追偿权纠纷民事二审判决书

商榕公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持商榕公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、李行作为案涉项目的共同承揽人，有商榕公司提供的《证明函》《补充协议》等证据证明，且李行与星伟琳之间存在大量的经济往来，李行也并非在收到商榕公司款项后即将款项支付给星伟琳，二人明显是共同承揽案涉项目，并有具体分工。一审认定李行不是共同承包人，属于认定事实不清。二、一审判决商榕公司承担30%责任依据不足，商榕公司不应承担任何责任。《拆除砌体工程合同》实为承揽合同，案涉项目也无法律明确规定要求必须由有资质的单位施工。商榕公司对于事故的发生无任何过错，在《拆除砌体工程合同》《补充协议》中，均明确约定由李行、星伟琳承担事故的全部责任，该约定系李行、星伟琳的真实意思表示，故商榕公司代垫的赔偿款项有权向李行、星伟琳全额追偿。一审法院以违反建筑法相关规定为由，认定《拆除砌体工程合同》无效，商榕公司承担连带责任，属于适用法律错误。三、根据谭**提供的证人证言，以及《证明函》、人民调解受理登记表载明的内容和谭**与星伟琳的聊天记录等，可以证明谭**系从李行、星伟琳处转包取得案涉项目，并雇佣谭某，谭**应当对谭某的死亡承担连带赔偿责任，一审法院否认谭**的雇主身份属于认定事实不清。

星伟琳辩称，1.一审对星伟琳与李行是否为共同承揽人的事实认定正确。2.一审对《拆除砌体工程合同》的性质的认定也正确。3.一审认定商榕公司承担连带责任，没有任何异议。4.关于谭**身份问题，与星伟琳的上诉意见一致。

李行辩称，一审认定事实清楚，李行与星伟琳系居间合同关系，不是共同承包关系。

星伟琳上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、星伟琳与谭**之间形成承揽关系，谭某系由谭**安排参与案涉项目现场拆除工作，系谭**雇佣。1.谭**系利用自己的技术、设备、劳力等独立完成工作，交付工作成果，星伟琳根据谭**完成的工作成果支付一次性报酬，双方结算是根据完成的平方数进行结算，谭**的工作时间长短、早晚等并不受星伟琳的控制、指挥和支配，显然双方形成的是承揽关系。2.根据《人民调解协议书》的内容可以证明星伟琳与谭**之间系承揽关系，谭某的工作系谭**安排的，与星伟琳并无任何关联，谭某与星伟琳之间并不存在劳务关系，谭某系由谭**雇佣。3.根据证人证言谭某不认识现场管理人员，若谭某系接受星伟琳管理、安排，那么谭某应当认识星伟琳，显然谭某的工作内容并非受星伟琳的安排、管理。二、即使谭某因本次事故有获赔的权利，其权利请求基础也应当为劳务关系，并非基于劳动关系，故谭某因本案事故导致死亡的损失应当按人身损害赔偿的相关计算标准计算。经计算谭某的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、医疗费等合计为758641元。一审法院基于商榕公司以工亡标准就谭某的损失进行赔付后，就不对谭某的合理损失进行认定，直接认定谭某的损失为120万元，认定事实和适用法律错误，应予改判。三、商榕公司明知星伟琳不具有相应的资质，将项目发包给星伟琳，谭**明知自己并未取得拆除施工资质承揽工程的情况下，与星伟琳建立承揽关系，承包了该项目的拆除施工工作内容，并雇佣了不具有从业资质的谭某进行施工，且在现场对谭某未尽到保护义务，对谭某人身损害存在过错，应对谭某的损失承担不低于50%的赔偿责任。谭某在明知自己未取得从业资质的情况下接受谭**的雇佣，且在雇佣活动中未尽慎重注意义务，其应对自身损失承担不低于30%的责任。星伟琳与商榕公司仅具有选任过错，均只需承担10%的赔偿责任。四、星伟琳在本案中垫付了95000元，一审对此未予认定。

