建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

博宇公司上诉请求：1、依法撤销原判，驳回被上诉人万**对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人万**自行承担。事实和理由：一、一审认定应建军系代表上诉人公司对外经营活动的事实认定错误。1、上诉人已举证证明，因应建军以公司名义对外获得的款项用于偿还个人债务等行为，对上诉人公司造成巨大影响和损失，故上诉人公司于2013年4月通过股东会罢免了应建军公司法定代表人的职务，并及时完成了工商变更登记。至此应建军仅持有公司16%的股份。被上诉人万**在与应建军签约时明知应建军已被罢免法定代表人职务，却仍与应建军签订《建设工程施工合同》，故其不属于善意相对人；2、上诉人已罢免应建军公司法定代表人的职务，并通过工商管理登记变更对外进行公示，故上诉人已经完善内部管理，应建军私设账户、私刻公章的行为不属于上诉人控制范围；3、根据一审法院的调查，应建军因伪造国家机关证件、印章罪被判处刑罚，可证明应建军私刻上诉人公司的印章，以上诉人公司名义对外借款等事实。二、2014年5月22日的《建设工程施工合同》及2014年5月25日的《建设工程施工合同补充协议》是应建军私刻上诉人公司合同专用章对外进行签约，而上诉人公司从成立至今从未刻制和使用过合同专用章，因此其以上诉人公司名义所对外签订的合同属于无权代理。被上诉人万**明知应建军无权代理上诉人公司却依旧与其签订合同，故该合同属于无权代理的无效合同。三、一审法院认定“合同无效，被上诉人万**主张返还保证金不适用诉讼时效期间的规定”，错误认定事实,错误适用法律。四、一审法院以万**非法挂靠盛宇公司名义签订的案涉合同及补充协议为由，从而认定涉案合同及补充协议无效，未认定应建军以上诉人名义出具的《承诺书》无效。因为2015年7月4日的《承诺书》约定有最后返还被上诉人保证金的时间为2015年7月20日，故本案适用诉讼时效期间的规定。如果一审法院认定涉案合同及补充协议以及相关的承诺等法律文件均属无效，一审法院就应当根据导致合同无效的过错责任确定损失的分担。导致合同的无效被上诉人万**是主要过错方，那么其要求上诉人支付资金占用费就没有法律依据。故，一审法院错误认定事实，错误适用法律，应当予以改判。

万**答辩称，一、一审法院判决答辩人在交付保证金时有合理理由相信应建军的行为系代表二被答辩人的公司行为事实清楚，证据充分。二、一审认定《建设工程施工合同》及补充协议无效事实清楚，适用法律正确。三、针对诉讼时效的问题，首先，博宇公司于2015年7月4日向万**出具的承诺书，承诺于2015年7月20日前退还案涉保证金，同时也约定了支付违约金的内容，说明工程一直未开工，系同一案涉工程同一债务；其次2017年6月23日，应建军向万支付3000元；再次，我方是2019年2月8日第一次向人民法院起诉主张权利，该案撤诉后我方再次向法院提起诉讼，证明我方一直在主张权利，因此诉讼时效并未超过。

盛宇公司上诉请求：1、依法确认被上诉人与上诉人之间不存在挂靠关系；2、依法确认本案《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》因系伪造公章无效；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决以被上诉人举证的《山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司印件管理承诺书》中有分公司负责人黄邦模签名为由，认定黄邦模的行为代表盛宇分公司，进而认定万**与上诉人之间成立挂靠关系，明显认定事实错误。黄邦模系盛宇贵州分公司负责人，其行为不能代表盛宇公司，案涉《印件管理承诺书》中加盖的贵州分公司相关印章真实性无法确认，应当进行鉴定；二、案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》系伪造，上诉人从未与博宇公司签订任何建设工程施工合同。

万**答辩称，盛宇公司与答辩人之间系挂靠关系。本案系答辩人先与博宇公司达成工程承包的合议后，由盛宇公司提供资质与博宇公司签订施工合同，但盛宇公司并未对工程做过任何工作，工程施工相关事宜全部由答辩人负责。双方之间属于挂靠关系。

