民间借贷纠纷民事二审判决书

李克明上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人对刘海军、慕**向其借款本息承担连带保证责任的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案借款的保证期限确已届满，上诉人依法应不再承担保证责任。一审判决已认定被上诉人于2016年8月2日曾要求刘海军偿还借款，并对该笔借款的利息进行结算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。结合本案，被上诉人向刘海军主张债权后，刘海军以其行为表明，宽限期内无清偿债务的意思表示。被上诉人为讨回案涉借款，曾于2016年10月份左右向靖边县公安局报案，该通过法律手段索要借款的行为应当认定为被上诉人向刘海军主张债权的宽限期届满。事实上，直至2019年9月，刘海军才通过“网逃”的方式被抓获，亦证实刘海军在宽限期内明确无清偿债务的表示。故2016年10月份应当认为被上诉人向刘海军主张债权的宽限期届满日，上诉人的保证期间应当自2016年10月起算。本案借贷双方未约定保证期间，保证期间应为6个月，上诉人的保证期间至2017年4月已经届满，一审判决未予认定，错误明显。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被上诉人在保证期间内从未向上诉人主张过担保债权，故上诉人依法已免除保证责任。二、一审判决认定涉案借款为刘海军与慕**夫妻的家庭共同债务，属基本事实认定有误。2019年12月17日，被上诉人常*与慕**、刘张军就案涉借款达成《还款协议》，协议甲方为常*，乙方为慕**，担保人刘张军。协议特别注明：“我叫慕**，是刘海军的妻子，因刘海军在关押期间，我自愿承担并负责偿还本协议中的本金和利息。”该段内容清楚，意思表示明确，慕**自愿偿还涉案债务的全部本息，属于债权人自愿同意第三人代为清偿之情形，该笔借款的偿还义务人已变更为慕**，与原始借条中的保证人李克明再无任何关系。根据《中华人民共和国担保法》第二十三条之规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，根据各方签订的上述《还款协议》，案涉债务已全部转让于慕**，并由刘张军担保，且协议第四条已排除了上诉人对案涉债务的担保责任，且上诉人并未书面同意该债务的转让，故上诉人对转移后的债务依法不应再承担保证责任。一审法院判令上诉人承担保证责任，严重侵犯了上诉人的正当权益。三、原始借条未约定利息，一审判决认定上诉人承担借款利息缺乏证据支撑，系适用法律明显不当，依法应予纠正。1、原始借条未约定利息，上诉人并不知晓被上诉人与刘海军有利息的约定，即使被上诉人与刘海军就涉案借款口头约定了利息，但因上诉人对此并不知情，且庭审中刘海军也从未陈述过上诉人知悉借款约定有利息的事实，有关利息约定自然对上诉人不产生约束力。被上诉人主张上诉人对借款利息承担保证责任，应当由其提供证据证明上诉人自愿对借款利息进行担保，否则应承担不利后果。2、根据一审判决认定的事实，上诉人对其保证责任的范围约定明确，也仅应对案涉借款本金承担保证责任，并不属于《担保法》第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之情形。综上，一审认定事实错误，适用法律明显不当，严重侵害了上诉人的正当权益，二审法院应予依法纠正。

