建设工程施工合同纠纷民事二审裁定书

上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司上诉称，上诉人不服甘肃省宥昌县人民法院（2020）甘1223民初715号《民事判决书》。上诉人认为，一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，判决上诉人承担合同违约责任的证据不足。上诉人要求二审法院依据证据与法律规定，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院对合同实际履行时间没有查明。根据“陇南沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程”的《输变电工程施工专业分包合同》工期是61天，即2018年11月0l日-2018年12月31日。但是原告在合同中，确定的开工时间不可能存在的。因为该合同实际上是19年4月签订的。在19年4月之前，也没有实际履行该合同。科源公司没有完成征地工作，导致事实上不可能按合同约定施工。上诉人提交的《施工签证联系单》（2019年12月10日）可以证明，涉案合同之所以推迟到2019年11月开始施工就是因为原告还没有完全完成征地工作。一审原告合同频繁变更导致合同无法履行。一审法院认为上诉人没有证据证明原告的工程量经常变动，与事实不符。原告没有提供完整的施工资料，导致上诉人无法按约定工期施工。根据合同要求，原告应当提供“施工方案、施工图纸及劳务作业的现场及毗邻区域内的地下管线等资料”。这是上诉人施工的依据。但是科源公司甚至到2019年12月，也没有提交完整的施工资料。原告合同频繁变更，导致上诉人应当根据被上诉人提供的设计图纸要求施工。根据上诉人提交的《施工签证联系单》，从合同签订开始，原告先后7次变更设计图纸：19年6月3日的《施工签证联系单》证明，原告在4月7-11日，4月14-16日，4月24日，5月8-18日，7月10日先后四次变更合同。其中4-5月图纸还不到位，导致上诉人无法正常施工。例如2019年8月10日《施工签证联系单》证明“原设计图纸为用防水涂料，变更为真石漆涂料”。科源公司事前对涉案工程的部分地段勘查不准确，导致施工过程中施工时间增加和工程量增加。（见19年9月10《施工签证联系单》）原告欠付工程款，导致上诉人无法开工。一审法院认为上诉人没有原告欠付工程款的证据，与事实不符。根据合同约定，原告应当按进度支付工程款。但是原告事实上拖欠工程款高达2454391.97元。原告与被告之间的《施工签证联系单》明确记录上诉人索要工程款的事实。2020年10月，双方在原告单位的《会议纪要》，明确记录对设计变更后的工程款计算。如果没有设计变更，就不可能在《会议纪要》中专门提出，也不会增加工程款。因拖欠农民工工资，导致上诉人无法继续施工。原告没有按进度支付工程款，最初上诉人被迫垫资。但由于垫资总额过大，被告已无力垫资后，导致农民工集体罢工，并聚集在上诉人办公室。被告最终被迫借款给农民工支付工资。2020年春节后，原告要求上诉人施工时，上诉人提出，只有在支付工资后，农民工才同意进入现场施工。但是被告拒绝。不能正常停电，导致上诉人无法正常施工。一审法院认为上诉人没有证据证明“原告没有解决工地高压线停电问题”，与事实不符。19年7月10日《施工签证联系单》记录：“由于图纸变动，依据防火验收要求将光缆、交流电缆、直流电缆分层铺设在固体的电缆保护管内，导致现场已完工埋管大面积返工”。2020年10月16口，在原告单位的《会议纪要》，明确记录对设计变更后的工程款计算。因设计不当导致，重新设计的返工。19年12月10口《施工签证名单》：“因沙官、沙新双回路4号至5号耐张段穿越110KV线路安全距离不够，设计要求拆除已施工完成的放紧线工程”。19年12月10日《施工签证名单》（ST-WXTJ-O01）明确记录双方认可的“误工费用及临时用公费用”共计六项，其中一项就是“未停电影响”。从以上证据事实可以看出，是一审原告构成事实违约。原告构成合同欺诈。原告歪曲合同履行时间，原告在2020年3月24日《关于终止陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程施工劳务分包合同的函》称：“约定2018年11月1日开工，2018年12月31日完工”。实际上，涉案合同签订日期是19年4月。原告既没有提供设计图纸、支付工程款，也没有交给被告的开工令证明2018年11月存在开工的事实。原告科源公司的诉讼目的是为了恶意侵占上诉人合法债权，上诉人在原告承包的项目中，一共承揽5项工程，1.线路基础合同金额1507541.8元，签证金额51777元，2.杆塔组立合同金额592459元，签证金额23480元，3.线路架设合同金额700000元，签证金额19800元，4.变电所建设合同金额2048972元，签证金额1462107.05元，5.变电所前期土建合同金额1370367.6元，签证金额590000元。合同履行中，科源公司又将合同外的部分工程分包给上诉人，金额为248782.03元。上诉人承揽的工程期间，代购材料款142561.97元，基础变更增加混凝土款156612.77元，设计变更及青赔、停电协调不到位造成窝工损失1073198.1元，合计工程款为9987659.32元。原告实际支付工程款7142124.36，扣减未完成工程量391142.99元，欠付工程款为2454391.97元。原告为了逃避付款义务，制造上诉人“根本违约”的假象，其目的就是恶意侵占上诉人的合法债权。原告构成根本违约。一审原告没有解决征地补偿款的问题，频繁变更设计图纸，没有准确的施工方案，导致工期一再延误。被告不能及时安排停电、欠付工程款，导致合同无法完全履行。原告和上诉人提交的证据都足以证明，原告根本违约。一审法院对上述事实没有依法查明。

