合同纠纷民事二审判决书

上诉人崔*上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0927民初1665号民事判决书2、改判支持上诉人原诉讼请求或发回重审。3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：2019年2月25日，被告一因建设馨明雅居三期项目绿化施工工程需要，以曾用名“黄海明”与原告签订工程施工合同，由原告为其提供馨明雅居三期绿化工程施工、包工包料、固定单价260元每平方米结算，工程全部由原告垫资，合同竣工后按进度比例付款；后应被告一要求，被告二又与原告签订了几乎一致的工程施工合同，同意对被告一的工程款项共同予以支付。被告二由此加入该债务，构成并存的债务承担。因被告部分施工区域延误，现该工程中12#、13#、14#、15＃楼部分已于2019年5月25日左右竣工，当月28日我方即申请验收付款，2019年7月24日现场负责人刘月春确认完工面积6256.56平方、亮化完成70%，2020年1月6日，再度确认绿化面积8358.37平方、亮化全部完工。因被上诉人拒不依法按照合同给付相关工程款项，上诉人起诉至南皮县人民法院，后经审理，一审法院仅支持302500元，且驳回了上诉人对黄**的诉讼请求。上诉人对一审判决不服，提起上诉。一、一审关键事实不清。1、涉案工程施工的时间节点未予查清。本案中，我方在起诉状中非常明确施工时间进度并提供了《崔*绿化亮化施工合同案时间轴图》，明确载明了各部分工程竣工时间、不具备施工条件时间，且提出合同第八条第二款明确约定，如因发包方局部不具备施工条件，工期拖延，甲方必须将已完成绿化部分按付款方式给乙方付款。换言之，不具备施工条件时，被告应当就已完成部分先行付款。与之相对应的是，我方根据了该合同向被告方申请了请款。此时2019年7月24日时被告方确认的面积就具备了付款条件。即2019年5月28日我方的请款报告就应当最迟在7月24日付款167.5万，然被告并未给付，显然构成违约。本案中，被告同时书面抗辩我方存在工期延误。既然存在如此重大的争议，依法应当予以查明。