被上诉人常*答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、被答辩人李克明未脱保，应承担保证责任。2013年8月2日，答辩人与刘海军以及被答辩人分别签订案涉借款合同和保证合同，并将500万元转账给刘海军。2014年4月2日答辩人找到刘海军并就借款利息进行结算，由于刘海军暂时无力支付利息，经协商，由刘海军向答辩人打下金额为200万元的借据。2015年3月6日，答辩人向刘海军索要借款本金及利息，刘海军暂时无法偿还，就借款利息再次向答辩人打下金额为100万元的借据。2016年，答辩人无法联系到债务人刘海军，也找不到保证人李克明。刘海军借款时称借款用途为做生意，但上答辩人后来才知道借款被债务人用于偿还银行贷款，由于借款数额巨大，答辩人担心被骗，便于2016年1月13日向靖边县公安局报案，靖边县公安局立案侦查后，亦未找到刘海军及被答辩人。直至2016年4月28日，答辩人在朋友提供的线索下才找到李克明，并要求其承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。结合本案，答辩人常*与债务人刘海军的借款合同未约定还款期限，答辩人可以要求债务人在合理期限内偿还。2015年3月6日，答辩人向债务人刘海军索要借款本金及利息，刘海军提出暂时无力偿还，于是就借款的利息打下一支100万的借据，但之后就下落不明，答辩人在无法联系债务人和保证人的情况下，于2016年1月13日向靖边县公安局报警应当被认定为债务履行宽限期的届满。2016年4月28日，答辩人要求李无明承担保证责任，未超过法律规定的保证期间。二、案涉借款系刘海军和慕**的夫妻共同债务，慕**与答辩人达成的《还款协议》属于债务加入即并存的债务承担，而非债务转移，系慕**对于该债务系夫妻共同债务的认可。本案中，慕**系刘海军的妻子，刘海军在夫妻共同生活期间借款用于做生意系为了夫妻共同生活而产生的债务，属于夫妻共同债务，一审法院对此予以认定并无任何不当。其次，根据民法债务承担理论，债务承担有两种主要类型：一是免责的债务承担，即通常所称的债务转移；二是并存的债务承担，即通常所称的债务加入。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。虽然答辩人与慕**签订《还款协议》时《中华人民共和国民法典》尚未颁布，但根据2012年第5期《最高人民法院公报》刊登的“广东迖宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州巿中珊实业有限公司股权转让合作纠纷一案”的裁判要点，明确：“合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向第三人主张权利。”因此，根据《还款协议》的签订目的以及协议内容，答辩人主观上并无同意债务转移的意思表示，而是对慕**确认该笔借款系夫妻共同债务并自愿履行偿还义务的认可，并且协议第四条约定：“若乙方不能按上述期间偿还甲方借款，甲方有权向原欠款人及乙方和担保人追偿本金及利息，时间按借款之日起至乙方全部偿还完借款之日止期间的全部利息，月利息按贰分计算。”协议另备注“此协议由刘海军回来后三方商定还款方式。”可见，原债务人刘海军并未脱离债务，此《还款协议》系慕**对该笔夫妻共同债务的认可和加入，而非债务转移。《中华人民共和国民法典》第五百五十二规定的第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人，在性质上具有担保债权实现的功能。在原债权债务有效存在的前提下，被答辩人李克明应当继续在原保证合同的范围内对债务承担保证责任。三、被答辩人应当对案涉借款的本息承担连带清偿责任。根据《担保法》第二十一条第二款：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”由于被答辩人在保证合同中对保证范围没有约定，因此应当对全部债务承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，应当依法予以维持。

原审被告刘海军、慕**、刘张军均未到庭亦未向法庭提交书面答辩状。

常*一审起诉请求：1.依法判令刘海军、慕**偿还其借款本金500万元，并按月利率12.83‰计算，支付从2013年8月2日起至实际清偿完毕之日止的利息，刘张军、李克明对该借款本息承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由刘海军、慕**、刘张军、李克明承担。

