定作合同纠纷民事二审判决书

张**上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为双方之间是定作合同纠纷错误，本案被告刘**作为一个销售多个品牌商品的经销商，不具有生产、制作窗子的能力，原被告的关系应是买卖合同关系，被告刘**与门窗生产厂家的关系是承揽关系。二、保山居然之家既是本案销售合同的制定者，又是违约者。保山居然之家对入驻的商户管理不善导致上诉人的损失，保山居然之家既没有给被告刘**相应的处罚措施，也没有挽回原告的损失，严重侵害原告的权益。三、原告购买的断桥铝合金窗子，履行的就是《居然之家商品销售合同》，而不是口头约定。四、《居然之家商品销售合同》没有加盖章是普遍现象，若因为没有商家盖章就认为合同未生效，严重侵害原告合法权益。五、原告张**向法院申请调查取证，一审人民法院未同意，而是进行现场勘验，在现场勘验过程中，原告提出的质量问题，法院工作人员都视而不见。六、到目前为止，被告刘**交付的窗子的产地在何方、品牌为何，都没有弄清楚，被告刘**也拒绝提供窗子的任何信息，这批窗子没有品牌LOGO，没有品牌保护膜，但被告刘**认为这很正常，不存在欺诈。一审法院对本案定性错误，引用法律错误，漠视消费者合法权益，违反公平公正原则。

刘**未答辩。

保山居然之家辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

张**向一审法院起诉请求：1.要求被告刘**拆除断桥铝合金窗，按照消费者权益保护法规定退还其预付款28000元、赔偿其84000元，合计112000元，赔偿其卫生间窗损失1000元。2.判令被告（保山居然之家购物广场）负连带责任，并按合同约定给予顾客先行赔付；3.诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2018年6月18日，甲方保山居然之家购物中心有限公司与乙方刘**签订《居然之家招商合同》，甲方将其居然之家保山店一号楼ＪＮ42-1-3-038号摊位出租给刘**经营美之选品牌门窗，乙方接受甲方统一收费管理。2019年3月3日至4月20日，原告张**到居然之家（保山店）与被告刘**定制门窗。双方口头商定：“卫生间门选择美之选品牌，断桥铝合金窗不选择美之选品牌，总价款35598元，刘**负责送货安装。”被告刘**填写了甲方张**、黄大华、张哥，乙方美之选门窗，编号为2017029032、2017029035、2017029036、2017029037、2017029038、2017029039《居然之家商品销售合同》6份。居然之家（保山店）依据被告刘**提交的《居然之家商品销售合同》收取了原告张**预付货款29598元（其中卫生间门货款1598元，断桥铝合金窗货款28000元）。之后，被告保山居然之家购物中心有限公司将其收取的张**预付货款29598元交付给了被告刘**。同年5月，被告刘**向原告张**交付安装了美之选品牌卫生间门2道，双方未发生争议。向原告张**交付断桥铝合金窗时，张**提出窗颜色做错了，未提出其他异议。同年7月17日，居然之家（保山店）市场调解员杨敬玲召集双方调解，原告张**与被告刘**达成了如下调解协议：“（1）按交易金额24500元的千分之2.5赔偿张**3675元（安装后赔付）；（2）喷窗子颜色的漆用金属汽车烤漆；（3）装饰公司产生的违约金由刘**赔付；（4）7月27日下午18时之前必须将货送到顾客家中，并对原窗进行拆除（因天气原因或不可抗拒因素除外）。若7月27日下午18时前未送货，从7月28日开始每天按200元赔付。”被告刘**按调解协议更换好断桥铝合金窗颜色后，将断桥铝合金窗运送至原告张**位于隆阳区内拆除原窗进行安装。安装过程中，被告刘**雇佣的工人错拆取走了原告张**不需要更换的卫生间窗2块。张**发现断桥铝合金窗玻璃是保山生产的旭升钢化玻璃后，即阻止被告刘**的工人继续施工，向居然之家（保山店）、永昌工商所及消费者协会永昌分会投诉。居然之家（保山店）、隆阳区市场监督管理局永昌所及消费者协会永昌分会调解无果。2020年2月24日，原告张**向法院起诉，请求支持其诉讼请求。2020年5月6日，一审法院作出（2020）云0502民初680号之一民事裁定书：准许原告张**撤回对被告保山居然之家购物中心有限公司的起诉。2020年8月6日，法院作出（2020）云0502民初680号民事判决书：驳回原告张**的诉讼请求。宣判后，原告张**提起上诉。2020年11月27日，云南省保山市中级人民法院作出（2020）云05民终962号民事裁定书：撤销隆阳区人民法院（2020）云0502民初680号民事判决书，发回隆阳区人民法院重审。隆阳区人民法院于2020年12月8日立案后。依据保山市中级人民法院的建议及原告张**的申请依法追加保山居然之家购物中心有限公司为本案的共同被告。依据原告张**的申请，于2021年1月19日对纠纷现场进行现场勘验。勘验结果如下：被告刘**为原告张**交付安装了客厅窗1套，面积15.04㎡；厨房窗1套，面积2.03㎡；卧室窗4套，面积32.16㎡；阳台窗2套，面积7.13㎡。断桥铝合金窗配置的玻璃为旭升钢化。目测不存在重大质量问题，但需继续施工完善。审理中，依据刘**提交的工商注销登记手续及刘**的请求，将被告隆阳区七彩云霞室内装饰材料经营部变更为被告刘**。被告刘**确认其工人错拆取走原告的卫生间窗2块无法返还给原告张**。