万**向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认二被告签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》无效；二、依法判令被告博宇公司立即返还原告保证金400万元，并按照年利率24％标准向原告支付从2014年5月19日起至保证金全部返还之日止的资金占用费（现暂计400万元）；三、判令被告山东盛宇公司返还原告挂靠管理费10万元，并对第1项款项承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月19日，原告万**通过银行转账方式向贵州博宇房地产开发有限公司24×××85账户转款工程保证金400万元。原告向一审法院举证收据一张，载明“今收到山东盛宇建设集团有限公司交来贵州博宇大厦项目工程履约保证金肆佰万元，备注：转账款”，该收据上加盖“贵州博宇房地产开发有限公司财务专用章”。博宇公司则称该收据上的财务专用章并非博宇公司所有，应是应建军个人刻制，账户是应建军自行设立，该账户的款项由应建军个人掌控，博宇公司并不知情。

原告向一审法院提交签约双方为“贵州博宇房地产开发有限公司”与“山东盛宇建设集团有限公司”，签约时间为2014年5月22日的《建设工程施工合同》及2014年5月25日的《建设工程施工合同补充协议》，上述合同尾部均加盖有“贵州博宇房地产开发有限公司合同专用章”及“山东盛宇建设集团有限公司”公章。合同中“工程履约保证金”条款约定，甲乙双方签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》3日内，乙方向甲方交纳履约保证金400万元……乙方交纳400万元履约保证金后，乙方在50天不能进场施工，造成工期延误，甲方须向乙方支付所缴纳的保证金的月息百分之三（3％）的资金占用费，并承担工期延误而增加或产生的费用（以实际发生的费用为准，按凭据如实支付）”等。原告称签署上述合同的过程是：与应建军商谈好承建博宇公司开发的项目，挂靠盛宇公司取得资质，将400万元保证金转至博宇公司账户后，应建军带了博宇公司的公章、黄邦模带了盛宇公司的公章，在其租住房内签署该合同。审理中，博宇公司称公司从未使用过合同专用章，该合同专用章应是应建军自行刻制。盛宇公司称合同上的公章并非本公司公章，系伪造，两被告均对合同真实性不予认可。

原告向一审法院提交《山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司公司印件管理承诺书》，载明“万**本人在使用印件期间，承诺按公司规章制度保管使用印章规定，并同时登记经办人签字入册备查，如本人违章违规保管使用印章规定，本人自愿用自己所有家产进行赔偿，不足的部分，愿意承担法律责任”。在印件章样本处，加盖“山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司”字样行政章，“山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司财务专用章”字样财务章，签署经理“黄邦模”姓名，万**在接收人处签名。2014年6月16日收条一张，载明“今收到贵州博宇大厦项目部工程管理费壹拾万整（100000）元，山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司黄邦模”并加盖“山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司”字样印章。2014年6月21日，万**将90000元转入“黄邦彬”尾号6937账户，其并称其余10000元是现金给付。审理中，盛宇公司称承诺书及收条上的公章及财务专用章均系伪造，转款凭证是转给个人，均不予认可。

2014年8月26日、2015年7月3日，原告向被告博宇公司发送加盖“山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司贵州博宇大厦项目部”的《工作联系函》、《通知函》，要求退回保证金。2015年7月4日，应建军将加盖“贵州博宇房地产开发有限公司”公章及签署“经办人应建军”的《承诺书》出具给原告，载明“我公司于2014年5月25日与山东盛宇建设集团有限公司签订的（贵州博宇大厦）项目施工承包合同，我公司收到贵公司万**支付的履约保证金肆佰万元整，由于该项目有拆迁户原因至今未迁出，因此造成该项目迟迟不能进场动工。现经商议施工方要求退还该笔工程履约保证金，我公司承诺在2015年7月20日前退还该笔履约保证金，另外违约金将在项目开工后给予补偿（如7月20日前未按期退还保证金，我公司将承担保证金总额每天千分之三的违约金，但延续时间不超过十天，否则承担因违约引起的一切法律与经济责任”。2017年6月23日，从应建军账户支付给万**3000元。

另查明：2003年7月18日建设用地规划许可证载明用地单位：贵州博宇房地产开发有限公司，用地位置：贵乌南路与友谊路交叉口。应建军原系博宇公司法定代表人，2013年4月变更法定代表人为徐某某。2014年9月，应建军将其所持股份转让后已非公司股东。山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司于2009年7月13日经工商登记注册，负责人是黄邦模。

