建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

地凯防雷公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判大唐长清能源公司支付质保金143974.5元；2.大唐山东能源公司、大唐山东发电公司就143974.5元质保金返还承担连带清偿责任；3.本案一审、二审所有诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定2018年12月20日的检测报告是地凯防雷公司自认的最终验收，事实认定错误。在施工合同约定的检测机构济南蓝天防雷中心于2018年12月20日出具检测报告后，地凯防雷公司就通知大唐长清能源公司，大唐长清能源公司也依据施工合同的约定（即第二部分专用条款第6条付款部分的约定“施工完毕并通过最终验收后再支付该套设备价格（含施工费）的30%，质保金10%将在最终验收后一年内付清”），于2018年12月21日向地凯防雷公司付款10万元，将工程款支付至90%，留下剩余的10%质保金于最终验收后一年内付清。大唐长清能源公司将工程款付至90%的行为，也充分说明了其是在认可2018年12月20日检测报告的情况下才付的工程款。因此，2018年12月20日的检测报告是双方共同认可的最终验收，一审法院认定是地凯防雷公司自认的最终验收是错误的。二、一审法院以另案没有司法鉴定资质的潍坊市华云信息发展中心（以下简称华云发展中心）出具的报告作为大唐长清能源公司不付质保金的依据，是错误的。华云发展中心已于2021年3月19日更名为潍坊华风防雷技术有限公司，经营范围为“气象专业技术服务；利用电视天气预报发布广告；防雷工程设计、施工；防雷装置检测；防雷装置设计技术评价；雷电灾害风险评估；气象设施维护；汽车租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，和地凯防雷公司一样，属于防雷工程施工公司，并没有任何的司法检测资质。地凯防雷公司在一审中提交了最高人民法院（2015）民申字第44号民事裁定书，裁定书中载明“经本院调卷审查发现，黄山市价格认定中心（一审法院委托的鉴定机构）《价格鉴定机构资质证》上核准的资质范围仅为价格鉴定，鉴定人员凌新泽、汪峰的鉴定资格为价格鉴证师。由此说明，无论是该价格中心还是两鉴定人均不具有进行瑕疵修复的资质和资格，该中心的鉴定结论不能作为定案依据”，该案也因此裁定指令安徽省高级人民法院进行再审。足以说明即便是法院委托的鉴定机构，如果没有鉴定资质的鉴定人和鉴定机构出具的鉴定报告依然不能作为定案的依据。三、根据合同约定，质保金返还条件已经成就，大唐长清能源公司应当返还质保金。依据施工合同第二部分专用条款第6条付款部分的约定，2018年12月20日的检测报告实际上是双方共同认可的最终验收，应当作质保金返还的起算点，只要一年到期，大唐长清能源公司就得无条件向地凯防雷公司支付质保金。大唐长清能源公司另案起诉地凯防雷公司属于后期维护的问题，不应改变合同中质保金返还的约定。

