合伙协议纠纷民事二审判决书

张浩上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或依法改判；2.本案的诉讼费用由马**承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不当。1.一审判决认定博宏公司承担责任依据不足。案涉合伙协议是由马**、张浩所签订，博宏公司非协议当事人，该协议不能约束博宏公司，马**、张浩所进行的合伙事务仅以博宏公司名义对外开展业务。同时合作协议中也明确约定原有博宏公司所有的债权债务和马**无关，博宏公司对张浩与马**经营业务都是单独立账，并未与博宏公司的账务混同。一审法院以张浩为博宏公司实际控制人而认定承担责任无法律依据。2.马**的投入资金154156.48元系自行投入，未经张浩确认，马**也未提供证据证明该投入的资金用于合伙事务，审计报告中对该项投入的确认也仅以马**的自行提供的凭证进行确认，缺乏事实依据。3.一审法院认定马**享有653405元的债权的50%没有事实依据，至诉讼时双方共同确认共同合作经营四笔业务，该四笔业务均未全部结束，所涉及的账款尚未结算。最终债权须待四笔业务全部结算后才能确定，而审计报告中的审计内容的起止为2018年11月至2019年12月，仅为双方合作期间其中一部分的期限，不是合作的全部期限，不能全面反映双方合作期限的全部账务情况，不能作为认定尚未收回的债权金额。故一审法院认定马**所享有的债权缺乏事实依据。二、马**尚未取得本案的诉权。马**诉讼时张浩与马**合作经营的业务尚未全部结束，虽然双方均同意解除合作协议，该解除合作协议仅是双方不再按合作协议再合作开展业务，并不代表解除时双方合作经营的业务已全部完成，所有账务已全部结清，事实上，根据审计报告显示，双方经营业务的债权债务关系尚未结清，马**所主张的诉请条件尚未成就，应当待双方所合作经营的业务全部结束，且账务结算后，马**才能取得案涉的诉讼权利。三、根据合伙协议中所约定的内容，马**只享有利润的30%，一审法院判决马**对债权享有50%严重违背合伙协议的约定。另，一审审理中，张浩要求对于存放在马**处的设备、设施进行处理，对该处理款项按照合伙协议约定双方进行结算后才可具体分配盈亏，但一审法院未对该节事实进行确认，且该设备、设施目前尚处于马**处。

马**辩称，1.张浩的上诉请求无事实和法律依据。首先，博宏公司依法应当为本案的诉讼主体，并承担相应的法律责任，张浩为博宏公司的股东和实际控制人，实际收取了合伙出资，其次，博宏公司开具了相应的收据，合伙业务的主体是博宏公司，合伙工程项目的账目也在博宏公司，上述事实可以认定张浩与博宏公司存在人格混同的情形。2.马**支出的154156.48元用于合伙事务，且该费用也经过了张浩和审计机构的确认。3.博宏公司享有的合伙事务债权653405元是在合伙事务剔除了所有的合伙事务之后的债权，实际为合伙的利益，按照合伙协议的约定，应当由双方各半享有。4.本案提起诉讼是因为张浩没有按照合伙约定的时间进行结账，而合伙的事务实际上已经终止，因此，马**为了维护自身的合法权利，防止损失的进一步扩大，提起本案诉讼，张浩主张马**在本案中没有诉权明显不能成立。5.马**在一审庭审结束后，主动与张浩联系处理剩余设备，但张浩不予配合，且该设备的处理不影响案件的判决，双方可以另行处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

博宏公司述称，博宏公司非本案适格主体，案涉合伙协议系马**与张浩之间签订，与博宏公司无关。

马**向一审法院起诉请求：1.判令博宏公司、张浩返还马**合伙出资款439055.21元；2.判令博宏公司、张浩返还马**合伙期间的垫付款154156.48元；3.判令博宏公司、张浩支付马**合伙期间工资48000元。4.本案诉讼费、财产保全费、保全保险费用由博宏公司、张浩承担。

