侵权责任纠纷民事二审判决书

米**上诉请求：撤销原审判决并发回重审或改判被上诉人向上诉人支付医疗费399598.52元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定兰某某的过错参与度为10%缺乏事实和科学依据，上诉人从2020年10月13日至12月23日之间无间断到被上诉人处接受针刺、放血“治疗”，直到2020年12月23日感到身体严重不适才停止，此后医院确诊上诉人伤情系“脓毒性休克、右大腿蜂窝织炎”，发病部位正是被上诉人为上诉人针刺的部位。陕西正义司法鉴定中心以缺乏相关病历资料为由终止鉴定违反法定程序。

咸阳市秦都区方凯保健按摩店辩称：上诉人本身患肺炎、糖尿病、高血压等病，这些病不可能与按摩、拔罐、针刺有因果关系，上诉人的证据无法证明被上诉人有过错。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。

米**一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付医疗费399598.52元（截止2021年1月28日己产生的医疗费399598.52元）;2、判令原告在2021年1月28日之后产生的医疗费、护理费、交通费、误工费等其他费用另行主张。诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：2020年10月起，原告米**多次进入被告秦都方凯按摩店，由兰某某实施推拿按摩和拔罐，并对脓包部位做了针刺、放血，曾建议原告米**服用醋酸地塞米松片、甲酚那酸胶囊及汉桃叶片。原告米**分两次向被告秦都方凯按摩店支付3000元。

原告米**于2020年12月23日在咸阳市第一人民医院治疗，诊断为：脓毒性休克、右大腿蜂窝织炎、肺部感染、低钠血症和高血压2级（中危），并实施右侧下肢脓肿切开引流术，在第一人民医院发生医疗费21079.85元。2020年12月25日转院至西安交通大学第二附属医院，诊断为：脓毒血症、脓毒性休克、下肢软组织感染、缺氧缺血性脑病、应激性心肌病、心力衰竭、急性冠脉综合症、高血压病2级、2型糖尿病、贫血、下肢深静脉血栓形成、血小板减少、胃肠功能紊乱，至2021年12月30日发生医疗费72691.36元，至2021年1月12日发生医疗费154128.68元，在2021年1月26日的“日清明细汇总”中载明发生费用为167698.63元；在西安交通大学第二附属医院发生的医疗费合计为394518.27元。被告秦都方凯按摩店向原告米**支付医疗费16000元。

咸阳市秦都区卫生健康局于2020年12月29日作出“检查记录”，记录被告秦都方凯按摩店无《医疗机构执业许可证》，兰某某无医师资格证和医师执业证，并于2021年1月20日作出咸秦卫医罚字第〔2020〕-3-009号行政处罚决定书，认定兰某某未取得医疗机构卫生许可证，擅自开展针刺放血治疗活动，作出罚款90000元的行政处罚。咸阳市秦都区卫生健康局与张敏、兰某某、张仲娃、米**作了“询问笔录”。

经原告米**申请，陕西正义司法鉴定中心接受咸阳市中级人民法院的委托，于2021年7月1日作出2021第122号“终止鉴定告知书”，明确因缺少相关病历资料，致使鉴定工作无法继续进行，终止鉴定。

一审法院认为：被告秦都方凯按摩店的经营者兰某某对原告米**实施推拿按摩和拔罐，并对脓包部位做了针刺、放血，曾建议原告米**服用醋酸地塞米松片、甲酚那酸胶囊及汉桃叶片，后原告米**因疾病在医院住院治疗。原告米**起诉后，申请对两者之间的因果关系和过错参与度进行鉴定，鉴定机构因缺少相关病历资料，而终止鉴定。

兰某某无医师资格证和医师执业证，经营的被告秦都方凯按摩店无《医疗机构执业许可证》，擅自开展针刺放血治疗活动，违反了行政法规，咸阳市秦都区卫生健康局已作出行政处罚决定。兰某某在不具备医疗条件的前提下，不能正确诊断原告米**病情，而对脓包部位进行针刺、放血的治疗活动，存在一定过错。根据本案实际情况，确定兰某某的过错参与度为10%，应承担原告米**发生的医疗费41559.85元，减去已支付的费用16000元，应向原告米**赔偿25559.85元。一审法院参照《中华人民共和国民法总则》第一千二百一十八条的规定，根据该法第一千一百六十五条第一款的规定，作出判决如下：被告咸阳市秦都区方凯保健按摩店在本判决生效之日起三十日内按过错参与度10%向原告米**赔偿25559.85元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7294元（原告米**已预交纳），由原告米**承担6565元，被告咸阳市秦都区方凯保健按摩店承担729元。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。

本院认为，兰某某无医师资格证书和执业医师证书，其开办的按摩店不具备医疗条件，其诊断米**病情，并对脓包部位进行针刺、放血的行为，具有过错，依法应当承担赔偿责任。本案一审中，陕西正义司法鉴定中心接受本院的委托，但因缺少相关病历资料，致使鉴定工作无法继续进行，作出“终止鉴定告知书”。二审中，上诉人申请对被上诉人与上诉人伤情的因果关系及过错参与度重新鉴定，因被上诉人并无相关病历资料，鉴定工作无法开展，故对其申请依法不予准许。考虑到上诉人伤害的部位本身患有疾病，上诉人本身亦患有高血压病2级、2型糖尿病等病症，根据本案实际情况确定兰某某的过错参与度为40%，应承担米**发生的医疗费166239.2元（415598元×40%），减去已支付的费用16000元，应向米**赔偿150239.4元。

综上，原判认定事实清楚，适用法律方面，应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，而误写成《中华人民共和国民法总则》，应予纠正。原判确定的赔偿责任比例不当，依法应予改判。上诉人米**的上诉请求部分成立，其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

变更咸阳市秦都区人民法院（2021）陕0402民初3259号民事判决为：咸阳市秦都区方凯保健按摩店在本判决生效之日起30日内按过错参与度40%向米**赔偿150239.4元。

如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7294元（米**已预交），由米**承担4376元，由咸阳市秦都区方凯保健按摩店承担2918元。

二审案件受理费7294元，由米**承担4376元，由咸阳市秦都区方凯保健按摩店承担2918元。

本判决为终审判决。

二零二一年十二月十日

附录

附相关法律：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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