我方提供了大量的证据，并提出调查走访申请，但一审法院仅对证据进行罗列，未予对涉案关键证据指向的事实进行任何辨析确认。2、绿化合同履行中养护事实未予查清。本案中，被告已书面认可并实际证明工程进入了养护期，即涉案工程已完全交付。那么工程早已具备了付款条件，一审判决未予提及。同时原告兢兢业业、认真施工，施工效果等得到了现场负责人的充分肯定，但被告拒不给付款项时居然以自己控制的公司证明，我方未履行养护义务，严重违背基础事实。3、被告履行主体指向错误。本案中，一审法院认定已支付的款项为南皮康盛房地产开发有限公司支付，实际履行的是南皮康盛房地产开发有限公司，与事实不符。实际上，经查大量黄**亲属给付的款项是黄**指示给付的，即黄**实际履行了该协议。我方合同谈判、要款等所有的过程均与黄**沟通。本案履行主体指向是错误的。本案被告提出一共发生了五次付款，2019年5月30日付款人为黄俊桥，即黄**的兄弟，经查，馨明雅居项目的所有款项都以康盛公司出具收款收据，但款项均汇入了黄**的兄弟黄俊桥控制的南皮县精鑫五金制品有限公司法人为黄俊桥的账户。2019年6月24日，赵振乐通过网上银行向我方转账，亦在黄**的指示下付款，赵振乐为黄**的亲戚，其名下也有多家五金公司。2020年5月18日、6月30日我方收到的款项亦是黄**的亲戚赵振乐给付。如上付款证明进一步可以看出，黄**为合同相对方，履行了指示付款的义务。5、已付款项指向错误让上诉人始料未及的是，一审居然将所有已付款项认定为亮化款，绿化和亮化是完全不同的两个名词，在被告提供的所有支款单中，我方提出申请均有明确的支款事由：2019年5月30日事由为“预支三期绿化工程款”、2019年6月24日事由为“三期绿化工程款预付”、2020年5月18日事由为“三期绿化预付”、2020年6月30日事由为“三期绿化预付”。仅有2020年1月23日的20万事由中含有“三期绿化及景观灯”，故此，本案中我方获得款项指向是有十分明确的区分的，同时，1月23日被告给付的款项既包含绿化、又包含亮化，应当由被告来证明亮化部分多少，被告未能证明的前提下应当作出不利于被告的认定。一审法院为袒护被告，却将所有款项认定为亮化款，违背了基本事实，且与客观证据严重相左。因为本案的亮化款是固定总价的款项，双方自始自终都未提出任何异议，而被告答辩状中也抗辩“虽然工程价款未最终结算，但被告考虑原告的人工、成本支出，仍先行支付原告60万工程款”，根据该说法，被告给付的60万款项应当指向为绿化款，而非亮化款。二、一审适用法律错误1、本案仅有宽泛概念性的而无具体的操作性法律适用本案中一审适用了如下三个民法中的法条，第六十条：严格履行与诚实信用，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。上诉人无从看出这些法条在本案中的应用，相反第60、107条都确定了双方的诚信义务，我方严格按合同履行自身义务，被告存在严重违约，一审未予以任何确认。同时209条提出建设工程合同，实际上合同法明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。而民法典第七百八十九条也非常明确建设工程合同应当采用书面形式。同时，民法典第五百四十四条还确认：【变更不明确推定为未变更】当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，一审居然以2020年7月25日“馨明雅居三期绿化综合单价重组说明”认为双方未达成一致，是严重违背基本生活逻辑的。换言之，我方在首期部分已完工超过1年，二期部分已完工超过半年，为了讨要工程款不断上访后，为了尽快拿到款项作出让步。在没有任何其它签证等佐证情况下，一审法院认定为“双方未达成一致”，违背了合同法、民法典等法律规定。3、本案未支持违约金不合法律规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定。三、一审程序违法。同时本案中一审还存在诸多程序违法之处；对申请现场勘查的请求未予回应，对缺席审判未在判决书中明示，缺乏案件的提问、辩论环节。综上，一审判决事实不清、适用法律错误、程序违法，特上诉至贵院，愿判如所请。二审中，上诉人崔*补充上诉理由：一审认为的履行主体仅有康盛公司没有黄**方认定错误。黄俊桥、赵振乐是我方多次向黄**本人追款后，其安排亲戚给付。同时去年年底我方向黄**所要款项，所有的安排对接都是由黄**进行的。对于程序部分，我方认为一审第二次开庭时未与我方确认庭审笔录内容，我方没有核对签字，庭后法院也未将庭审内容通过任何方式与我方核对，程序违法。关于适用法律方面，建设工程合同不同于一般的合同，建设工程合同约定固定价格，主张调整的当事人对合同约定的施工范围实际工程量增减的原因等负有举证义务。三被上诉人并未提供任何合法的证据。

