定作合同纠纷民事二审判决书

上诉人昕隆公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判卫华公司自2020年6月16日起以163万元为基数按每周0.7%计迟延交货违约金直至付案涉“YZ双梁铸造桥式起重机”整改完成之日止（时间不足一周的按一周计算）。事实和理由：一、一审未明确违约金计算截止时间，截止时间为整改完成时间2021年3月3日。二、双方合同第十二条第1项约定卫华公司逾期交货的，每迟交货一周,违约金为迟交货部分合同价的1%扣除（计算时不足一周的按一周计算）。卫华公司一审时没有请求调低违约金，一审认定卫华公司负70%的责任，因此违约金率应对应调整为每周0.7%，但一审调整为每月0.5%，下调幅度过大。昕隆公司为钢铁制造企业，起重机不能按期交货，严重影响生产，经济损失大，每周0.7%，不算过高。三、一审判决卫华公司仅负70%责任的理由为：一是受疫情影响，二是昕隆公司曾在卫华公司的设计图纸中盖章。昕隆公司认为双方合同于2020年3月27日签订，约定卫华公司开始履行合同的时间是昕隆公司支付定金之日（即2020年4月15日），此时全国疫情已经基本得到控制，公共交通基本恢复，各地已全面恢复生产经营。无论是卫华公司所在地河南省长垣市，还是昕隆公司所在地广东省连平县，均不存在交通管控，且卫华公司未提交证据用以证明其在2020年4月因客观原因无法到达昕隆公司厂区进行现场实地考察和测量。因此卫华公司将其未按合同约定进行实地考察等导致起重机不能满足现场工况需要的原因推卸给疫情的理由不能成立。关于昕隆公司在卫华公司设计图纸盖章的问题。首先，合同约定是卫华公司负责设备设计。本案造成损失的重要原因是图纸设计错误，当然应由设计单位卫华公司负责。而且昕隆公司在图纸盖章是出于对卫华公司设计能力、专业能力、服务能力、商业信用的信赖，因此不能以昕隆公司在卫华公司负责设计的图纸上签名盖章，就作为卫华公司转嫁责任或推卸主要责任的理由。所以昕隆公司同意将合同约定每周1%违约金，按照一审认定的责任比例，下调到每周0.7%，属于比较合理的请求。

上诉人卫华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持卫华公司的一审反诉请求。事实和理由：一、一审认定事错误，责任划分比例极不合理。1、卫华公司制作的设备符合合同要求，图纸经过双方反复沟通，且有昕隆公司签字盖章，并最终通过权威部门验收合格。卫华公司按照昕隆公司在卫华公司签字盖章的图纸生产，符合合同约定的“双方认可方能投入生产”，且顺利通过广东省特种设备检测研究院河源检测院验收，结论为“合格”，符合合同第八条约定的检验标准“按照当地质量技术监督检验局及国家条款验收”。设备已交付给昕隆公司，并现场安装、调试，取得连平县市场监督管理局批准的《特种设备使用登记证》，表明设备通过试验结论合格，并投入使用。综上，作为合同约定的设备是完全合格的。2、一审认定设备不能满足现场工况的原因，一是卫华公司没有履行合同约定到现场摸清情况，也确认不能到现场是新冠疫情这一不可抗力因素造成，认定卫华公司中存在过错。但是2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任明确表示：“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。显然在疫情管控期间，卫华公司不能履行现场查勘的责任适用全部免除责任或最多承担小部分责任。然而一审对整改责任的划分却是卫华公司承担70%，偏袒意图十分明显，也有悖秉持公平、公正的法治精神。3、一审认定设备不能满足现场工况的原因二是昕隆公司未提供与该起重机适配的回转台的准确参数，且在合同中未约定具体的技术要求，昕隆公司在提供的设计图纸中已盖章确认，卫华公司才根据图纸制造相应设备。这是事实，也是造成设备不能满足工况的根本原因，但一审却认定昕隆公司亦存在一定过错，把主要责任轻描淡写，认定昕隆公司只承担30%责任错误。4、一审判决因果颠倒，自相矛盾。如一审认定并无证据证明设备生产完成的时间超过合同约定的时间，即认定卫华公司不存在违约行为，但却判决卫华公司向昕隆公司支付违约金。二、一审认定事实逻辑存在矛盾，判决违反法律规定。一审认定设备不能满足工况，原因是卫华公司在疫情管控期间，无法派工作人员到现场，属于不可抗力因素。对于不可抗力造成不能履行合同，法律规定可部分或者全部免除责任，但一审却判决卫华公司承担70%改造费用，显然违反法律规定，更不符合事实和逻辑。卫华公司与昕隆公司与通过微信反复沟通，设计图纸并经昕隆公司盖章确定。三、一审对双方互负债务的认定错误。昕隆公司恶意拖欠卫华公司16.3万元货款债务客观存在，理应在2020年9月25日广东省特种设备检测研究院河源检测院验收合格后支付。关于改造费27.6万元，2020年9月1日卫华公司发给昕隆公司27.6万元改造费用是报价单，双方没有签订任何合同，何来债权债务？且卫华公司在收到昕隆公司2020年10月31日的抵销通知后，即于2020年11月7日回复昕隆公司，揭露其抵销通知的目的是恶意拒付货款，卫华公司予以拒绝，并要求昕隆公司在2020年11月20日前支付16.3万元欠款。一审套用《中华人民共和国合同法》第九十九条，判定双方互为债务，并支持昕隆公司抵销通知有效错误。理由是改造费未经双方协商达成协议，不存在所谓的债务，不具备法定抵销的条件。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”按合同性质不得抵销的情形有“必须履行的债务不得抵销”、“抵销不得附条件或附期限”。连合同都没有何来债务存在？退一步，即便双方签署了改造合同，合同约定昕隆公司必须履行的16.3万元债务也不能抵销，如抵销则违反“抵销不得附条件或附期限”的规定。