商榕公司辩称，一、谭某是由谭**安排参与现场工作，实际上是星伟琳将项目转包给谭**，双方系转包关系。二、120万元的损失是客观发生的，本案各方是在人民调解委员会主持下共同协商的，星伟琳、李行、谭**均全程参与，各方在调解过程中对该金额没有异议。三、案涉拆除工程不需要资质，谭某、谭**在拆除工作中，因工作失误或自己不注意导致的损失，应由其自行承担全部责任。四、星伟琳应就其主张的已支付款项提供证据证明，若确实有支付，可予以一定的扣减。

谭小兵针对商榕公司、星伟琳的上诉辩称，一审认定星伟琳与谭小兵、谭某之间形成劳务关系正确，谭**不应承担赔偿责任。一、谭**与谭某及其他工友之间系平等主体，劳务内容和待遇报酬相同，谭**未从中牟利，相互之间不存在管理与被管理、控制与被控制等人身依附关系，同为案涉工程项目的劳务人员。星伟琳作为案涉项目的承揽施工人，对谭**等劳务人员的劳务报酬的计价方式及单价具有决定的主导权，故星伟琳系案涉工程劳务报酬的支付主体。二、根据证人证言可知，谭**并非施工现场管理人员，施工区域系工人自行安排，不存在谭**安排的情形。且证人蔡某系谭某介绍去工作，施工单价15元／㎡系由谭某告知，足以证明谭**介绍谭某去干活的行为不成立雇佣的事实。谭某系谭**姨夫，相互介绍工作系建筑行业的正常现象。因此，谭**的介绍行为不成立雇佣关系。三、商榕公司、星伟琳关于谭**在人民调解书上以在场人身份签字的上诉意见不能成立，具体理由谭**在一审答辩意见中已经详细阐述。

李行述称，星伟琳未对李行提出上诉，李行无答辩意见。

商榕公司向一审法院起诉请求：1.李行、星伟琳共同偿还商榕公司垫付的用于支付谭某家属的赔偿款1,200,000元及支付利息（以1,200,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年11月12日起计算至全部垫付赔偿款偿还之日止，暂计至2020年11月18日为737.92元）；2.谭**对上述第一项诉请款项向商榕公司承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由李行、星伟琳、谭**承担。

一审法院认定事实：2020年9月25日，星伟琳经李行介绍，作为乙方与商榕公司作为甲方签订《拆除砌体工程合同》，约定甲方将自有富闽恒升中心建筑拆除吊顶项目委托乙方进行拆除施工，主要条款如下：一、施工内容：吊顶、墙体拆除，渣土清运至地下车库堆放点。二、工程价款及结算方式：砌墙175元／㎡含双面粉刷和垃圾清理到地下室；圈梁和立柱160元／米，含12螺钢筋和模板搭架，垃圾清理到地下室；拆除吊顶（内有实木板）55元／㎡，含垃圾清理到地下室；成品保护总共2000元；拆除加气砖60元／㎡含垃圾清理到地下室；拆除灯具、探头和烟感等4元／个含线口用胶带包扎，物品放到指定位置；地下室垃圾堆放点围挡费用4000元／项，安全文明措施费800元；暂定项目总金额100000元，待工程结束后按现场实际面积计算，多还少补；自签订合同开工日到拆除范围内吊顶拆除、渣土清运至地下车库堆放点，进场施工三日后甲方应支付乙方30%的工程款项，待施工完工后一次性付清工程70%余款，乙方指定收款账户为李行在中国银行江南水都支行开立的账号为4563××××1＊＊2的账户。三、施工日期：工程定于2020年9月27日开工，于2020年10月7日竣工。四、双方责任及权利：1、甲方：包括施工交底，提供有关技术资料，协调切断通往被拆除区域内的水源、电源、热源、燃气、通信等线路，配合乙方对施工人员进行安全教育等，甲方指定郭源云为工程项目负责人，负责协调施工中有关事宜并监督乙方的施工全过程；2、乙方：包括负责编制施工方案，制定安全、环保措施，负责机械及人员的安全，并负责其施工人员的安全保险，对因管理不善所发生的任何安全责任事故，责任由乙方承担，服从甲方现场管理人员的指挥等，乙方指定星伟琳为工程项目负责人，全权负责工程拆除事宜并及时向甲方通报工程拆除有关情况。前述合同签订后，星伟琳联系谭**负责实施吊顶拆除工作，口头约定按15元／㎡计价。2020年9月29日，谭**微信联系星伟琳称没有找到合适的保险，星伟琳告知谭**自行决定是否购买意外险，并提出施工安全由谭**自负，谭**答应安全方面自己负责。此后，谭**联系谭某参与吊顶拆除工作。2020年10月1日，谭某在拆除吊顶过程中不慎发生事故，随后于2020年10月26日送医抢救无效死亡。