一审法院认定事实：张浩为博宏公司股东，持股59%，任该公司监事。

2018年10月26日，张浩（甲方）与马**（乙方）签订《合

作经营协议》一份，约定（摘要）：合作内容，以甲方（博宏公司）的名义对外承接工程。合作期限自2018年11月1日至2021年10月31日止。甲方以博宏公司的资产作为出资，乙方在协议生效后，向甲方出资500000元。在每年的11月进行核算，甲方占2/3的纯利润，乙方占1/3的纯利润。合作经营亏损的分配方式为甲乙双方各占50%，乙方亏损仅限于投资额。甲方负责公司的运营管理，乙方负责财务管理（可共同协商任命财务核实人员）。合作资金风险的划分以2018年11月1日开始，原有的博宏公司所有的债权债务和乙方无关。合作双方不得从事损坏合作项目经营的活动。上述协议当日，博宏公司向马**出具了500000元收条一份。该500000元由马**分别于同年11月9日转款300000元、11月12日转款200000元，均汇至张浩银行账户。2021年3月7日，经双方当事人申请，一审法院依法委托的盐城信盛会计事务所对2018年11月至2019年12月期间双方合伙期间的盈亏出具审计报告，载明：一是根据张浩提供的博宏公司2018年11月至2020年4月的会计凭证、账册、报表等会计资料及相关资料（由于《合作经营协议》载明，以博宏公司的名义，对外承接该公司经营范围内的工程项目，2018年11月至2019年12月合作经营期间的对外承接的工程项目的收入、支出均记载反映在博宏公司账上）；二是根据马**提供的2018年11月至2019年12月期间的费用票据对合作经营期间的盈亏情况进行的审计。1.工程项目签订及收入情况。工程项目签订情况2018年11月至2019年12月合伙期间共签订了四个工程项目，四个项目总合同价24294000元（其中营业收入2149911.57元、税金279488.43元）。截止2020年4月，账面反映实际结算已到账工程收入1691052元、尚欠738348元。2.工程项目支出情况。四个工程项目总支出由二块组成，一是博宏公司提供的2018年11月至2020年4月的会计账上列支的2018年11月至2019年12月合伙期间的成本和费用；二是马**提供的2018年11月至2019年12月合伙期间的材料、费用等支出票据。因博宏公司账面记载的不完全是合伙项目期间的账目，根据张浩介绍的合伙项目成本和费用支出情况，经审计：①工程项目的直接成本（主营业务成本）账面不含税价1056001.41元、进项税额11844.59元，经审计，核减直接成本不含税价19919.13元、进项税额3080.87元，核减后直接成本不含税1036082.28元、进项税额115363.72元；②工程项目的间接成本不含税价账面567652.87元、进项税额4230元，经审计，核减44550元，核减后间接成本不含税价523102.87元、进项税额4230元；③费用支出账面1009856.97元，经审计，核减172993.94元，核减后金额为836863.03元；上述，合作经营期间博宏公司总支出为2396048.48元（直接成本1036082.28+间接成本523102.87+费用支出836863.03）。马**经手支付2018年11月至2019年12月合作经营期间的材料、费用等支出合计154156.48元。3.盈亏情况合伙期间四个工程项目应收入2149911.57元，总支出2550204.66元（不含税）（博宏公司直接成本1036082.28元+间接成本523102.87元+费用支出836863.03元+马**费用154156.48元），计算亏损400293.09元针对上述审计报告，马**意见为：1.对于张浩支出的费用最终由法院认定。2.对合伙经营项目成本中的除尘器有异议。①有两台除尘器不是用于合伙项目，审计报告中附件二除尘器是2019年10月份在盐城购买的，双方合伙项目截止时间是2019年9月。附件2-1页序号8的两台除尘器，事实上在工程中使用的是一大、一小的除尘器，小的除尘器的价格只有几千元，但入账是两台60000元的除尘器。②关于张浩支付的费用158403.52元，不予认可。③我方支出的费用为154156.48元，同时为张浩垫付了定边工程项目的费用56816.60元，这两项合计垫付的款项是210973.08元，扣减张浩给付的70000元，还有140973.08元。3.我方与张浩的六个月工资在审计中都计入了成本，但是我方没有领取工资，还需支付六个月的工资48000元（8000元*6月）。综上，目前初步的审计结论是400000元亏损左右，考虑到我方不认可的费用为270000元左右，合伙项目亏损应该为130000元，双方各承担50%的亏损65000元左右，我方实际投资款为500000元左右，承担亏损65000元左右，张浩应当返还4350000元左右；合伙项目中马**垫付150000元左右，另外为张浩其他项目垫付了56000元左右，两项垫付款合计是206000元左右，减去张浩已经支付的70000元，还应当返还垫付款140000元左右，以及48000元的工资。针对上述审计报告，博宏公司、张浩意见为：1.不认可马**支出的206268.10元。2、对审计报告不认可。首先，审计报告第三页第二项审计鉴定情况及结论中，审计公司是按照马**的要求进行的审计，审计期间为2018年11月至2019年12月，双方合同于2020年6月16日确定解除合同，但是合作过程中的项目没有结束，审计的终止时间应当是合作期间项目全部完成。其次，对审计中的总收入不认可，因为合同没有履行完成，有些款项还没有进账就作为收入，在审计报告中的附件三中有所体现。再次，审计公司在审计报告中“双方认可属于马**的费用”，并非事实，我对马**的该笔支出一直没有认可。而且马**提交的收据中有部分是张春林的，审计报告中也计算在了马**支出的费用中。在审计报告中记载了马**提供的现场购买的相关设备和工具，但我方至今没有看到相关设备和工具，所以不能计算到费用中。关于马**提出两台除尘器是多余的，我方对该观点不认可，因为代加工出具了说明并也开具了增值税发票。关于陈翔的工资，因为是马**提出，法人有风险，工资属于正常现象。关于马**认为，我方去东北是个人问题，但是马**也去了东北。关于马**不认可的招待费、过节费等，我把相关的微信转账都给他看了。盐城的加油费等，均是工作所需。