昕隆公司向一审法院起诉请求：1、卫华公司赔偿昕隆公司整改费用27.6万元（抵销16.3万元货款后为11.3万元）；2、确认昕隆公司发给卫华公司的抵销通知有效；3、昕隆公司自2020年6月16日起以163万元为基数按每周1%计算迟延交货违约金直至付案涉“YZ双梁铸造桥式起重机”整改完成之日止（计算时不足一周的按一周时间计算）（违约金暂计30万元）。

卫华公司向一审法院反诉请求：1、昕隆公司向卫华公司支付货款16.3万元；2、设备所有权归卫华公司所有；3、昕隆公司向卫华公司支付利息（具体以实际支付货款之日止）。

一审法院认定事实：昕隆公司和卫华公司于2020年3月27日签订《起重机供货合同》，约定由昕隆公司向卫华公司购买一台“YZ双梁铸造桥式起重机”，总价款163万元。合同约定由卫华公司负责设备设计、制造提供全套合格国标设备，卫华公司需按照昕隆公司要求生产设备并由卫华公司负责安装与调试。根据合同约定，设备设计图纸应“买方说明现场工况，卖方现场考察，情况摸透，双方认可方能投入生产，确保设备满足现场工况需要”。但当时处于疫情管控期间，卖方无法派工作人员到现场，昕隆公司也无法解决这个问题。双方通过沟通确认设备的技术参数和设计图纸，导致安装完成后，在实际使用期间，发现该设备设计图纸中的大钩的右极限位置设计过大（设计为3米，实际应在2.6米左右），导致该起重机无法将起吊的钢包运送至回转台，不能满足生产现场的工况需要，无法正常使用。经一审法院工作人员与昕隆公司、卫华公司代理人到现场勘查确认情况属实。随后昕隆公司要求卫华公司对该设备进行整改重作，卫华公司称整改费用需要27.6万元，但卫华公司是按照设计图纸制造的该设备，不存在违约行为，而且提供的设备经检验合格，不同意承担该设备的整改重作费用，双方因此发生纠纷。

另查明，卫华公司于2020年8月24日将该设备交由昕隆公司，并现场安装调试，并于2020年10月22日向连平县市场监督管理局申请办理了《特种设备适用登记证》，于2020年11月1日投入使用。