事故发生后，商榕公司作为甲方，与李行、星伟琳共同作为乙方，于2020年10月6日签订《补充协议》，内容是“甲乙双方于2020年9月25日签订了《拆除砌体工程合同》，约定乙方负责其施工人员的安全保险，对因管理不善所发生的任何安全责任事故，责任由乙方负担。按合同约定，预估工程款约100000元，甲方已于2020年9月27日预付工程款30000元，余款待工程结束后再付。目前工程尚未完工，因乙方在施工过程中发生安全事故，造成现场施工人员张维健与谭某受伤，乙方向甲方提出提前预付工程款用于伤者的医疗救治，双方经协商，就此事宜达成以下补充约定：1、甲方已于2020年10月2日先行再预付40000元工程款，合计已预付乙方工程款70000元；2、乙方应按原合同约定将未完成工程量安全施工完毕；3、本补充协议签订后甲方再向乙方提前预付工程款20000元（该款项汇入《拆除砌体工程合同》约定的李行的收款账户），乙方保证该款项必须在第一时间用于伤者谭某的医疗救治款，不得用于其他任何用途。”商榕公司通过颜爱汀名下的银行账户分别于2020年9月30日、10月2日、10月7日、10月15日向李行名下账号为4563××××1＊＊2的银行账户各转账30000元、40000元、20000元、10000元，合计100000元，其中前两笔汇款附言“代付富闽恒升中心项目工程款”、后两笔汇款附言“代付富闽项目施工预付款”。李行在前述收款当日，通过微信转账或手机银行等方式各支付给星伟琳20000元、55000元、20000元、10000元。星伟琳向商榕公司分别出具四张收款收据，确认收到工程项目款30000元、40000元、20000元、10000元，合计100000元。

2020年10月29日，商榕公司作为甲方与黎某（系谭某之妻）、谭某1（系谭某之长子）、谭某2（系谭某之次子）、谭某3（系谭某之父）、李某（系谭某之母）共同作为乙方，在福州市台江区鳌峰街道人民调解委员会的支持下达成《人民调解协议书》，就妥善解决谭某死亡善后事宜达成如下协议：一、甲方向乙方垫付各相关责任方应承担的各项赔偿金1200000元，该费用包括但不限于丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、亲属交通费、亲属食宿费、乙方及其亲属的精神损害抚慰金、谭某在医院太平间冰棺费用与土葬费用等一切赔偿款在内。在此之前李行、星伟琳已垫付的抢救费用、医疗费用等相关款项共计95000元包括在此金额内，也即甲方应再向乙方支付垫付的赔偿金额1105000元。除上述费用外，乙方不得再向甲方与李行、星伟琳、谭**主张任何垫付或赔偿或补偿费用，甲方与李行、星伟琳、谭**就此纠纷的赔偿款如何承担责任另行处理。……二、乙方一致同意全权授权谭某1负责收取甲方垫付的上述全部赔偿款，甲方将垫付的赔偿款直接汇入谭某1名下中国农业银行鼓屏支行卡号6228××××4＊＊1，被授权人的收款行为视为乙方五人的收款……。星伟琳、谭**在前述《人民调解协议书》上以参加人的身份签名捺印。商榕公司通过其名下银行账户分别于2020年10月29日、10月30日、11月2日、11月3日、11月11日向谭某1名下账号为6228××××4＊＊1的银行账户各转账付款50000元、300000元、300000元、200000元、205000元；分别于2020年11月25日、11月26日、11月27日、11月30日、12月1日各转账付款10000元，前述款项合计1105000元。

一审法院认为，本案的主要争议焦点在于商榕公司、李行、星伟琳、谭**之间分别成立何种法律关系，星伟琳与谭**、谭某之间成立何种法律关系，以及商榕公司对谭某人身损害承担赔偿责任后是否有权向前述三人追偿。