一审法院认为，原告张**与被告刘**口头定制断桥铝合金窗，因双方均确认不选择美之选品牌产品，不按刘**填写的《居然之家商品销售合同》执行，故一审法院按双方口头约定予以认定。原、被告口头合同约定，被告除提供材料外，还负责加工、制作、安装断桥铝合金窗。依据1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，故一审法院认定原被告之间的纠纷属于定作合同纠纷，而非买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”，原、被告应按双方口头合同全面履行义务。原告张**主张其与被告刘**定制的断桥铝合金窗是广东佛山生产的且质量与“美之选”品牌相当定做产品的事实，因被告刘**不予认可，且双方约定断桥铝合金窗不选择“美之选”品牌，故不予采信；被告刘**按《调解协议》将更换好窗颜色的断桥铝合金窗运送到原告张**家中，拆除原窗进行安装，原告张**接收并同意安装，应视为被告刘**按原告张**的要求完成了工作，交付了工作成果，故原告张**要求被告刘**拆除安装在其家中断桥铝合金窗的诉讼请求一审法院不予支持；被告刘**雇佣工人错拆取走原告的卫生间窗2块的事实，因被告刘**确认其无法返还给原告张**，法院依原告诉请酌情由被告刘**赔偿其经济损失1000元；《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用三陪；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”的规定，被告刘**提供给原告张**的商品或者服务，因原告无证据证明被告刘**有欺诈行为，故原告张**要求被告刘**退还其预付货款28000元、赔偿其84000元，合计112000元的诉讼请求一审法院不予支持。被告保山居然之家购物中心与被告刘**约定经营销售的品牌产品是美之选门窗，而原告张**与被告刘**口头定制的断桥铝合金窗不是美之选品牌产品，且被告保山居然之家购物中心有限公司按约定将其收取的原告张**预付货款29598元全部交付给了被告刘**。故原告张**要求被告保山居然之家购物中心有限公司负连带责任的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款和1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，判决：一、由被告刘**赔偿给原告张**卫生间窗经济损失1000元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，定作合同是指承揽人根据定做人的要求，以是自己的技能、设备和劳力，用自己材料为定做人制作成品，定做人接受该成品并给付报酬的合同。本案中，上诉人张**与作为保山居然之家购物中心“美之选门窗”的经营户刘**签订了《居然之家商品销售合同》，但双方并未严格按该销售合同实际履行，在履行过程中，双方口头约定不使用“美之选”品牌产品制作铝合金窗，由被上诉人刘**使用其他品牌材料为上诉人张**定制铝合金窗，上诉人张**与被上诉人刘**之间形成定作合同关系。上诉人张**作为消费者，在保山居然之家的商家“美之选门窗”定做铝合金门窗，被上诉人刘**、保山居然之家均是《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）规定的经营者。

