民间借贷纠纷民事二审判决书

上诉人中建公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回温**对中建公司的诉讼请求；二、判令本案一、二审案件受理费由温**承担。事实与理由：一、一审法院错误理解温**要求中建公司和刘慧永达带偿还责任的诉求，未根据中建公司的申请明确中建公司和刘慧永的责任主体地位，恳请二审法院予以纠正。温**在一审时作出了前后不一致的事实陈述，也未明确温**和刘慧永债务主体责任的诉请，法庭也未要求温**对此予以释明。但主债务人和保证人在承担责任的法律依据、责任主体地位及后续权利救济方式均不相同，根据不诉不理的诉讼原则，一审法院片面根据自己的理解确定中建公司的责任主体地位，恳请二审法院在查明案件事实的基础上予以纠正。二、一审法院关于案涉借款是否用于中建公司的事实查明不清，举证责任分配不当。中建公司并非案涉借款的借款人及借款资金使用主体，不应当承担偿还责任。1、在案涉借贷资金的支付及还款确认中，中建公司从未向温**表达过借款或使用该资金，中建公司不是案涉款项的借款人和资金的使用主体，不应承担偿还责任。温**提交的证据中也提到，中建公司仅为该借款提供连带保证责任。一审法院已认定该担保未经股东会决议，担保无效，中建公司无需承担保证责任。2、陈治锋虽为中建公司的员工及刘慧永的秘书，但不能以此推定其收款后直接用于中建公司，进而将偿还责任归于中建公司，更不应将该等反驳的举证义务苛责于中建公司，因为中建公司从未收到过温**出借给刘慧永的款项，该事实属于未发生的消极事实，中建公司不可能证明未发生的事实。陈治锋在收款后的资金去向或用途为中建公司是否承担责任的关键，恳请二审法院予以查明。

被上诉人温**对此答辩称，一、温**已在一审庭审时释明其诉讼请求。二、《最高院审理民间借贷适用法律若干问题的规定》最近一次修改的时间是2020年12月29日，本案的事实发生于2019年3月份，一审判决作出的日期是2020年10月14日，根据法不溯及既往的原则，一审法院适用2020年12月29日修改前的司法解释并无不当。因此，本案是要查明该款项是用于公司款项亦不是本案的焦点问题。另外，中建公司在一审提交的承诺函上加盖了公章，说明其明知刘慧永以法定代表人身份向债权人借款。而刘慧永亦在确认函上确认借款用于中建公司的资金周转，结合陈治锋在银行流水签字书写的“本人当时作为刘慧永董事长的秘书，受刘慧永董事长的委托……”，可以认定陈治锋接收借款是职务行为，这些事实均体现了商事外观主义，让出借人主观上足以认为刘慧永以法定代表人身份借款并用于公司经营。刘慧永直接控股中建公司37.7958%的股份，通过共青城创怡投资管理合伙企业（有限合伙）控股25.736%，是中建公司的法定代表人和实际控制人以及最终受益人，其作为一审的被告二审中的原审被告均经过法院的合法送达程序，既没有出庭应诉，也没有作任何形式的答辩，说明其默认温**的一审诉求，且在其知悉中建公司的一审答辩和二审上诉请求时并没有支持中建公司的诉求，表明其不认可这些债务属于其个人债务，认可这些债务用于公司经营，依法应当由其个人和中建公司共同清偿。中建公司在接收一审送达材料后，虽然认为涉诉债务属于刘慧永的个人债务，但却没有对刘慧永的“侵权行为”提出任何诉及措施，显然是中建公司主观上存在逃避债务的故意，因此应当依法驳回中建公司的上诉请求，维持原审判决。

被上诉人温**一审起诉请求：一、中建公司、刘慧永连带向温**偿还本金人民币315万元（以下均为人民币）及利息（按照年利率24%的标准计算，暂计至2020年2月22日620704元），合计10855333.33元；二、中建公司、刘慧永连带承担本案的诉讼费、保全费、担保费。