一审法院认为，昕隆公司和卫华公司系承揽合同关系，根据双方签订的《起重机供货合同》约定，卫华公司作为承揽方，有义务到现场进行勘察，确保设备满足现场工况需要。但因上半年受新冠肺炎疫情影响，全国各地实行严格的人员流动管制，导致卫华公司无法及时派遣工作人员到现场进行勘察，仅通过与昕隆公司联系沟通的方式确定设计参数，导致设备无法满足生产现场的工作情况需要。该情形虽有不可抗力因素的影响，但卫华公司作为设计义务方，应当及时与昕隆公司沟通协商延期，以确保设备的符合定作要求，卫华公司在本案中存在过错。另昕隆公司亦未提供与该起重机适配的回转台的准确参数数据，且在合同中并未约定具体的技术要求，昕隆公司在卫华公司提供的设计图纸中也已盖章确认，卫华公司才根据图纸制造相应设备，因此昕隆公司在本案中亦存在一定过错。因此对昕隆公司的第一项诉讼请求，整改费用276000元，由昕隆公司承担30%（82800元），由卫华公司承担70%（193200元）。昕隆公司仍有163000元的货款未支付，与卫华公司应当承担的修理费用193200元，双方互负债务，昕隆公司已书面通知卫华公司主张抵销，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条，双方互负债务，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知到达对方时生效，因此昕隆公司请求确认抵销通知有效，予以支持。按照双方签订的《起重机供货合同》约定，在买方支付第一笔定金后60日内，卖方向买方交付设备，交货时间为合同设备生产完成的时间。昕隆公司于2020年4月16日交付第一笔定金，卫华公司于2020年8月24日将该设备交付给昕隆公司，并现场安装调试，并无证据证明设备生产完成的时间是否超过合同约定时间。虽然卫华公司交付的设备不能满足现场工作情况需要，但该情况发生的原因双方均存在一定过错，昕隆公司要求卫华公司按合同约定的利率1%支付延迟交付的违约金的请求，双方签订的合同确有约定，考虑到有新冠肺炎疫情因素影响，一审法院不予全额支持违约金，酌情按0.5%支持违约金。

综上所述，一审法院确认昕隆公司抵销债务通知生效，昕隆公司欠卫华公司剩余货款163000元，已经与卫华公司重作、修整设备的费用抵销，因此卫华公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决：一、卫华公司应在判决发生法律效力之日起十五日内向昕隆公司支付30200元（已抵扣昕隆公司欠卫华公司的货款163000元）；二、卫华公司应在判决发生法律效力之日起十五日内以本金163万元为基数，按月利率0.5%从2020年6月16日起计付违约金给昕隆公司；三、驳回昕隆公司的其他诉讼请求；四、驳回卫华公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7495元，由昕隆公司负担2250元，由卫华公司负担5245元。反诉费1825元，由卫华公司负担。

昕隆公司二审时提供的证据有：1、《承揽合同》，证明因起重机大钩极限距离过大，需将起重机小车拆卸整改（根据卫华公司提供的整改方案），但因卫华公司不同意承担整改责任，昕隆公司决定由第三方河南省恒远恒山工业有限公司（下称恒远公司）整改，整改费用与卫华公司报价金额接近。2、向恒远公司支付整改价款的付款凭证，证明昕隆公司向恒远公司支付了整改费用。3、起重机械产品小车合格证，证明恒远公司于2021年3月3日完成了整改工作，并出具了合格证。4、特种设备业务办理资料接收登记表，证明根据特种设备业务办理流程，小车整改后向监督部门进行了申报。5、恒远公司证明，表明整改项目是由恒远公司负责及完成时间、合格证合同编号、向市场管理监督部门备案。6、恒远公司特种设备生产许可证。7、调查取证申请书，维修材料在市场监督局备案，可以向市场监督局申请取证。