被上诉人康盛房地产公司、高**答辩称，一审判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，故被答辩人的上诉理由不能成立，请二审依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。现针对被答辩人的上诉，答辩人作如下答辩：一、被答辩人上诉状中所述“事实与理由”均不是事实，答辩人均不予认可。二、案涉绿化工程尚未经竣工验收，被答辩人无权主张支付工程款。一审判决对被答辩人要求支付绿化工程款的主张不予支持是完全正确的。1、根据《绿化工程施工合同》第四条：工程质量及验收标准：被答辩应将符合本条第1、2、3款工程质量的己完工绿化工程依照本条款第4款约定，给答辩人发出“验收“通知，并会同答辩人现场检查工程质量，质量合格，由答辩人签收。因此，在案涉绿化工程至今不能达到约定质量标准，被答辩人也未通知答辩人竣工验收，更未取得答辩人签收的情形下，案涉绿化工程尚未经竣工验收合格，无可争议。2、根据《绿化工程施工合同》第五条：工程价款及结算、付款方式：第3款工程款支付的方式和时间：“工程竣工验收合格支付工程总造价的60%,”。从上述约定可看出，答辩人支付工程款的前提是“工程竣工验收合格”。故在案涉绿化工程尚未经竣工验收合格的情形下，答辩人支付工程款的条件尚未成立。因此，在案涉绿化工程尚未经竣工验收合格的情形下，被答辩人无权要求答辩人支付工程款。故一审判决对被答辩人要求支付绿化工程款的主张不予支持是完全正确的。二、因《绿化工程施工合同》约定工程施工内容调整，造成原“《绿化工程施工合同》第五条所依据的计价基础（预计10000平方米，260元／平方米）不复存在。被答辩人虽然单方提出了《馨明雅居三期绿化综合单价重组说明》，但至今双方尚未对实际施工工程的计价标准达成一致。1,“绿化工程施工合同”约定的小区东大门规划绿化区域1470.62平方米，为小区大门景观区，是小区重点景观区域，含假山、水系、连廊、园路、木桥、石雕、景观石、石桌、木椅、名贵树木、绿植、景观灯系等，造价达整个工程的30％。2、地库上面的“空中花园”原设计土层厚度1.5米，后因安全原因土层厚度降为0.8米。因此，“空中花园”原规划的高端大树、绿植、连廊、景观石等均做相应变更，大大降低了绿化合同成本。因此，在双方未就被答辩人实际施工工程的计价标准达成一致的情形下，一审判决对被答辩人要求绿化工程款的主张不予支持，并无任何不妥。三、被答辩人违反《绿化工程施工合同》第六条：保养期约定的“在养护期满之前，被答辩人（承包人）负责已完成工程的保护、保养工作相关义务。自2020年1月始，被答辩人一去不返。致使三期绿化无人保护、养护，未成活树苗现已达株、未成活草坪达平方米。被答辩人的违约行为已严重影响小区形象，给答辩人造成巨大损失。对此，答辩人保留依法追究的权利。（视频、照片、小区物业证明）。三、答辩人不存在付款违约行为。1、如本答辩状：所述，案涉绿化工程尚不具备付款条件。2、根据“工程施工合同”第三条约定：工程竣工日期为2019年6月10日。而据被答辩人起诉状自认，至2019年7月24日，被答辩人仅完成绿化面积6256.56平方米。因此，被答辩人违约在先，答辩人具有先履行抗辩权。因此，一审判决未支持被答辩人所谓的违约金，完全合法。三、一审判决将答辩人己付款项认定未亮化款并无不妥。被答辩人的上诉理由不能成立。1、本案中，双方之间并不存在单独的“亮化合同”，而是在己经生效的馨明雅居三期《绿化工程施工合同》的基础上，签订了一份“补充协议”。鉴于该“补充协议”作为《绿化工程施工合同》不可分割的组成部分，故答辩人支付的工程款全称为“绿化工程款”并无争议。2、在双方对亮化部分无争议且答辩人确己实际使用的情形下（晚开早关），答辩人支付的工程款是且当然只能是该亮化部分的工程款。因此，一审判决将答辩人己付款项认定未亮化部分工程款并无不妥。六、1、黄**不是馨明雅居三期工程的开发单位，也不是《绿化工程施工合同》的权利主体，更不是《绿化工程施工合同》的义务履行主体。黄**也从未支付或委托他人代答辩人支付过工程款。所以，被答辩人关于黄**是《绿化工程施工合同》的权利义务履行主体的说法是错误的。2、答辩人作为馨明雅居三期工程的开发单位，是与被答辩人签订《绿化工程施工合同》的唯一权利主体，也是实际履行《绿化工程施工合同》的唯一义务主体。故无论被答辩人向答辩人出具支款单所支取的工程款来源于答辩人的公户或答辩人委托付款的其他账户，该工程款均属于答辩人的付款，无可争议。综上所述，被答辩人上诉理由不能成立。请二审依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。