一、关于商榕公司、李行、星伟琳、谭**之间的法律关系。

（一）商榕公司与星伟琳之间的法律关系。

《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《拆除砌体工程合同》约定的施工内容为富闽恒升中心建筑内吊顶、墙体拆除，吊顶、墙体本身属于建筑物的一部分，其拆除施工与建筑物的安全紧密相关，属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的建筑活动，及《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定的建设工程，故商榕公司与星伟琳之间成立建设工程施工合同，实际也属于一种承揽合同。从事拆除施工的主体应当取得相应的资质，有关人员应当具备相应的从业资格，商榕公司将案涉工程发包给不具有拆除施工资质的星伟琳，星伟琳未取得相应资质承揽工程，为此订立的《拆除砌体工程合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条关于“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”这一强制性规定，应认定无效。该合同中有关“对因管理不善所发生的任何安全责任事故，责任由乙方（星伟琳）承担”的条款无效。

（二）商榕公司与李行之间的法律关系。

李行、星伟琳作为共同乙方，与商榕公司签订《补充协议》是在谭某事故发生后，主要就商榕公司预付工程款用于救治伤者谭某进行约定，李行系《拆除砌体工程合同》约定的收款人，且李行在收到商榕公司款项后即将款项支付给星伟琳，现无证据证明李行参与案涉工程，并从中获利，星伟琳在诉讼中亦确认李行系居间介绍人，不是共同承包人，故李行在《补充协议》上签字的行为不能视为其为共同承包人，商榕公司与李行之间成立居间合同关系。

（三）商榕公司与谭**之间的法律关系。

商榕公司违反法律规定将案涉工程发包给星伟琳，星伟琳招用谭**具体实施拆除工作，商榕公司与谭**之间不存在直接的合同关系。

二、关于星伟琳与谭**、谭某之间的法律关系。

商榕公司以55元／㎡的单价将吊顶拆除工程发包给星伟琳，星伟琳招用谭**具体实施拆除工作，谭**介绍谭某一起实施拆除工作，二人均接受星伟琳的管理、安排，提供同样的劳务、获取同样的报酬即按15元／㎡计价，结合证人谭某、蔡某的证言，可以认定星伟琳与谭**、谭某之间形成劳务关系。商榕公司主张星伟琳与谭**之间构成转包关系，谭**与谭某之间构成雇佣关系，与事实不符，一审法院不予采信。

三、关于商榕公司对谭某人身损害承担赔偿责任后能否追偿的问题。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”商榕公司将案涉工程发包给不具有相应资质的星伟琳，对星伟琳招用的谭某在施工时造成的损害，商榕公司应与星伟琳承担连带赔偿责任。从《人民调解协议书》约定赔偿款构成包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等属于《工伤保险条例》规定的职工享有的工伤保险待遇，以及商榕公司已向谭某近亲属支付赔偿款这一事实，可以证明商榕公司实际承担了工伤保险责任，商榕公司与谭某近亲属之间的纠纷了结，本案无须按照劳动争议案件的规定处理。

《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”商榕公司明知星伟琳不具有相应资质或安全生产条件，将吊顶拆除工程发包给星伟琳，具有选任过错。星伟琳未取得拆除施工资质承揽工程，并雇佣谭某进行施工，从星伟琳与谭**的微信聊天记录，以及证人谭某、蔡某的证言可知，星伟琳要求施工人员自行购买保险，安全自负，施工现场除了提供登高用的架子，没有保障安全的设施，因星伟琳未尽到雇主的保护照顾义务，对造成谭某人身损害亦存在过错。根据商榕公司与星伟琳对谭某损害发生的原因力及过错程度来看，星伟琳的雇主责任重于具有选任过错的商榕公司的责任，一审法院酌定星伟琳承担70%的赔偿责任，商榕公司支付超出自己赔偿数额的部分，有权向星伟琳追偿。因此，星伟琳应向商榕公司偿还垫付给谭某近亲属的赔偿款840000元，并从商榕公司最后一次支付赔偿款之日即2020年12月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付相应利息。