一审法院经审理查明，据温**提交的两份银行账户交易明细显示：1、2018年9月20日温**向王璟秋名下中国银行尾数为1282的账户转入100万元，次日王璟秋向陈治锋转款100万元，备注为“刘慧永借款”；2、2019年3月12日，温**向王璟秋名下招商银行尾数为1013的账户转款300万元，次日王璟秋向陈治锋转款300万元。温**提交了一份落款签名为王璟秋的证明，称上述两笔款均系受温**委托转款。另外，该两份银行交易明细下方均手写备注称：本人当时作为刘慧永董事长的秘书，受刘慧永董事长委托，已经收到孙洪亮借出给刘慧永的100万元、300万元借款；落款签名为“陈志锋”，时间为2020年3月10日。温**同时提交了“陈志锋”持上述已备注手写内容的银行交易明细照片为证。据陈志锋的深圳市社会保险历年参保缴费明细表显示，2014年7月至2020年1月期间，陈志峰的社保保险均由中建公司缴纳。温**提交了一份落款日期为2019年3月20日的《承诺函》，出具人由中建南方公司盖章，法定代表人签名为刘慧永，原文主要内容为：兹有我公司法定代表人刘慧永先生向孙洪亮借款360万元及相关利息，我公司保证如借款人无法归还上述借款，则由我公司代为偿还上述债务本息，具体还款计划如下：2019年4月20日前偿还所有借款本息，我司同意以我司名下所有资产承担无限连带责任。2019年10月17日，刘慧永在函件下方手写备注：至2019年10月30日尚欠本金315万元、利息372030元，并承诺于2019年10月30日前还清全部本息，按实际天数计息。2019年11月13日，刘慧永第二次手写备注载明：本承诺中的欠款，至今仍未归还。2019年12月3日，刘慧永第三次手写备注载明：至2019年11月30日还欠本金315万元、利息454030元，至今仍未归还。2020年2月22日，刘慧永第四次手写备注载明：至2020年2月22日，还欠本金315万及利息672430元未归还。温**提交了一份落款时间为2020年2月22日由孙洪亮、刘慧永签署的《确认函》，主要内容为本人孙洪亮应借款人刘慧永要求，借出资金给其用于中建南方公司资金周转使用，包括上述两份银行账户交易明细体现的100万元借款（尚余60万元本金未还）和300万元借款，2019年3月20日中建南方公司出具承诺函，为该360万元借款本金及利息提供连带责任担保，截止至2020年2月22日，以上360万元借款尚余本金315万元及利息672430元未归还（利息为每月2.6%），现本人已将此笔债权及全部权利转让给温**。同日，孙洪亮向刘慧永送达一份《债权转让通知书》，表明案涉债权已经转让给温**，收到通知后向温**偿还债务；刘慧永落款签名上方记载“本人作为债务人及中建南方公司的法定代表人，已收到此债权转让通知，我签字亦表示中建南方公司继续同意为该债务担保，担保方式仍然为无限连带责任担保”。中建公司系于2000年6月2日注册成立的有限责任公司，注册资本总额为6896万元；刘慧永为公司法定代表人以及股东（持股比例为37.79%），公司还有其余16位股东。

一审法院认为，债务应当清偿。本案中，温**持有刘慧永签字的《承诺函》、银行账户交易明细、刘慧永签字的《确认函》以及《债权转让通知书》、王璟秋出具的书面证明、陈治锋出具的书面说明等证据，可以认定温**受让了案外人孙洪亮对刘慧永的债权。现温**要求刘慧永偿还剩余借款本金360万元以及利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。温**、中建公司、刘慧永约定的利息按月利率2.6%计算超出国家法律规定的上限，温**主动调整为按月利率2%计算，系其对自身权利的处分，于法不悖，一审法院予以确认。依据《承诺函》以及《确认函》对于借款的结算，按月利率2.6%的标准结算至2020年2月22日的利息为672430元，折算为按月利率2%的标准计算为517253.85元（672430元÷2.6%×2%）；自2020年2月23日起的利息应按月利率2%的标准计至款项还清之日止。关于保全担保费，温**、中建公司、刘慧永未约定该笔费用应由中建公司、刘慧永负担，故一审法院不予支持。关于中建公司的责任，虽然公司为刘慧永借款提供担保未经过股东会决议，案涉担保应属无效；但在案证据显示刘慧永因公司经营需要借款，款项转至公司员工陈治锋的银行账户，在中建公司未能提交反驳证据的情况下，温**主张案涉借款用于公司的经营，一审法院予以采纳；依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，原告请求中建公司与刘慧永共同承担还款责任，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、刘慧永、中建公司应于判决生效之日起十日内向温**偿还借款本金315万元并支付利息（利息计算方式为：1、截止至2020年2月22日的利息为517253.85元；2、自2020年2月23日起的利息，以315万元为基数，按照月利率2%标准计至款项还清之日止）；二、驳回温**的其他诉讼请求。案件受理费36965.64元、保全费5000元，合计41965.64元，由温**负担1151.34元，中建公司、刘慧永负担40814.30元。