本案中，一审被告宏乐公司不存在原告诉称的“根本违约”。恰恰是原告科源公司构成根本违约。科源公司为了赖掉欠付被告的工程款，利用上诉人宏乐公司不懂得保护合法权益的弱点，实施合同欺诈。请求二审法院依据证据事实与法律规定，依法改判或发回重审。

被上诉人甘肃科源电力集团有限公司未向本院提供书面答辩材料。

被上诉人甘肃科源电力集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除2018年4月签署的一份《输变电工程施工专业分包合同》，解除2018年10月20日签署的两份《输变电工程施工劳务分包合同》，并判令甘肃宏乐建设工程有限公司立即移交施工工地，移交施工资料，移交质量自检报告；2.请求依法判决甘肃宏乐建设工程有限公司支付其公司违约金20万元，并赔偿给其公司造成的损失100万元；3.责令甘肃宏乐建设工程有限公司承担本案案件受理费、勘验鉴定费等因诉讼发生的费用。

在本案一审期间，甘肃科源电力集团有限公司向一审法院提交了《变更及追加诉讼请求申请书》，撤销了其诉讼请求第1项中的“移交施工工地”和“移交质量自检报告”；第2项诉讼请求中的“赔偿损失”增加至1299000元；增加第4项、第5项诉讼请求，即：4.由甘肃宏乐建设工程有限公司返还其公司超付工程款290190.6元；5.由甘肃宏乐建设工程有限公司赔偿其公司原材料款618332.88元。