一审审理过程中，马**为证明其在合伙期间垫付的相关费用，向一审法院提交了自制明细表及两张2019年11月27日费用报销单。张浩均在报销单上签字并在其中一张报销单上签署“请财务核实”。张浩为证明其已发放了马**工资的事实，向一审法院提交了其向马**微信转账及博宏公司向马**的银行转账记录，其中：1.马**微信转账如下，2019年1月17日微信转账8000元、2月16日微信转账8000元备注为工资、3月20日微信转账1298元备注为无人机报销费用、3月25日徼信转账37元、3月27日微信转账1995元备注为东北出差、2019年4月9日微信转账8000元备注为3月份工资、2019年6月2日微信转账8000元备注为工资、10月21日微信转账40元；2.博宏公司银行转账如下，2018年12月16日转账5000元、12月28日转账3000元、2019年6月25日转账20000元、8月1日转款50000元、2020年1月22日转款10000元。3.博宏公司2019年1月-3月工资表显示每月马**领取工资8000元。

一审庭审中，双方一致同意解除2018年10月26日签订的《合作经营协议》。

一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。合伙期间积累的财产总额未确定的，不影响合伙人对已经确定的财产进行分割。本案的争议焦点为：1.博宏公司是否承担责任；2.合伙财产的清算。

（一）关于博宏公司是否承担责任的问题。一审法院认为，案涉合伙协议虽然形式上系马**与被告张浩之间签订，但从合伙事务执行来讲，博宏公司将其相关支出计入了合伙成本，且马**、张浩合伙报酬由博宏公司发放，相关工程合同签订、款项收支、发票开具均由博宏公司负责，网站运营维护、日常开销也计入合伙成本。另，张浩为博宏公司的大股东，从合伙事宜的履行来看，其作为博宏公司的实际控制人，用博宏公司的资产作为合伙的出资。在此情形下，应当视为张浩与博宏公司之间在合伙事务中形成了事实上的利益共同体。在合伙事务内部，张浩、博宏公司对马**应当承担共同责任。