被上诉人黄**答辩称，同一审书面的答辩意见，对上诉人当庭增加所谓的黄**委托他人付款的说法不予认可，一审驳回上诉人对黄**的诉求是正确的。

上诉人崔*向一审法院起诉请求：1、被告一、二给付拖欠绿化工程款1973176.2元整，亮化款950000元整，被告一、二赔偿原告违约金725681元（如上为暂计，其中1626705.6元从2019年7月24日以24%计算违约金应至给付为止，1296470.6元从2020年月6日起以24%计算违约金应至给付为止）。2、被告三对上述给付承担连带责任。

一审法院认定事实：2019年2月25日原告与被告黄**（曾用名黄海明）签订南皮县馨明雅居三期工程施工合同，同日原告与被告南皮康盛房地产开发有限公司签订相同内容的绿化工程施工合同。2019年2月25日原告与被告南皮康盛房地产开发有限公司签订两份补充协议，约定馨明雅居三期的景观灯工程交于原告施工及工程款结算方式。原告为证实其主张提交1、原告身份证复印件，2、被告南皮康盛房地产开发有限公司营业执照，3、工商登记资料，4、（2017）冀0927民初678号南皮法院裁定书一份，5、工程施工合同及补充协议（黄海明），6、南皮康盛房地产开饭有限公司与我方签订的绿化工程施工合同及补充协议（盛康），7、补充协议（景观灯施工），8、杨庄馨明雅居的微信公众号网页打印（精雕细琢，只为把最好的给你），9、请款报告，10、微信聊天记录（刘月春），11、刘月春确认的2019年崔*三期绿化面积统计表，12、2019年崔*三期绿化面积统计表二，13、刘月春和陈思治2020年6月18日最终确认实际绿化面积8358.37平方米馨明雅居三期绿化，14、杨庄馨明雅居物业微信公众号网页打印（2015年馨明雅居VS2020年馨明雅居），15、杨庄馨明雅居物业微信公众号网页打印（馨明万家暖暖六月、拍了拍你）6月19号打印，16、南皮吧宣传、馨明雅居三期群聊，17、绿化、亮化效果打印图片。18、江苏农村商业银行付款记录，19、（2019）川0183民初3070号、（2017）苏13民终3883号民事判决书。被告方对原告提交的证据进行质证并发表质证意见。

被告方为证实其主张提交1、原告与被告南皮康盛房地产开发有限公司签订南皮县馨明雅居三期工程施工合同，2、原告与被告南皮康盛房地产开发有限公司签订的补充协议，3、2019年崔*三期绿化面积统计表，4、馨明雅居三期绿化综合单价重组说明，5、馨明雅居三期绿化及景观灯情况说明，6、沧州馨明雅居物业管理有限公司名义的证明，7、原告崔*支取工程款的支款单五张。原告对被告方提交的证据进行质证并发表质证意见。

结合原、被告提交的证据因馨明雅居三期绿化工程因确定实际施工面积对绿化综合单价进行重组，原告已支取工程款600000元，以上事实有被告方提交的馨明雅居三期绿化综合单价重组说明及原告崔*支取工程款的支款单五张予以证实。