另，因他人起诉山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司及山东盛宇建设集团有限公司建设工程施工合同一案的贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终797号民事判决书中载明“原审被告盛宇分公司将‘贵阳博宇大厦’工程承包给被上诉人李*林、钟*权，该合同加盖盛宇分公司公章及‘贵阳博宇大厦项目部’章。上诉人李*林、钟*权为此将50万元保证金汇入原审被告盛宇分公司账户。上诉人盛宇公司称该合同上加盖的分公司章是虚假的…本案中，虽然上诉人盛宇公司提供的内部文件显示黄邦模在2013年2月19日就被撤销职务，但是工商登记至今未变更。根据工商登记信息李*林、钟*权有理由相信黄邦模系盛宇分公司的负责人，与其签订合同的是盛宇分公司”等。在该案中，盛宇公司申请对其公章及分公司公章真伪进行鉴定，但未能提供鉴定检材原件，导致未能进行鉴定。

原告向一审法院提交短信记录、报案记录、民事诉状等，用于证明原告通过手机短信或直接到被告住所地的方式主张履约保证金，并于2018月28日向公安机关报案，2019年2月28日曾诉至法院主张权利，后撤回该案诉讼。

审理中，博宇公司申请对2015年7月4日《承诺书》中的公章、2013年5月19日收据中的财务专用章进行鉴定；盛宇公司申请对施工合同及补充协议合同中盛宇公司公章、2014年6月16日收条、2014年6月10日印鉴管理承诺书中的贵州分公司公章、财务专用章进行鉴定。但双方对用于鉴定所需的比对材料不能协商一致，原告并表示无鉴定必要。另，本案中原告申请诉讼请保全，产生保全费5000元、保全保险费12000元。

一审法院认为，针对本案的焦点问题，逐一评判如下：

一、原告万**是否与被告盛宇公司之间实际形成挂靠关系。本案中，原告举证的《山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司公司印件管理承诺书》中有分公司负责人将黄邦模签名，黄邦模并将贵州分公司公司印鉴等交付原告，盛宇公司虽否定黄邦模的行为及认为分公司公章是伪造的，但黄邦模经工商登记为贵州分公司负责人，原告有理由相信其行为代表的盛宇分公司。联系万**实际交付工程保证金等情况，能够证明万**因不具备施工资质，挂靠盛宇公司承接博宇公司工程的事实。

二、原告万**是否有权诉请确认2014年5月22日的《建设工程施工合同》及2014年5月25日的《建设工程施工合同补充协议》无效的问题。上述两份协议的签约方是“贵州博宇房地产开发有限公司”与“山东盛宇建设集团有限公司”，现二被告均否认存在该签约行为，合同也实际并未在二被告之间履行。但原告按照上述合同约定交纳了400万元履约保证金至博宇公司账户，表明该合同的实际履约方是原告万**。原告虽并非该合同的当事人，但是合同约定事项与其具有直接利害关系，故其有权提出确认合同无效的诉请。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应予确认上述两份合同无效。

三、原告万**是否有权向二被告主张返还保证金的问题。万**以盛宇公司名义与博宇公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议属无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还。万**按照上述合同约定，直接从其个人账户将工程保证金400万元转至博宇公司账户，即涉案工程保证金是原告个人与被告博宇公司之间完成，原告万**是实际权利人，有权主张返还保证金，加之博宇公司也出具《承诺书》同意限期退还，故对原告诉请博宇公司限期退还保证金的诉请予以支持。对其要求从2014年5月19日起按照年利率24％标准向原告支付资金占用费的请求，因博宇公司于2015年7月4日出具的《承诺书》中载明如2015年7月20日不付清，则按照每日千分之三的标准支付资金占用费，故原告有权要求博宇公司从2015年7月21日开始支付资金占用费。由于承诺书约定的资金占用费标准过高，原告调整为年利率24％可予以支持，但自2020年8月20日起根据法律规定计算利息的标准最高不能超过一年期贷款市场报价利率的四倍，应按此规定继续支付，其中应扣除已经支付的3000元。对原告要求盛宇公司承担连带责任的诉请，由于连带责任属法定或约定之债，在当事人未约定的情况下，现行法律法规并未对挂靠关系的主体应承担连带责任进行规定，原告通过挂靠行为借用盛宇公司资质承接涉案工程，有权向发包人博宇公司主张返还保证金，但要求被挂靠人盛宇公司承担连带责任并无法律依据，对原告的该项诉请不予支持。