一审法院认定的事实：2013年8月2日，刘海军因做生意资金周转困难向常*借款500万元。常*通过银行转账向刘海军支付了涉案借款。刘海军向常*出具借款条据1支，双方未约定还款期限，未书面约定利息，但口头约定了60‰的利率。李克明承担保证责任。刘海军一直未向常*偿还借款。2016年8月2日，经常*与刘海军协商，刘海军自愿承担借款利息300万元，但一直未清偿。2019年12月17日，常*与刘海军妻子慕**达成《还款协议》（此时刘海军被羁押），慕**自愿承担偿还涉案借款本息的责任。刘海军的合伙人刘张军自愿承担涉案借款的连带保证责任。协议签订后，慕**向常*偿还了借款40万元，下余本息至今未偿还。常*遂诉至本院。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、常*与刘海军之间的借款合同是否有效；2、刘张军、李克明应否承担保证责任。本案中，常*与刘海军之间的借贷关系，是双方真实意思的反映，债权、债务关系明确，该行为形成合法有效的借款合同关系，应受法律保护。故常*诉请刘海军偿还借款本息的请求本院予以支持。李克明与常*和刘海军在借款合同的基础上形成的保证合同，是在平等自愿的基础上形成的，且不违反法律的规定，为合法有效的保证合同。常*与李克明未明确约定保证方式、保证期间、保证范围，根据相关法律的规定，应视为连带责任保证，保证范围为全部债务。故常*诉求李克明承担连带保证责任，偿还借款本息之请求，本院予以支持。李克明辩称，涉案借款的保证期限已经超过，其不再承担保证责任，因其未提交证据加以佐证，故本院对其抗辩意见不予采信。刘海军和慕**系夫妻关系，该借款发生在双方婚姻关系存续期间。慕**虽然在借款条据上未签字，但其于2019年12月17日和常*就涉案借款达成了《还款协议》。该行为是慕**对刘海军与常*借款的认可，并愿意承担偿还责任。涉案借款应视为刘海军与慕**夫妻的家庭共同债务。慕**应当承担偿还责任。刘张军明知涉案借款系刘海军、慕**的夫妻共同债务，确定为慕**承担连带保证责任的行为，是其真实意思的表现，故常*诉请刘张军承担连带保证责任偿还借款本息的请求，本院予以支持。李克明辩称常*与慕**签订的《还款协议》属于债务转让的抗辩意见，本院不予支持。关于利率的问题，常*与刘海军在借款条据上虽然没有约定利息，但口头约定月利率以60‰计算利息，该利率超出了法律保护的范围，常*在起诉时诉请以月利率12.83‰计算利息，清楚的表达了自己的真实意思，故本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决：由刘海军、慕**互负连带清偿责任于本判决生效后十五日内向常*偿还借款本金人民币500万元及利息（利息从2013年8月2日起计算至本案执行完毕之日止，以月利率12.83‰计息，已经清偿的85万元利息，在执行时予以扣除）。由李克明、刘张军对上述借款本息承担连带保证责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85671元，保全费5000元，共计90671元，由刘海军、慕**、李克明、刘张军负担。

本院二审期间，上诉人李克明提交了以下证据：靖检诉刑不诉（2020）1号不起诉决定书，证明：被上诉人常*曾就案涉债权向靖边县公安局报案，靖边县公安局予以立案侦查，靖边县检察院以刘海军犯罪事实不清、证据不足作出不起诉决定。

被上诉人常*质证称：该证据系复印件，证据的来源不清，没有靖边县检察院印章的确认，真实性由法庭予以核实；对证明目的不予认可，答辩人确实因债务人逃避债务，向公安机关报案，恰恰说明债务人及保证人为逃避债务的履行而变更联系方式以及住址，答辩人由于找不到债务人和担保人，担心借款被骗，才通过向公安局报案的方式主张债权的。

被上诉人常*提交了以下书面证据：审查逮捕意见书、刘海军的询问笔录三份、借据两支、证人证言，证明：1、答辩人在保证期间内向被答辩人主张过保证责任。2、答辩人与刘海军就该笔债务约定了月利率为6分的利息。并申请证人高东东到庭作证，证人陈述主要内容为：2016年4月份的时候，其意外得知李克明的下落，经其通知常*，并开车在高速路口等上李克明，后李克明被靖边县公安局的人带回到公安局，与常*进行了协商。