（二）关于双方之间合伙财产的清算。一审法院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，本案中，马**分割的合伙财产应当以其投入资金加上或扣减合伙期间的盈余方式进行计算。1.关于马**投入的资金。首先，双方在合伙协议中约定由马**投入500000元，且已实际支付，对该笔费用予以认定。其次，关于马**主张的其在合伙期间为合伙事务支出的154156.48元。经审查，2019年11月27日，马**已经就支出的费用提请报销且张浩在相关报销单据上签字。在此情形下，应由张浩承担马**支出费用迟迟未能确认相关责任。此外，关于马**支出的费用，在审计报告中经过审计确认马**对合伙事务的支出为154156.48元。据此，对马**主张的154156.48元，依法予以认定，扣减张浩已支付78000元后余76156.48元。据此，一审法院认定马**在合伙事务中的投入金额合计576156.48元。2.关于合伙事务的盈亏。（1）关于合伙项目营收。经审计，双方合伙项目四个工程营收价税合计2429400元（其中营业收入2149911.57元、税金279488.43元），现营收价税款已到账工程收入1691052元、尚欠738348元。由于已入账收入为营收价税合计的款项，故参照营收与税价比，依法认定已到账收入不含税为1496506元（1691052*2149911.57/2429400,取整），未到账收入不含税为653405元（1691052*2149911.57/2429400，取整）。因该653405元尚未入账，属于合伙事务的债权，并且该债权能否清偿及清偿多少均存在不确定性，此外鉴于双方之间合伙项目处于亏损状态，因此该债权应按照50%的比例予以分配。（2）关于合伙事项支出。关于张浩投入金额，虽然马**对张浩投入的相关资金以及合伙期间采购的相关设备如两台除尘设备不予认可，但并未提交相关证据，且张浩投入的资金业已经过审计。故对马**的此项观点，依法不予采纳。关于马**提出的对博宏公司法定代表人陈翔工资不予认可的意见。一审示院认为张浩以博宏公司入伙，该公司在运营中的相关成本包含法定代表人陈某的工资，该成本核算经过审计计入了合伙事务具有相应的合理性。且马**在博宏公司的工资发放表上签字时对陈某的工资发放情况是明知的，因此，对马**的此项意见，依法不予采纳。一审法院依法确认合伙项目支出为2550204.66元。据此，一审院认定依据现有入账的收入，双方合伙事项的亏损为1053699.66元（2550204.66元-1496506元），依据双方合伙协议，亏损各自承担50%即526849.33元。张浩需向马**支付49307元（576156.48元-526849.33元）。

另，关于马**主张的6个月工资，经审查审计报告中将博宏公司2018年11月至2019年10月期间工资支出计入合伙成本支出，且事实上确实存在双方领取工资的情形。现马**主张2019年5月至2019年10月期间工资，张浩仅举证证明其在2019年4月之前向马**支付工资的情形（其中2019年6月2日微信转账8000元，由于张浩未能举证证明已向马**发放了2019年4月份的工资，因此该笔转账应当认定2019年4月份工资），未能证明其向原告马**支付了2019年5月至2019年10月期间工资，故对马**的此项诉讼请求依法予以支持。

关于马**主张的保全担保费，一审法院认为，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。因此，马**申请保全措施，提供担保属于其法定义务，在未有约定的情形下，该保全担保费用应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、博宏公司、张浩于判决生效之日起十日内支付马**49307元；二、博宏公司、张浩于判决生效之日起十日内支付马**合伙报酬48000元；三、马**对尚未入账的653405元（已扣减税金）的债权享有50%份额；四、驳回马**的其他诉讼请求。案件受理费10040元，保全费3645元，合计13685元，由马**负担4633元，由张浩负担9052元；审计费40000元，由马**负担20000元，由张浩负担20000元。