四、关于原告诉请盛宇公司退还挂靠费10万元的诉请，从原告举证来看，原告系将90000元支付给案外人黄邦彬，不能证明该款是交纳给盛宇公司的挂靠费。原告称另10000元是现金支付，未向法院举证。故原告所提该项诉请举证不足，不予支持。

五、关于博宇公司辩解“应建军从2013年4月开始不再担任公司法定代表人、2014年9月不是公司股东，无权代表公司签约，且其伪造单位公章、合同专用章、财务专用章，私自设立账户收取原告款项，应由应建军承担责任，博宇公司不应承担任何责任”及盛宇公司辩解“黄邦模伪造财务专用章、公章、盛宇公司不应承担责任”的意见，以及二被告提出对博宇公司的公章、财务专用章、对盛宇公司的公章及贵州分公司公章、财务专用章进行鉴定的意见，一审法院认为，具有职务者身份的人对外从事民事活动是否对公司产生效力，不能仅仅取决于合同上所盖印章是否为公司承认的真实公章。即使在合同上加盖的公章或其他相应内部章是虚假的，只要当时行为人之行为足以让善意相对人相信是代表公司，则应视为公司行为，所产生的法律后果由公司承担。本案中，应建军原系博宇公司法定代表人，签约时系博宇公司股东、原告所支付的保证金系交付至博宇公司账户、黄邦模是盛宇公司贵州分公司负责人并将分公司印章交付原告，因此原告在交付保证金时无法审查出上述二人是否存在伪造公章、财务章、私设账户等行为，其有合理理由信赖该二人的行为系代表二被告。二被告所辩称事由均是其内部管理不善所致，不能对抗善意相对方。审理中，双方对用于鉴定的比对材料不能协商一致，且依据上述理由，并无必要对公章等印章真伪进行鉴定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，故对被告的鉴定申请不予准许，对二被告的辩解意见不予采纳。

六、本案是否已经超过诉讼时效的问题。由于确认合同无效，原告主张返还保证金不适用诉讼时效期间的规定，本案未超过诉讼时效。

七，本案是否属于刑事案件，应否移送公安机关的问题。应建军、黄邦模等人是否存在伪造公司公章、应否追究刑事责任的问题，与本案二被告承担民事责任属于不同法律调整，本案不应移送公安机关处理。

八、原告诉请的保全保险费应否由被告承担的问题，由于被告博宇公司未及时退还保证金引发本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其合理必要支出费用，属于原告损失部分。原告要求被告博宇公司承担的请求合理，予以支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、确认签约方为贵州博宇房地产开发有限公司与山东盛宇建设集团有限公司、签约时间为2014年5月22日、2014年5月25日的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》无效；二、由被告贵州博宇房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内一次性退还给原告万**保证金人民币4000000元及资金占用费（以人民币4000000元为基数，按照年利率24％从2015年7月20日计算至2020年8月19日；从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至全部款项付清之日止，扣除已经支付的3000元）；三、驳回原告万**的其余诉讼请求。案件受理费人民币35139元，保全费5000、保全保险费12000元由被告贵州博宇房地产开发有限公司负担（该款原告已预交，由被告在履行本判决的同时支付给原告）。

本院二审期间，盛宇公司向法庭提交（2019）黔0103民初3322号庭审笔录一份，称根据该份庭审笔录记录的情况，在该案中万**本人到庭，其向盛宇公司主张10万元管理费，关于该管理费的收条的出示过程，明确表示该收条是黄邦模的弟弟带着公章来出具的，该收条的时间为2014年6月16日。而本案一审中，万**向一审法院提交的盛宇公司贵州分公司出具的《公司印件管理承诺书》的时间为2014年6月10日，根据该证据显示万**在2014年6月10日就已经取得盛宇公司贵州分公司的行政章和财务章，那么2014年6月16日黄邦模的弟弟是如何拿着分公司的公章向其出具收条，故该事实是相互矛盾的。该证据拟证明案涉《公司印件管理承诺书》是虚假的，系万**伪造的。