卫华公司二审时提供的证据是微信聊天记录，证明起重机3米的极限距离是经昕隆公司同意并确认，还证明卫华公司于2020年6月22日完成设备制造并准备装车。

本院查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明：在设备交付使用后，双方对设备使用出现的问题和整改曾互相发函。卫华公司于2020年9月1日向昕隆公司报价整改费用为276000元，整改时间为25天。昕隆公司于2020年10月23日发函给卫华公司，要求卫华公司整改并承担全部整改费用。卫华公司于2020年10月27日回复昕隆公司，要求昕隆公司承担整改费用和责任，还要求昕隆公司付清剩余货款163000无。

再查明：昕隆公司已与恒远公司达成整改协议，整改费用为280000元，整改后的起重机械产品小车已完成了整改并于2021年3月3日取得合格证。

本院认为，本案是承揽合同纠纷，昕隆公司和卫华公司于2020年3月27日签订的《起重机供货合同》是合法有效的合同。按合同约定，卫华公司向昕隆公司提供专用起重机，由卫华公司负责设计、制造提供全套合格国标设备，卫华公司按昕隆公司要求生产设备并由卫华公司负责安装与调试。昕隆公司的合同目的是交由卫华公司设计和生产能够满足其现场工况需要的专用起重机设备，但结果是卫华公司设计和生产的专用起重机设备，因大钩的右极限位置设计过大，不能满足生产现场的工况需要，双方均确认需要整改，需要花费整改费用。卫华公司在设计和生产过程中虽然曾多次与昕隆公司沟通协商，设计图纸也经昕隆公司盖章确认，但不能因此确定卫华公司无需承担整改费用的责任。卫华公司作为提供专用设备设计和制作的承揽方和制作方，更应当尽到专用设备设计和制作的各项谨慎注意义务。故一审将承担整改费用的主要责任（即70%责任）分配给卫华公司合理，双方不服一审对整改费用分配的上诉，理由不成立，本院不予支持。对于昕隆公司主张整改费用276000元，因卫华公司曾向昕隆公司报价整改费用为276000元，因双方对整改费用负担产生争议，昕隆公司主张其已委托恒远公司整改并支付了费用280000元，设备已通过验收并取得了合格证，故一审认定整改费用276000元合理，卫华公司承担70%的责任，即卫华公司承担193200元。

对于昕隆公司请求卫华公司按合同约定支付延迟交付设备违约金的问题。首先卫华公司是按合同约定的时间向昕隆公司交付了设备，且设备已按合同约定经相关部门验收合格，故昕隆公司请求卫华公司按合同约定支付延迟交付设备违约金，没有事实依据。后来昕隆公司在设备使用过程中，发现设备不能满足现场工作情况需要，双方确认需要整改。设备整改需要费用和时间，确实对昕隆公司造成一定的经济损失。双方对整改费用负担的争议，经一、二审法院审理，并认定双方对造成设备不能满足现场工作情况需要均存在一定过错，且已认定由卫华公司承担整改费用的70%责任。对于设备整改延误生产时间造成的损失，因双方合同对此没有约定，昕隆公司未提供证据证明该损失的数额，结合合同履行时新冠肺炎疫情因素的影响，结合卫华公司承担了整改费用的70%责任，故本院对昕隆公司请求卫华公司支付设备整改延误生产时间造成的损失不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省连平县人民法院（2020）粤1623民初889号民事判决；

二、上诉人连平县昕隆实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人河南卫华重型机械股份有限公司支付货款163000元；

三、上诉人河南卫华重型机械股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人连平县昕隆实业有限公司支付设备整改费用193200元；

四、驳回上诉人连平县昕隆实业有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人河南卫华重型机械股份有限公司的其他反诉请求。

上述判决第二项、第三项相抵后，由上诉人河南卫华重型机械股份有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人连平县昕隆实业有限公司支付30200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7495元，由上诉人连平县昕隆实业有限公司负担；反诉费1825元，由上诉人河南卫华重型机械股份有限公司负担。二审案件受理费7042元，由上诉人连平县昕隆实业有限公司负担4042元，由上诉人河南卫华重型机械股份有限公司负担3000元。上诉人连平县昕隆实业有限公司预交了二审案件受理费7495元，其多交的3453元，本院予以退还。上诉人河南卫华重型机械股份有限公司预交了二审案件受理费7495元，其多交的4495元，本院予以退还。

本判决为终审判决。