一审法院认为，2019年2月25日原告与被告黄**（曾用名黄海明）签订南皮县馨明雅居三期工程施工合同及原告与被告南皮康盛房地产开发有限公司签订相同内容的绿化工程施工合同，对此原告主张被告南皮康盛房地产开发有限公司系债务的加入，构成并存的债务承担，结合两份合同的履行情况，被告黄**所签订的合同并未实际履行，南皮县馨明雅居三期工程均由被告南皮康盛房地产开发有限公司履行义务（包括补充协议的签订），并且被告黄**（曾用名黄海明）亦不具备发包方主体资格，故对原告该主张依法不予支持。原告与被告南皮康盛房地产开发有限公司2019年2月25日签订的馨明雅居三期的景观灯工程补充协议中第四条约定工程总造价950000元，第五条付款方式约定被告南皮康盛房地产开发有限公司负责原告景观灯预埋结束后支付原告工程总造价的40%，竣工验收合格后支付原告到工程总造价的95%，剩余5%作为后期的维修责任金，贰年后和绿化尾款一起结清。原告提交的2019年崔*三期绿化面积统计表二能够证实原告的亮化工程已全部完成，被告南皮康盛房地产开发有限公司应当按照约定给付原告工程总造价的95%。原告与被告南皮康盛房地产开发有限公司签订的绿化工程施工合同虽然约定了工程单价及工程总价，原告在绿化工程施工的实际工程量确定后向被告方出具了综合单价重组说明，有被告南皮康盛房地产开发有限公司提交的馨明雅居三期绿化综合单价重组说明予以证实，说明原告对工程单价予以变更，对此被告方并未对原告提交的重组说明的单价予以确认，馨明雅居三期绿化的综合单价及工程款未能确定，原告可待原、被告双方对馨明雅居三期绿化综合单价及工程款确定后另行主张权利。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任。被告南皮康盛房地产开发有限公司系由被告高**一人设立，被告高**无证据证实其个人财产独立于公司财产，故被告高**对被告南皮康盛房地产开发有限公司的债务应当依法承担连带责任。原告支取的工程款600000元应当在工程款中予以扣除。原告提交的证据不能证实被告方存在违约行为，故原告要求被告方承担违约责任的主张依法不予支持。

一审判决：一、被告南皮康盛房地产开发有限公司在判决生效后五日内给付原告馨明雅居三期亮化工程款302500元（已扣除原告支取的600000元），被告高**承担连带责任；二、驳回原告对被告黄**（曾用名黄海明）的诉讼请求。

二审中,上诉人崔*提交了2021年2月4日上诉人崔*与刘月春、陈思治录音一份，证实上诉人崔*一直向黄海明（黄**）主张款项，刘月春是馨明雅居三期绿化项目现场负责人，陈思治是项目后期洽谈对接人。三被上诉人的质证意见：第一，录音内容听不清楚，第二，按照上诉人的自己的说法该录音是录案外人相关的谈话内容，与本案没有关联性，不是录的当事人的，对此三被上诉人对该录音不进行质证，对于后面的录音内容不听了。

本院二审查明，2019年2月25日上诉人崔*与被上诉人康盛房地产公司签订了合同一份，由上诉人崔*对被上诉人康盛房地产公司开发的馨明雅居三期的绿化进行施工，合同约定:预算绿化总面积为10000平方米，按照260元/平方米结算。工程竣工验收合格支付工程总造价的60%，2019年12月30日前支付到工程总造价的90%，剩余10%工程款待2年的养护期满后支付。同时在违约条款的第二项中约定：如因发包方局部不具备施工条件，工期拖延，甲方（被上诉人康盛房地产公司）必须将已完成绿化部分按付款方式给乙方（崔*）付款发包方未能按本合同约定进行竣工验收的，由发包方承担工程保管及风险责任。一审中，上诉人崔*提交了2017年7月24日由被上诉人康盛房地产公司出具的绿化面积统计表，以及刘月春2020年1月6日签字的统计表共计二份，确定绿化面积共计8358.37㎡，二审中三被上诉人对绿化面积予以认可。二审审理中，上诉人崔*主张其一审主张的违约责任是根据2019年2月25日与被上诉人康盛房地产公司签订的施工合同中的违约条款。一审中，三被上诉人提交上诉人崔*2020年1月4日出具的馨明雅居三期绿化及景灯情况说明，说明中明确载明：经过一年的努力，现已将馨明雅居三期绿化及景观灯工程基本完工……敬请领导现场指导……。另三被上诉人一审中提供了支款单五份，其中2020年1月23日的支款单中记载的支款事由为：三期绿化及景观灯，支款数额为20万元，二审中上诉人崔*自认该20万元中有10万元为景观灯款其余10万元为绿化款。其余的四份支款单中记载的均为三期绿化工程款共40万元

