不予支持。综上，德诚公司还应支付徐**的损失为15000元。

综上所述，徐**的上诉请求不能成立，应予驳回；德诚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销湖南省华容县人民法院（2021）湘0623民初1303号民事判决；

二、限岳阳德诚房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内赔偿徐**损失15000元；

如岳阳德诚房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、驳回徐**的其他诉讼请求。

一审案件受理费3370元，由徐**负担3270元，由岳阳德诚房地产开发有限公司负担100元。二审案件受理费6740元，由徐**负担6515元，由岳阳德诚房地产开发有限公司负担225元。

本判决为终审判决。