根据《消费者权益保护法》第二十四条“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”本案中，被上诉人刘**为上诉人张**制作的断桥铝合金窗在第一次交付时，上诉人张**发现铝合金窗的颜色做错，经过更换后，上诉人张**发现定制窗存在窗框与玻璃之间留有较大缝隙，转角处切割不平整等质量问题，上诉人张**及时阻止了工人施工，上诉人张**要求拆除断桥铝合金窗，符合法律规定的七日内退货的情形，故对上诉人张**要求被上诉人刘**拆除断桥铝合金窗，退还其预付款28000元的诉讼请求，本院予以支持。

关于惩罚性赔偿的问题。上诉人张**认为双方曾口头约定定作的铝合金窗的所有材料必须是广东佛山生产且与“美之选”品牌质量相当，被上诉人刘**提供的铝合金窗的质量、产地均不符合要求，故其要求被上诉人刘**按照《消费者权益保护法》第五十五条之规定承担惩罚性赔偿责任。《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”本条第一款之规定，要求经营者提供商品或者服务时有欺诈行为，本条第二款之规定，要求经营者明知是缺陷产品而提供，且造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的损害结果。根据谁主张谁举证原则，本案中上诉人张**需举证被上诉人刘**在提供商品和服务时存在欺诈行为或者因缺陷产品导致其健康至少达到严重受损的程度，但上诉人张**并未提交相应的证据证实本案有符合法律规定的惩罚性赔偿的情形，上诉人张**提交的证据不足以证明被上诉人刘**在向其提供定作铝合金窗过程中存在欺诈行为，铝合金窗的部分瑕疵亦未导致上诉人健康严重受损的程度，故对上诉人张**要求被上诉人刘**承担惩罚性赔偿的诉讼请求，本院不予支持。

关于被拆除的卫生间窗的赔偿问题，根据本案已查明事实，被拆除的卫生间窗确系被上诉人刘**工人的错误操作导致被错误拆除，且目前已无法找回，一审法院判决支持上诉人张**要求赔偿1000元的诉讼请求，符合法律规定。

关于保山居然之家应当承担何种责任的问题。上诉人张**作为消费者，在保山居然之家的商家“美之选门窗”定做铝合金门窗，被上诉人刘**及保山居然之家均是《消费者权益保护法》调整的对象，二被上诉人均是《消费者权益保护法》规定的经营者，上诉人张**可要求刘**或者保山居然之家承担经营者的责任，故保山居然之家对被上诉人刘**承担的经营者责任应承担连带责任。

综上所述，上诉人的上诉请求本院予以部分支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初5621号民事判决第一项，即：“由被告刘**赔偿给原告张**卫生间窗经济损失1000元，于判决生效后10日内付清。”

二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初5621号民事判决第二项，即：“驳回原告张**的其他诉讼请求。”

三、由被上诉人刘**拆除安装在上诉人张**家中的断桥铝合金窗，并退还上诉人张**28000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。

四、由被上诉人保山居然之家购物中心有限公司对被上诉人刘**应承担的上述（一）、（三）项付款义务承担连带责任。

五、驳回上诉人张**的其他诉讼请求。

一审案件受理费2219元，由原告张**负担1749元，被告刘**负担235元，被告保山居然之家购物中心有限公司负担235元。二审案件受理费2219元，由上诉人张**负担1749元，被上诉人刘**负担235元，被上诉人保山居然之家购物中心有限公司负担235元。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省保山市隆阳区人民法院申请强制执行。