大唐长清能源公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，地凯防雷公司的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。理由：一、经多方检测及司法鉴定结论显示，涉案工程存在严重质量问题，一审法院认定事实清楚。涉案工程施工合同生效后，大唐长清能源公司严格依据约定向地凯防雷公司支付了部分工程款1295770.5元，但因涉案工程存在严重质量问题，无法通过最终验收，不满足合同约定支付质保金的条件，大唐长清能源公司才不予支付质保金。2017年至2018年期间，双方对涉案工程多次测试、复测，涉案工程均未达到合同约定的验收要求。大唐长清能源公司先后委托了大唐电力检修运营有限公司、辽宁军科防雷技术有限公司进行检测，结果均为不合格，建议整改，后经司法鉴定，检测结论依旧为“不合格，存在问题应尽快整改”。济南蓝天防雷中心2018年12月20日出具的检测报告，与2017年12月22日鉴定报告的鉴定数据出奇一致，甚至于数百个测试点的电阻检测数值在小数点位的数值都是一样的，明显的数据造假，不具备真实性。二、华云发展中心是经地凯防雷公司、大唐长清能源公司共同选择确认并经一审法院委托的，具有雷电防护装置检测资质的机构，其出具的报告应当作为定案证据使用。一审中地凯防雷公司对鉴定结论提出异议并要求鉴定人员出庭，但未在法院指定的期限内预交鉴定人出庭费用，应当视为地凯防雷公司放弃权利。二审中地凯防雷公司再次对法院的委托鉴定程序提出质疑，明显是在浪费司法资源，干扰法庭审判。另外，地凯防雷公司提出华云发展中心没有任何的司法检测资质，因雷电防护装置检测种类特殊，不在山东省司法厅公告的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》内。但根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十一条规定，对于未纳入司法鉴定名册的专业，法院可以从社会相关专业中选择受托单位进行鉴定。一审法院委托华云发展中心作为鉴定机构，程序正当，适用法律正确。三、涉案工程存在严重质量问题，尚不具备合同约定支付质保金的条件。依据合同约定，支付质保金的条件为涉案工程质量合格且最终验收满一年，而根据司法鉴定结论，涉案工程存在严重质量问题，地凯防雷公司要求大唐长清能源公司支付质保金及逾期付款违约金，缺乏事实及法律依据。此外，因涉案工程有严重质量问题，存在巨大的安全隐患，大唐长清能源公司不得不委托第三方机构进行整改维修，为此支付整改维修费用897800元，大唐长清能源公司在（2021）鲁01民终4887号上诉案件中向地凯防雷公司主张赔偿经济损失。四、本案一审、二审所有诉讼费用由地凯防雷公司承担。

大唐山东能源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由：涉案工程的合同主体为地凯防雷公司与大唐长清能源公司，与其无关，且大唐长清能源公司为独立法人，独立承担民事责任。地凯防雷公司要求大唐山东能源公司承担连带责任，无合同及法律依据。

大唐山东发电公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由：涉案工程的合同主体为地凯防雷公司与大唐长清能源公司，与其无关，且大唐长清能源公司为独立法人，独立承担民事责任。地凯防雷公司要求大唐山东发电公司承担连带责任，无合同及法律依据。

地凯防雷公司向一审法院起诉请求：1.判令大唐长清能源公司支付质保金143974.50元；2.判令大唐长清能源公司支付逾期付款违约金，按合同约定支付至实际偿付之日；3.判令大唐山东能源公司、大唐山东发电公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由大唐长清能源公司、大唐山东能源公司、大唐山东发电公司承担。

一审法院认定事实：2016年2月26日，大唐长清能源公司（甲方）与地凯防雷公司（乙方）签订《施工合同》一份，将大唐济南长清风电场二期工程升压站（含避雷针）、风机、箱变、集电线路基础接地材料及安装工程承包给地凯防雷公司，总价款1571565元，其中集电线路接地合同价格最终以实际服务的集电线路基础数量为准。合同约定付款方式为：1.……8.施工完毕并通过最终验收后再支付该套设备价格（含施工费）的30%，质保金10%将在最终验收后的一年内付清。验收方式为：本工程升压站、风机、箱变基础及集电线路接地验收以国家认可的有资质的第三方出具的检测报告为标准，同时满足电力行业规范要求（第三方指的是当地气象局，本工程以长清气象局出具的检测报告为验收标准）。该合同同时规定了施工工程的技术要求。

合同签订后，地凯防雷公司进行施工，施工完毕经结算，涉案防雷工程的实际总价格为1439745元。地凯防雷公司于2017年3月13日至2018年1月30日共向大唐长清能源公司出具增值税发票18张，总金额为1439745元。大唐长清能源公司自2017年3月22日至2018年12月21日向地凯防雷公司总计支付工程款1295770.50元。