本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院依法予以确认。

另查明，温**在二审期间提交了两份证据，证据一是陈治锋的名片及中建公司任命陈治锋为中建公司高管的任命书，名片上显示陈治锋系中建公司董事长秘书。证据二是工商信息单，证明刘慧永是中建公司的法定代表人，具有绝对控制权的大股东。中建公司不认可陈治锋名片的真实性，认可任命书的真实性，认可商事登记簿查询的真实性，刘慧永的股份是37.79%，是大股东，但不具有控股权。

又查，本院调取了陈治锋2018年9月20日至2019年4月20日期间的招商银行62×××16的银行流水，双方均未对此发表质证意见。

本院认为，本案为民间借贷关系。本案二审的争议焦点是中建公司是否应当对刘慧永的债务承担责任。虽然刘慧永在《确认函》中认可款项用于中建公司资金周转使用，但中建公司并不认可，温**也未提交有效证据证明刘慧永将该款项用于了中建公司的经营。案涉借款由刘慧永的秘书陈治锋代为收取，但仅以此不能认定该款项用于了中建公司经营。从陈治锋的银行流水中也无法体现该款项用于了中建公司经营。因此，本案并不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定。原审认定中建公司与刘慧永共同承担还款责任不当，本院依法予以纠正。

根据2019年3月20日的《承诺函》，出具人由中建公司盖章，法定代表人签名为刘慧永，内容包括“……我公司保证如借款人无法归还上述借款，则由我公司代为偿还上述债务本息”。该内容表明的是在刘慧永无法还款的情况下，中建公司才承担还款责任，因此该责任系担保责任。中建公司为刘慧永借款提供担保未经股东会决议，案涉担保无效。出借人未能审核股东会决议，对担保无效具有过错；中建公司在《承诺函》上加盖了公章，未对公章进行有效管理，对担保无效同样具有过错。根据《最高人民法院关于适用》若干问题的解释第七条的规定，如刘慧永无法偿还借款，中建公司应对温**承担赔偿责任，该赔偿责任仅限于刘慧永不能清偿部分的二分之一。

关于利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日修正）第三十二条规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。因本案在该规定施行之前已经立案审理，因此，不适用该规定，仍应当适用2015年施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。中建公司要求适用2020年8月18日修正的规定，缺乏依据，本院不予支持。原审相关认定并无不当，本院依法予以确认。

综上，中建公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初7319号民事判决第二项；

二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初7319号民事判决第一项为：被上诉人刘慧永应于本判决生效之日起十日内向被上诉人温**偿还借款本金315万元并支付利息（利息计算方式为：1、截止至2020年2月22日的利息为517253.85元，2、自2020年2月23日起的利息，以315万元为基数，按照月利率2%的标准计至款项还清之日）；

三、被上诉人刘慧永若不能清偿上述债务，上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司应当对刘慧永不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；

四、驳回被上诉人温**的其他诉讼请求。

如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费36965.64元、保全费5000元，被上诉人温**已经预交，由被上诉人刘慧永负担41000元，由被上诉人温**负担965.64元，被上诉人刘慧永应于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳诉讼费用41000元，由一审法院向被上诉人温**退回41000元；二审案件受理费36965.64元，上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司已预交，由上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司负担18482元，由被上诉人刘慧永负担9242.64元，由被上诉人温**负担9241元，被上诉人温**应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳诉讼费9241元，被上诉人刘慧永应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳诉讼费9242.64元，本院向上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司退回诉讼费18483.64元。

本判决为终审判决。

二零二一年七月二十一日

附录

附法律条文：

《中华人民共和国公司法》

第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《最高人民法院关于适用》

第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……