商榕公司与李行之间成立居间合同关系，商榕公司与谭**之间不存在直接的合同关系，商榕公司向李行、谭**追偿缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，对商榕公司关于星伟琳偿还垫付给谭某近亲属的赔偿款840,000元及支付相应利息等部分诉讼请求，一审法院予以支持；对其他诉讼请求，一审法院不予支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、星伟琳应于判决生效之日起十日内，向商榕公司偿还垫付给谭某近亲属的赔偿款840,000元，并支付利息（以840,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年12月1日起计至款项还清之日止）；二、驳回商榕公司的其他诉讼请求。案件受理费15,606元，由商榕公司负担4690元，星伟琳负担10,916元；财产保全费5000元，由商榕公司负担1500元，星伟琳负担3500元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定事实中系“星伟琳经李行介绍”与商榕公司签订《拆除砌体工程合同》不予确认，理由在下文中予以分析，对一审查明的其他基本事实予以确认。

本院认为，2020年9月25日的《拆除砌体工程合同》中，签约甲方是商榕公司，在乙方代表人处签字的是星伟琳，而2020年10月6日的《补充协议》中，甲方亦是商榕公司，在乙方处签字的是李行和星伟琳二人，该补充协议的首部写明“甲乙双方于2020年9月25日签订了《拆除砌体工程合同》”。在案证据显示，2020年10月29日，星伟琳曾向商榕公司出具一份《证明函》，其中亦称其系与李行与商榕公司签订的《拆除砌体工程合同》，结合《拆除砌体工程合同》中约定的工程款的收款账户为李行名下账户，《人民调解协议书》中亦载明星伟琳、李行系《拆除砌体工程合同》中所涉工程的承包方，且星伟琳、李行二人已垫付谭某抢救费、医疗费等情况，本院认为上述证据能够形成证据链证明李行与星伟琳共同承揽了案涉工程，二人共同与商榕公司成立建设工程施工合同关系。李行主张其账户仅为走账，其仅是将案涉工程介绍给星伟琳施工，但根据一审查明的事实，商榕公司通过颜爱汀名下银行账户共计转账给李行100000元，而李行向星伟琳转账共计105000元，转账金额并不能相互对应。与上述一系列证据相比，李行的抗辩明显缺乏有力证据支持，一审认定商榕公司与李行系居间合同关系，依据不足，本院予以纠正。商榕公司与星伟琳主张谭**系案涉工程的转包人，证据不足，本院不予采纳。

商榕公司将案涉工程发包给不具有相应资质的星伟琳和李行，对二人雇用的谭某在施工时造成的损害，商榕公司应与星伟琳、李行承担连带赔偿责任。根据商榕公司与星伟琳、李行在本次事故中的过错程度，李行与星伟琳应承担70%的赔偿责任。根据《人民调解协议书》的约定，商榕公司应垫付各责任方应承担的赔偿金共计1200000元（包含之前星伟琳、李行已实际垫付的95000元），上述款项中星伟琳与李行应承担70%的责任为840000元，商榕公司实际支付的赔偿款中已经扣除了上述协议书中确认的星伟琳、李行之前垫付的95000元，故商榕公司有权向李行与星伟琳追偿的款项应为745000元。商榕公司上诉主张其不应承担任何赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。星伟琳上诉主张其只需承担10%的赔偿责任，缺乏依据，本院亦不予采纳。星伟琳已在载有上述赔偿金额的《人民调解协议书》中签字确认，其又上诉主张对于谭某的合理损失应另行计算为758641元，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2021）闽0103民初198号民事判决；

二、星伟琳、李行应于本判决生效之日起十日内，向福建商榕实业有限公司偿还垫付给谭某近亲属的赔偿款745000元，并支付利息（以745000元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年12月1日起计至款项还清之日止）；

三、驳回福建商榕实业有限公司的一审其他诉讼请求及二审其他上诉请求；

四、驳回星伟琳的其他上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15606元，由福建商榕实业有限公司负担5917元，星伟琳、李行负担9689元；财产保全费5000元，由福建商榕实业有限公司负担1500元，星伟琳、李行负担3500元。二审案件受理费15606元，由福建商榕实业有限公司负担5181元，星伟琳、李行负担10425元。

本判决为终审判决。