受地凯防雷公司委托，济南蓝天防雷中心先后于2017年12月22日、2018年12月20日对涉案防雷工程出具《防雷装置安全检测报告》，检测结论均为防雷装置所检项目合格，两次检测报告的有效期为出具报告后一年。2019年2月13日，地凯防雷公司诉至一审法院，向大唐长清能源公司主张质保金143974.50元，一审法院经审理作出（2019）鲁0113民初674号民事判决书，判令大唐长清能源公司于判决生效后十日内给付地凯防雷公司工程款143974.50元，大唐长清能源公司上诉，济南市中级人民法院经审理作出（2019）鲁01民终7180号民事判决书，认为地凯防雷公司自认涉案工程的最终验收时间为2018年12月20日，距地凯防雷公司起诉尚未满一年，且至出具判决之日尚未满一年，支付质保金的条件尚未成就，因此判令撤销一审法院（2019）鲁0113民初674号民事判决书，驳回地凯防雷公司的诉讼请求。现地凯防雷公司以涉案工程验收已满一年、支付质保金的条件已成就为由，再次诉至法院。同时，因大唐长清能源公司一直不认可涉案工程质量合格，于2020年11月4日另案诉至一审法院（案号为（2020）鲁0113民初4222号），要求地凯防雷公司赔偿其经济损失。

现双方争议事实为：涉案工程质量是否合格。地凯防雷公司提交以下证据：1、济南蓝天防雷中心先后于2017年12月22日、2018年12月20日出具的《防雷装置安全检测报告》以及济南蓝天防雷中心的工商登记信息、山东省有效期内防雷装置检测资质认定单位公告，拟证实涉案防雷工程已经长清区唯一有检测资质的单位检测，两次检测均合格；2、（2019）鲁01民终7180号民事判决书、（2019）鲁0113民初674号民事判决书；3、大唐长清能源公司的付款明细及增值税发票，据此主张工程已经通过验收。大唐长清能源公司对二份《防雷装置安全检测报告》的检测结论均不认可，表示二份报告均是地凯防雷公司单方委托，报告中所有工频接地电阻实测结果完全一致，不符合常理，大唐长清能源公司的付款行为并不表示涉案防雷工程已通过验收。为证实其主张，大唐长清能源公司提交以下证据：1、地凯防雷公司分别于2017年10月31日、2018年6月21日制定的《2017年大唐济南长清风电场二期工程防雷隐蔽接地施工整改组织、安全、技术措施及施工方案、应急方案》，内容分别为于2017年10月31日至2017年11月15日进行风场防雷检测与整改工作，工程量及工程范围是对1-25台风机及箱变基础隐蔽接地和1-69台35kV集电线路逐台检测，对接地电阻值不合要求的进行整改；于2018年6月21日至2018年6月30日对上述内容再次进行整改；2、委托大唐山东电力检测运营公司于2018年3月3日至3月16日对涉案防雷工程作出的《接地网接地电阻测量试验报告》，检测结论显示多处接地电阻超出允许值；3、2019年8月8日委托辽宁军科防雷技术有限公司对涉案防雷工程作出的《检测报告》，检测结论显示多处接地装置安全性能检测不合格，建议整改；4、大唐山东能源公司于2019年1月28日以传真方式向地凯防雷公司发出的《关于尽快完成大唐长清风电场二期工程防雷接地整改的函》，要求地凯防雷公司于2019年2月28日完成整改，否则拒付质保金。地凯防雷公司于2019年1月30日回函，称经第三方检测，结果为合格，不存在质量问题；5.大唐山东能源公司在（2020）鲁0113民初4222号案件中申请对涉案工程是否存在质量问题进行司法鉴定。经双方当事人共同协商选择鉴定机构后，一审法院技术中心委托潍坊市华云信息发展中心进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：“存在问题及整改意见：风电机组、箱变、35KV集电吉塔杆、110KV升压站的接地电阻值均存在超出国家防雷规范标准情况，且部分接地线断裂及缺失。整改意见：需增加人工接地极，扩大接地网面积，降低接地电阻值，断裂接地线需尽快安装施工要求更换、焊接及补充。检测结论为不合格，存在问题应尽快整改”。一审法院认为，大唐长清能源公司提供的证据1、2、3、4虽起不到推翻地凯防雷公司提交的二份检测结论的效果，但却足以说明早在地凯防雷公司第一次委托济南蓝天防雷中心出具检测报告后，大唐长清能源公司即对检测结论提出异议。而在大唐长清能源公司一直提出异议的情况下，地凯防雷公司又第二次委托济南蓝天防雷中心出具了检测报告，大唐长清能源公司仍旧提出异议并发函要求地凯防雷公司进行整改，并在诉讼中申请司法鉴定。一审法院认为，在双方当事人意见如此对立的情况下，对涉案工程质量进行司法鉴定是必要的。经过法定程序及双方当事人共同选择，华云发展中心出具了鉴定结论。因该结论对地凯防雷公司不利，地凯防雷公司遂提出鉴定机构资质、检测依据规范、《检测原始记录表》、检测方法等方面的异议。在一审法院要求华云发展中心针对地凯防雷公司提出的异议作出补充说明解释并就该解释进行质证后，地凯防雷公司仍存异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院遂依法向地凯防雷公司送达了预交鉴定人出庭费用通知书及开庭传票，但地凯防雷公司却未在一审法院指定的期限内预交鉴定人出庭费用，一审法院认为华云发展中心出具《防雷装置定期检测报告》合法、有效，应作为定案证据使用。