二审审理中，张浩向本院提交新疆维吾尔自治区焉耆回族自治区人民法院作出（2021）新2826民初435号民事判决书一份，拟证明张浩与马**之间合伙的新疆焉耆的工程项目对外债权为183184元，而非审计报告确定的债权金额。马**质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能作为本案的定案依据，本案在一审中审计截止时间是2019年12月，而张浩与马**合伙工程实际截止时间是2019年10月，在审计时，涉及该项目的往来款项也是由博宏公司所提交，审计时债权是明确的。

马**向本院提交盐城信盛会计事务所向本院出具的《马**费用明细表》一份，该明细表中“同意计入”系张浩所书写，拟证明对马**在合伙事务的支出154156.48元，张浩是认可的。张浩质证意见为，该表的“同意计入”不是张浩本人书写。经本院向盐城信盛会计事务所审计人员宋某、曹某英核实，证明该表中“同意计入”系张浩本人书写。

对一审判决认定的事实，本院经审理予以确认。

本院认为，关于博宏公司是否承担责任的问题。案涉合伙协议虽系马**与张浩之间签订，但在实际合伙期间，博宏公司将其相关合伙支、出计入了合伙成本，且合伙期间工人报酬由博宏公司发放，相关工程合同签订、款项收支、发票开具均由博宏公司负责，网站运营维护、日常开销也计入合伙成本。张浩为博宏公司的大股东及实际控制人，用博宏公司的资产作为合伙的出资。故一审法院认定张浩与博宏公司之间在合伙事务中形成了事实上的利益共同体。在合伙事务内部，张浩、博宏公司对马**应当承担共同责任，并无不当。

关于马**主张其在合伙期间为合伙事务支出的154156.48元的问题。经查，双方合伙经营承建工程中，马**负责现场事务，其产生必要支出客观存在，且马**对支出的费用提请报销，张浩在相关报销单据上进行了签字。同时，在审计过程，审计机构亦确认马**支出的费用系经张浩同意，故一审判决认定马**在合伙期间为合伙事务支出154156.48元，并无不当。张浩虽对马**支出不予认可，但未能提供相应的证据予证实，本院对其主张不予支持。

关于马**是否有权提起本案诉讼的问题。经查，张浩与马**于2018年10月26日签订《合作经营协议》，约定以博宏公司的名义对外承接工程，现双方合伙所承建四项工程已全部结束，并同意解除《合作经营协议》。且在一审审理中，双方均同意对双方合伙期间的账务委托审计部门进行审计。故马**向张浩主张经审计确认后双方合伙期的费用，符合民事诉讼法的相关规定，张浩认为双方之间合作经营的业务尚未全部结束，马**主张的诉请的条件尚未成就，依据不足，本院不支持。

关于一审判决马**对尚未入账的653405元（已扣减税金）的债权享有50%份额是否适当的问题，经查，审计部门已确双方合伙项目四个工程合同约定合同价为2429400元，审计时已到账为1691052元，对未入账属于合伙事务的债权，而该债权的实现存在一定的不确定性，故双方当事人可待入账后按约定比例予以分配，在本案中不应处理。故一审判决马**对尚未入账的653405元（已扣减税金）的债权享有50%份额不当，本院予以纠正。

关于双方合伙期购置设备问题，一审审中，双方认可该设备目前由马**持有，双方均同意自行处理。故该设备双方自行处理，本案不作处理。

综上，张浩的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初648号民事判决第一、二项；

二、撤销盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初648号民事判决第三、四项；

三、驳回马**的其他诉讼请求。

一审案件受理费10040元，保全费3645元，合计13685元，由马**负担4633元，由张浩负担9052元；审计费40000元，由马**负担20000元，由张浩负担20000元。二审案件受理费10040元，由张浩负担。

本判决为终审判决。