上诉人李克明质证称：对逮捕意见书以及询问笔录的真实性认可，对证明目的不予认可，认为从询问笔录可以看出债权人与债务人对利息有约定，但原保证合同中没有利息的约定，债权人与债务人双方之间对于利息的约定不能约束上诉人；靖边县公安局找过其谈话，但主要是向其了解债务人刘海军的行踪以及案涉借款的具体情况，并不能证明系常*向其主张过担保债权；常*于2016年1月13日报案时只对刘海军进行报案，未对李克明进行报案，应当从2016年4月28日开始起算诉讼时效；关于保证期间的举证责任，应当由常*进行举证，举证不能则应当承担不利后果；对证人高东东证言质证称：从证人的陈述说明证人与常*的关系非同寻常，证人长期负责为常*对外收取债务，证人的证言缺乏中立性要求，应当予以排除，其证人证言不得作为证据；证人在高速公路阻挡李克明离开并不是为了让李克明承担担保责任，而是为了让其配合公安机关的调查；从证人陈述的内容可以看出2016年4月28日其挡住李克明不让离开，说明李克明拒绝承担保证责任，应当从该日开始起算保证期间。

被上诉人常*对证人证言发表意见称：证人的身份并不影响其证言的真实性，该证言有公安机关与李克明的询问笔录相互印证，被上诉人在答辩状中亦明确债务履行期届满的时间是答辩人向公安机关报案的时间，其于2016年1月13日向公安机关报案，并于2016年4月28日向上诉人主张保证责任，未超过保证期间。本院对经庭审质证的证据作如下分析认定：

上诉人与被上诉人二审审理期间提供的书面证据，经审查证据真实，与本案亦具有关联性，应予认定。被上诉人申请证人高东东到庭作证内容，结合李克明在公安部门所作询问笔录可以证明，常明于2016年4月28日向李克明主张过权利。

本院二审认定以下事实：2013年8月2日，刘海军以做生意资金周转困难为由向常*借款500万元，刘海军向常*出具借款条据1支，借据未约定还款期限以及利息，由李克明担保。常*与刘海军口头约定月利息为6%。当日，常*向刘海军交付了涉案借款。2014年9月，刘海军向常*支付了一个月的利息30万元。2014年4月2日，刘海军与常*对已产生利息进行结算，由刘海军向常*出具了金额为200万元的借据一支，载明无利息。2015年3月6日，常*通过李克明找到刘海军，向刘海军索要借款，李克明找来刘海军后离开，刘海军称无钱偿还借款，就已产生的利息再次向常*出具了金额为100万元的借据。2016年1月13日，常*因联系不上刘海军以及李克明，以刘海军涉嫌诈骗为由向靖边县公安局报案。2016年4月28日，常*的朋友高东东在包茂高速公路靖边出口处将李克明截住，后靖边县公安局干警将李克明带至靖边县公安局进行了谈话。

另查明，刘海军被羁押后，向常*偿还了15万元。2019年12月17日，常*（甲方）与刘海军妻子慕**（乙方）签订了《还款协议》，协议约定：“一、经双方协商，乙方向男方偿还借款人民币捌佰万元整；二、乙方于本协议签订之日起偿还甲方人民币肆拾万元整，于2020年2月25日前偿还人民币陆拾万元整，于2020年12月30日前偿还人民币壹佰万元整，于2022年12月30日前偿还人民币伍佰万元整。三、甲方收到乙方款项后应向乙方出具收据，乙方偿还完全部借款后，甲方应将全部借据交还乙方。四、若乙方不能按上述期间偿还男方借款，男方有权向原借款人及乙方和担保人追偿本金及利息，时间按借款之日起至乙方全部偿还完借款之日止期间的全部利息，月利息按贰分计算。五、姓名：刘张军，身份证号码***为本还款协议的连带担保人，担保期限为10年，负责并承担偿还本协议中的本金及利息。……。”协议签订后，慕**向常*偿还了40万元，下余本息至今未偿还，常*遂诉至法院。

本院认为：本案争议的焦点问题为：（一）李克明在本案中应否承担保证责任；（二）李克明应否对案涉借款的利息承担保证责任。

关于焦点一，对于李克明在本案中应否承担保证责任，应从以下三个方面考量：一是债务履行时间的确定，二是保证期间常*是否向保证人主张过债权，三是常*与慕**签订《还款协议》的性质认定。