2019年2月25日，上诉人崔*与被上诉人康盛房地产公司签订了馨明雅居三期景观灯工程协议，该协议约定的工程总造价为95万元，同时约定竣工验收合格后支付上诉人工程总造价的95%，剩余5%作为后期的维修责保金，2年后与绿化尾款一起结清。二审审理中，被上诉人康盛房地产公司认可景观灯已经验收并交付。

本院认为，上诉人崔*上诉主张其与被上诉人黄**签订合同是债务的加入，本案的工程款应由被上诉人黄**与被上诉人康盛房地产公司共同支付工程款。债务的加入存在的前提条件是已经存在债权债务关系。本案中上诉人崔*与被上诉人黄**、康盛房地产公司签订绿化协议时并不存在债权债务关系，且根据一审中上诉人崔*提交的证据以及其在二审中的陈述，本案合同的实际履行人是被上诉人康盛房地产公司与上诉人崔*，故上诉人崔*要求被上诉人黄**共同承担支付工程款的上诉主张不能成立。

上诉人崔*一审起诉时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，上诉人崔*与被上诉人康盛房地产公司所签订的绿化协议书实际竣工日期存有争议，上诉人崔*主张其一审中提交了2019年5月28日请款报告即为验收报告，对此三被上诉人否认，上诉人崔*在没有其他证据的佐证下不能充分证实其在2019年5月28日已经提交了竣工报告。一审中，三被上诉人提交了上诉人崔*在2020年1月4日出具的馨明雅居三期绿化及景观灯情况说明，该说明中已经明确说明工程已经完工，请视察指导的字样，符合竣工报告的基本特征，但是被上诉人康盛房地产公司怠于验收，故本院认定绿化工程及景观灯工程的竣工日期为2020年1月4日。一审三被上诉人提交了上诉人崔*出具的综合单价重组说明一份，其证明目的为合同单价未能达成一致。不能支付货款。该综合单价重组说明系上诉人崔*单方向被上诉人出具，根据二审中上诉人崔*提交的通话录音可以认定对于重组单价问题并没有达成合意，故被上诉人康盛房地产公司应按照原合同约定支付绿化工程款以及景观灯工程款。绿化工程款的支付数额为8358.37㎡×260元/㎡×90%－50万元=145.586万元，景观灯工程款为95万元×95%－10万元=81.225万元，以上共计226.811万元（上述计算均已经扣除保证金）。被上诉人康盛房地产公司未能按照合同的约定支付工程款应承担违约责任，但是上诉人崔*主张按照年息24%没有法律依据，本院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率标准给付违约金。虽然上诉人崔*提交竣工报告的日期为2020年1月4日，但是被上诉人康盛房地产公司支付工程款的日期为2020年6月30日，对此上诉人崔*不持异议，故本院确定违约金支付的起始日期为2020年7月1日。一审判决被上诉人高**承担连带责任，其未提起上诉视为放弃权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初1665号民事判决第一项：被上诉人南皮康盛房地产开发有限公司在判决生效后五日内给付上诉人崔*馨明雅居三期绿化工程及景观灯工程款共计226.811万元及违约金（违约金以226.811万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率标准计算，自2020年7月1日起至付清为止），被上诉人高**承担连带责任；

二、驳回上诉人崔*的其他诉讼请求。

一审案件受理费17996元，被上诉人南皮康盛房地产开发有限公司、高**负担11158元，上诉人崔*负担6838元；二审案件受理费33,571元，被上诉人南皮康盛房地产开发有限公司、高**负担20814元，上诉人崔*负担12757元。

本判决为终审判决。