本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”围绕上诉人的上诉请求及依据的事实理由，针对本案二审中争议的焦点，本院评析如下：

万**为证明其主张，向法院提交的证据如下：1、中国农业银行个人结算业务申请书及业务凭证，该组证据显示2014年5月19日，原告万**通过银行转账方式向贵州博宇房地产开发有限公司24×××85账户转款工程保证金400万元；2、收据一张，载明“今收到山东盛宇建设集团有限公司交来贵州博宇大厦项目工程履约保证金肆佰万元，备注：转账款”，该收据上加盖“贵州博宇房地产开发有限公司财务专用章”；3、签约时间分别为2014年5月22日、2014年5月25日的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，两份协议的签约方分别为“贵州博宇房地产开发有限公司”与“山东盛宇建设集团有限公司”；4、《山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司公司印件管理承诺书》，载明“万**本人在使用印件期间，承诺按公司规章制度保管使用印章规定，并同时登记经办人签字入册备查，如本人违章违规保管使用印章规定，本人自愿用自己所有家产进行赔偿，不足的部分，愿意承担法律责任”。在印件章样本处，加盖“山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司”字样行政章，“山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司财务专用章”字样财务章，签署经理“黄邦模”姓名，万**在接收人处签名；5、落款时间为2014年6月16日的收条一张，载明“今收到贵州博宇大厦项目部工程管理费壹拾万整（100000）元，山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司黄邦模”并加盖“山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司”字样印章；6、《借记卡账户历史明细清单》及电子回单，该组证据显示，万**于2014年6月21日将90000元转入户名为“黄邦彬”尾号6937的账户。

上诉人博宇公司主张，2014年5月22日的《建设工程施工合同》及2014年5月25日的《建设工程施工合同补充协议》系该公司原法定代表人应建军私刻上诉人公司合同专用章对外进行签约，故该合同属于无权代理的无效合同，而该收款的公司账户系该公司原法定代表人应建军私设账户，博宇公司并不知情；同时主张万**要求返还保证金的权利已过诉讼时效，原审判决支持资金占用费无法律依据。根据本案查明的事实，万**通过银行转账方式向贵州博宇房地产开发有限公司转款工程保证金400万元，同时博宇公司亦已出具《承诺书》同意限期退还，而博宇公司原法定代表人应建军于2017年6月23日向万**支付3000元，万**亦曾于2019年2月8日向法院就本案纠纷提起诉讼。故万**作为案涉工程保证金的实际权利人，有权向博宇公司主张返还该笔款项。关于博宇公司提出案涉合同系应建军私刻该公司合同专用章签订以及私自设立公司账户的行为，一审法院对此已做合理评析，本院不再赘述。案涉保证金的资金占用费的计算标准问题，本院结合案件事实以及合同无效的情况、当事人的过错程度等综合因素，以400万为基数，从2015年7月20日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，计算至全部款项付清之日止，扣除已经支付的3000元。故博宇公司的部分上诉理由成立。

上诉人盛宇公司主张，盛宇公司与万**之间不存在挂靠关系，同时盛宇公司与博宇公司之间未建立过建设工程施工合同关系。根据案件查明的事实，黄邦模作为贵州分公司负责人，与万**签订了《山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司公司印件管理承诺书》，并将盛宇公司贵州分公司公司印鉴等交付万**，该行为可认定为盛宇公司与万**之间存在挂靠关系。另案涉《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》中显示的签约主体分别为盛宇公司和博宇公司，故盛宇公司提出该公司与博宇公司之间未建立过建设工程施工合同关系的主张，理据不足。盛宇公司认为案涉合同中的公章及分公司公章均系伪造，但在一审中，亦未能提供鉴定检材原件而未能启动鉴定程序。故盛宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人博宇公司所提之上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，对资金占用费的判决不妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初3547号民事判决第一项；

二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初3547号民事判决第三项；

三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初3547号民事判决第二项为：由贵州博宇房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内一次性退还给万**保证金人民币4000000元及资金占用费（以人民币4000000元为基数，从2015年7月20日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至全部款项付清之日止，扣除已经支付的3000元）；

四、驳回原告万**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费35189元，由上诉人贵州博宇房地产开发有限公司负担35139元，山东盛宇建设集团有限公司负担50元。

本判决为终审判决。