一审判决认定的事实：甘肃科源电力集团有限公司、甘肃宏乐建设工程有限公司双方在履行合同义务过程中是否存在违约的问题。甘肃科源电力集团有限公司主张甘肃宏乐建设工程有限公司未按双方约定的期限完工，且擅自停工构成违约，并应承担违约责任。甘肃科源电力集团有限公司为其主张提供了双方签订的《输变电工程施工专业分包合同》1份、《输变电工程施工劳务分包合同》2份、《会议纪要》、《国网陇南供电公司关于加快110千伏沙湾变电站35千伏配套送出工程施工进度的通知》、《关于陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程复工有关事项的通知》、《国网陇南供电公司关于尽快组织施工人员进场完成110千伏沙湾变电站35千伏配套送出工程施工任务的函》、《关于终止陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程施工劳务分包合同的函》、《关于移交陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程的函》、甘肃宏乐建设工程有限公司甘宏建字（2020）002号《关于移交陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程和关于终止陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程施工劳务分包合同的函的复函》各1份等证据。甘肃宏乐建设工程有限公司提出本案所涉工程没有按期完成和其停工的原因是工程量不断变动，且甘肃科源电力集团有限公司不给书面施工签证，其无资金继续施工，以及甘肃科源电力集团有限公司没有解决工地高压线停电等问题的意见。但甘肃宏乐建设工程有限公司并未对自己的主张提供确切的证据予以证实，其提供的2019年12月及之前的《施工签证联系单》27份，其中24份有甘肃科源电力集团有限公司的签章，2019年12月10日的3份无原告公司的签章。一审法院分析认为，甘肃科源电力集团有限公司、甘肃宏乐建设工程有限公司签订了《输变电工程施工专业分包合同》1份、《输变电工程施工劳务分包合同》2份，分别约定了分包工程项目和价款及履行期限，尽管部分施工项目发生变更，但均经过甘肃科源电力集团有限公司、甘肃宏乐建设工程有限公司双方协商，双方相关人员也在书面文件上签字确认，甘肃宏乐建设工程有限公司未按双方约定的期限完工，构成违约。虽然甘肃宏乐建设工程有限公司提供的2019年12月10日3份《施工签证联系单》无甘肃科源电力集团有限公司的签章，说明双方对该施工签证项目存在争议，双方应协商或通过其他合法途径予以解决，甘肃宏乐建设工程有限公司即以上述理由停止施工不符合双方的约定，也没有法律依据，其行为同样构成违约。甘肃宏乐建设工程有限公司是否实施了拒绝交付甘肃科源电力集团有限公司工程材料的行为的问题。甘肃科源电力集团有限公司提出甘肃宏乐建设工程有限公司不履行合同义务，且拒绝交付其工程材料，致使其另行采购相关工程材料，造成损失。甘肃科源电力集团有限公司对此提供了《关于终止陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程施工劳务分包合同的函》、《关于移交陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程的函》，以及甘肃宏乐建设工程有限公司作出的甘宏建字（2020）002号《关于移交陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程和关于终止陇南宕昌沙湾110千伏变电站35千伏配套送出工程施工劳务分包合同的函的复函》等证据，甘肃宏乐建设工程有限公司提出其并未拒绝交付的工程材料，甘肃科源电力集团有限公司施工人员在施工场地拉走电缆的事实证明其未实施拒绝交付甘肃科源电力集团有工程材料的行为，并提供《证明》1份予以证明。一审法院分析认为，甘肃宏乐建设工程有限公司在给甘肃科源电力集团有限公司的复函中明确表示拒绝解除合同和移交工程材料和资料，其提供的《证明》只能证明案外人赵某租案外人韩某的货车从角弓变电所转运35kv电缆到××镇的事实，并不能直接证明其未拒绝交付原告工程材料，且无其他证据佐证，故对甘肃宏乐建设工程有限公司的上述意见一审法院不予采纳，对甘肃宏乐建设工程有限公司拒绝交付甘肃科源电力集团有限公司工程材料的事实应予认定。一审法院认为，甘肃科源电力集团有限公司、甘肃宏乐建设工程有限公司均为吸收合并和变更后的企业法人，双方对吸收合并和变更前的企业签订的l份《输变电工程施工专业分包合同》和2份《输变电工程施工劳务分包合同》均依法继受履行，且已实际履行合同大部内容，在甘肃宏乐建设工程有限公司停止履行合同剩余项目后，甘肃科源电力集团有限公司向甘肃宏乐建设工程有限公司发出了终止双方签订的《输变电工程施工劳务分包合同》函，甘肃宏乐建设工程有限公司复函拒绝解除合同。