一审法院认为，大唐长清能源公司与地凯防雷公司签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，地凯防雷公司对案涉工程进行了施工，并自认涉案工程于2018年12月20日进行了最终验收，故提起诉讼，要求大唐长清能源公司支付尚欠质保金。但根据合同约定，支付质保金的条件为涉案工程质量合格且最终验收满一年，而根据司法鉴定结论，涉案工程存在质量问题，故地凯防雷公司要求大唐长清能源公司支付质保金及逾期付款违约金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对地凯防雷公司要求大唐山东能源公司、大唐山东发电公司承担连带责任的诉讼请求，无合同及法律依据，一审法院亦不予支持。因本案法律事实发生在民法典实施以前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案仍然适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回山东地凯防雷工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3180元，减半收取计1590元，由山东地凯防雷工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

地凯防雷公司认可在（2020）鲁0113民初4222号案件中，一审法院技术中心通知了其选择鉴定机构，其提交的鉴定机构名单中包含华云发展中心。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为大唐长清能源公司应否向地凯防雷公司返还质保金。涉案《施工合同》约定“施工完毕并通过最终验收后再支付该套设备价格（含施工费）的30%，质保金10%将在最终验收后的一年内付清”，根据该项约定，大唐长清能源公司返还质保金的期限为涉案工程最终验收满一年时支付。地凯防雷公司曾单方委托济南蓝天防雷中心先后于2017年12月22日、2018年12月20日对涉案工程出具两份检测报告，检测结果均为合格，地凯防雷公司据此主张针对涉案工程双方已通过最终验收、大唐长清能源公司应向其返还质保金。大唐长清能源公司对此不予认可，并提交了地凯防雷公司制定的《2017年大唐济南长清风电场二期工程防雷隐蔽接地施工整改组织、安全、技术措施及施工方案、应急方案》、其向地凯防雷公司发送的整改函等证据，能够认定大唐长清能源公司对济南蓝天防雷中心出具的两份检测报告一直提出异议，并发函要求地凯防雷公司进行整改的事实，地凯防雷公司主张2018年12月20日的检测报告是双方共同认可的最终验收，工程质量合格，与本案查明的事实不符，本院对此不予支持。地凯防雷公司主张在（2020）鲁0113民初4222号案件中，华云发展中心没有司法鉴定资质，其对涉案工程质量问题出具的鉴定报告不应采信，本院认为，在另案中华云发展中心系经过法定程序及双方当事人共同协商选择的鉴定机构，具备雷电防护装置检测资质，鉴定人员亦具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，出具的检测报告合法有效，应予以采信。根据前述分析，涉案工程经鉴定质量不合格，并未通过最终验收，不符合《施工合同》约定的质保金返还条件，一审法院对地凯防雷中心要求大唐长清能源公司返还质保金的请求不予支持，并无不当，本院予以确认。地凯防雷公司主张大唐长清能源公司于2018年12月21日向其付款至90%，视为对济南蓝天防雷中心第二次检测报告的认可，工程已通过最终验收，证据不足，对其要求大唐长清能源公司返还质保金的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，地凯防雷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3180元，由上诉人山东地凯防雷工程有限公司负担。

本判决为终审判决。