关于案涉债务履行时间的确定问题：案涉借据未明确还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，借贷双方未约定借款期限的，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，根据常*一、二审陈述，其在2015年3月6日之前一直通过电话向借款人刘海军的保证人李克明催要，2015年3月6日在西安通过李克明找到借款人刘海军时向二人明确要求还款，则2015年3月6日应是常*对案涉借款的催告日期，从即日起开始起算还款的宽限期。二审中，双方当事人均主张常*向公安报告之日为宽限期届满日，根据常*提供的审查逮捕意见书载明，常*于2016年1月13日向公安部门报案，则即日应认定为案涉借款宽限期届满日。

关于常*在保证期间是否向保证人主张过债权的问题：《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，常*于2016年1月13日向公安部门报案，常*与李克明二审中均认可常*报案日为案涉借款的宽限期届满日，则应当从2016年1月13日开始起算保证期间。常*与李克明未明确约定保证方式，应为连带责任保证。案涉借款的保证期间应当从2016年1月13日开始起算，至2016年7月12日届满。本案中，常*于2016年4月28日找到李克明，在靖边县公安局接受调查，视为常*向李克明主张了权利，该主张权利的时间在保证期间内。且因常*一直通过刑事程序进行追索债权，诉讼时效处于中断状态，靖边县公安局于2020年4月9日作出不起诉决定书，则从该日开始起算诉讼时效，常*于2020年11月17日起诉未超过诉讼时效。

关于常*与慕**签订《还款协议》的性质认定问题：本院认为，该《还款协议》应认定为债的加入，非债的转移，理由如下：慕**与刘海军系夫妻关系，原借据无慕**签字，慕**与常*签订《还款协议》，愿意偿还本案借款及利息，在协议第四条约定，若慕**不能按照还款协议约定的期限偿还借款，出借人仍可向原债务人及保证人主张权利。债务的转移是原债务人退出原债权债务关系，由新债务人承继了原债务，而本案中显然刘海军未退出债务，慕**的加入只是对债权的实现提供了保障，债权人并未放弃向原债务人及保证人主张权利。李克明主张案涉债务已转移给慕**的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采纳。

关于焦点二，本院认为，李克明对案涉借款的利息不承担保证责任，理由如下：案涉借据未载明利息，常*与刘海军约定的利息为月息6分，即月利率6%，显系高利贷，对于如此高的利息约定，若常*认为保证人对利息承担保证责任，应提供证据证明保证人李克明对其与刘海军之间约定的利息知情并愿意为利息承担保证责任。本案中，常*无证据证明李克明愿意为利息承担保证责任，刘海军所出具利息条据并无李克明签字确认，故李克明仅对借款本金承担保证责任。对于刘海军以及慕**所偿还利息部分，对李克明应全部视为本金。本案债务人刘海军与慕**共计偿还常*85万元，对债务人刘海军与慕**可按先利息后本金抵扣，但对李克明应按本金抵扣。另，刘海军在借款后的一个月偿还的30万元利息，因刘海军、慕**一审中未提出抵扣本金的请求，且在一审法院作出判决后亦提起上诉，视为二人对一审判决的认可，本院可不予纠正。

综上，李克明的上诉请求，部分成立，应予支持，其余不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年）第二十五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、变更陕西省靖边县人民法院（2020）陕0824民初6677号民事判决为：由刘海军、慕**互负连带清偿责任于本判决生效后十五日内向常*偿还借款本金人民币500万元及利息（利息从2013年8月2日起计算至本案执行完毕之日止，以月利率12.83‰计息，已经清偿的85万元利息，在执行时予以扣除）；由刘张军对上述借款本息承担连带保证责任。

二、由李克明对借款本金415万元承担连带保证责任。

三、驳回常*的其他一审诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一案件受理费85671元，保全费5000元，共计90671元（常*已预交），由刘海军、慕**负担（于判决生效后十五日内给付常*），刘张军承担连带保证责任，李克明对其中4.5万元承担连带保证责任；二审案件受理费81980元，由常*负担41980元，李克明负担4万元。

本判决为终审判决。