之后甘肃科源电力集团有限公司将剩余施工劳务分包给案外人实施，且已履行完毕，合同目的已经实现，故甘肃科源电力集团有限公司、甘肃宏乐建设工程有限公司双方之间签订的l份《输变电工程施工专业分包合同》和2份《输变电工程施工劳务分包合同》已无继续履行的必要和可能，应依法予以解除；在双方履行合同的过程中，甘肃宏乐建设工程有限公司未按双方约定的期限完工，构成违约，双方2019年10月16日对本案所涉工程的土建工程、解决施工费用在甘肃科源电力集团有限公司召开协调会议形成的《会议纪要》是对双方所签《输变电工程施工专业分包合同》和《输变电工程施工劳务分包合同》的必要补充和完善，双方也约定了履行期限和擅自停工的违约责任，故甘肃宏乐建设工程有限公司未按期完工和擅自停工均构成违约，应当依照双方的约定承担违约责任；甘肃科源电力集团有限公司要求甘肃宏乐建设工程有限公司承担其为完成剩余工程另行采购的工程材料款618332.88元，因甘肃宏乐建设工程有限公司实施了拒绝交付甘肃科源电力集团有限公司工程材料的行为，致使甘肃科源电力集团有限公司无法将专门采购用于该工程项目的工程材料投入使用而另行采购，造成实际损失，甘肃宏乐建设工程有限公司应当承担赔偿责任，甘肃宏乐建设工程有限公司履行完赔偿责任后，即取得其拒绝甘肃科源电力集团有限公司拉运和使用的该工程材料的所有权；甘肃科源电力集团有限公司要求甘肃宏乐建设工程有限公司承担其找案外人完成剩余工程支出的合同价款1299000元，因该款项系甘肃科源电力集团有限公司向案外人支出的完成剩余工程的合同价款，不属于因甘肃宏乐建设工程有限公司违约造成的直接损失，故对甘肃科源电力集团有限公司的本项诉求，一审法院不予支持；甘肃科源电力集团有限公司依据其对甘肃宏乐建设工程有限公司已完工程价款委托鉴定的结论要求甘肃宏乐建设工程有限公司返还超付的工程款290190.6元，因双方约定合同价款采取固定综合单价方式，甘肃科源电力集团有限公司又自行委托对已完工程价款进行鉴定，不符合法律规定，其要求甘肃宏乐建设工程有限公司返还超付的工程款290190.6元，一审法院不予支持。甘肃科源电力集团有限公司、甘肃宏乐建设工程有限公司双方签订的1份《输变电工程施工专业分包合同》和2份《输变电工程施工劳务分包合同》内容已由甘肃宏乐建设工程有限公司和案外人共同履行完毕，合同目的已经实现，该1份《输变电工程施工专业分包合同》和2份《输变电工程施工劳务分包合同》已无继续履行的必要和可能，应依法予以解除；甘肃宏乐建设工程有限公司未按期完工和擅自停工均构成违约，应当依照双方的约定承担违约责任，向甘肃科源电力集团有限公司支付违约金200000元；因甘肃宏乐建设工程有限公司实施了拒绝交付甘肃科源电力集团有限公司工程材料的行为，致使甘肃科源电力集团有限公司无法将专门采购用于该工程项目的工程材料投入使用而另行采购，造成实际损失，甘肃宏乐建设工程有限公司应当承担赔偿责任，支付甘肃科源电力集团有限公司工程材料款618332.88元，甘肃宏乐建设工程有限公司履行完赔偿责任后，即取得其拒绝甘肃科源电力集团有限公司拉运和使用的该工程材料的所有权。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，判决：一、解除甘肃科源电力集团有限公司与甘肃宏乐建设工程有限公司于2018年4月签订的1份《输变电工程施工专业分包合同》及2018年10月20日签订的2份《输变电工程施工劳务分包合同》；二、由甘肃宏乐建设工程有限公司赔偿甘肃科源电力集团有限公司工程材料款618332.88元：三、由甘肃宏乐建设工程有限公司支付原告甘肃科源电力集团有限公司未按期完工和擅自停工的违约金共计200000元。上述给付款项共计818332.88元，限判决生效后20日内履行完毕；四、甘肃宏乐建设工程有限公司履行完本判决第二项款项后，即取得其拒绝原告甘肃科源电力集团有限公司拉运和使用的工程材料的所有权；五、驳回甘肃科源电力集团有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院认为，一审判决认定基本事实不清，违约责任认定证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销甘肃省宕昌县人民法院（2020）甘1223民初715号民事判决；

二、本案发回甘肃省宕昌县人民法院重审。

上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司预交的二审案件受理费15600元予以退回。