建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

陈**上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。事实与理由：1．本案是挂靠人与被挂靠人返还工程款纠纷。案涉工程已竣工验收并由发包方珲春市住建局与实际施工人进行了结算，实际施工人有权按照合同约定的工程价款获得工程款。案涉工程在发包方与实际施工人约定按实际完工量计算工程款的情况下，不存在扣除规费、企业管理费、利润、措施项目费等费用。在发包方已经认可并支付了相应费用的情况下，本案没有必要进行鉴定；2．案涉工程由上诉人联系并与珲春市住建局协商，但因上诉人经营的公司只有三级资质，不能用上诉人公司名义签订合同，因此才与被上诉人口头协商借用被上诉人的资质与珲春市住建局签订施工合同。上诉人与被上诉人之间系工程挂靠关系，而不是被上诉人承包工程后再将工程分包给上诉人；3．一审适用法律错误，一审适用的法律是关于工程分包的规定；4．一审认定上诉人与被上诉人之间的合同无效错误，双方没有签订分包合同，之间不存在分包关系。

李威辩称：1．我公司与上诉人并不认识，也不是挂靠关系。我公司正常投标承包珲春市暖房子工程项目，与珲春市住建局签订合同后开始准备施工，但有关领导找到我公司要求将案涉工程交给陈某施工，我公司遂将工程交给陈某施工。因当时预算工程量有600多万，所以双方口头约定由陈某给我公司10万元作为损失补偿，并需向公司提交进项发票，相关的税费也由陈某负担。陈某至今没有将进项发票和利润部分的所得税交给我公司，而这一部分并不在珲春市住建局代扣代缴范围内。按照通常工程成本计算，进项发票款应当在10万元左右，利润所得税也在10万元左右。我公司目前只有质保金没有退给陈某；2．上诉人不具备本案原告主体资格。上诉人与我公司没有任何关系，案涉工程我公司是交给陈某施工的，上诉人即使施工了工程，也与我公司无任何关系，不应当向我公司主张工程款。

陈**向一审法院起诉请求：判令禹威公司、吕冬梅、李威共同支付工程款185，837.17元并支付利息［（自2017年5月4日起，5月3日是发包方珲春市住建局（以下简称珲春市住建局）向禹威公司支付的最后一笔工程款，至2019年8月19日，按中国人民银行贷款基准利率计算。自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间公布的贷款市场报价利率计算）］。事实与理由：2011年8月23日，禹威公司与珲春市住建局签订了珲春市暖房子工程合同，但该工程是陈**施工建设的。该工程已交付使用至今为止，禹威公司仅支付了一部分工程款，还有部分工程款没有支付，故起诉至法院。吕冬梅和李威是公司股东，吕冬梅和李威是夫妻关系，禹威公司属于自然人一人独资公司，吕冬梅和李威应证明其财产与公司财产没有混同，否则应当与公司共同承担还款责任。且禹威公司在向我们汇款的时候，李威曾以其个人名义向陈**汇款。

禹威公司、李威一审辩称：案涉工程是我公司的工程，我公司是总承包方，我们中标以后陈**通过延边州建设局领导关系承揽了本案的外墙保温施工工程，包括防水保温。承包方式是包工包料，本案工程我公司中标之后没有进行过任何施工，都是被迫由陈**施工的。工程款是由陈**和珲春市住建局自行结算的，工程款是由珲春市住建局打到我们公司账户，然后我们再支付给陈**。最后还差8万余元工程款未支付，但是该工程款用于抵扣进项发票、管理费、所得税的钱，所得税的钱已经由我们公司向税务局支付了。公司是我夫妻俩为股东的公司，但是公司的财产与我们夫妻俩的财产是分开的，没有混同，也没有挪用过公司财产。

吕冬梅一审未提交答辩意见。

一审法院认定的事实：2011年8月23日，珲春市住建局作为发包方与禹威公司作为承包方签订协议书，主要内容为：“工程名称：珲春市“暖房子”工程（外墙保温及涂料、屋面保温及防水）三条特色街（二标段）改造工程。工程地点：珲春市区，工程内容：外墙保温及涂料、屋面保温及防水，建筑面积约为63562.3㎡。资金来源：政府投资75％，自筹25％。承包范围：外墙保温及涂料，屋面保温及防水。开工日期：2011年8月23日，竣工日期：2011年10月30日。工程质量标准：符合建筑工程施工质量验收标准。金额按实际完成量计算。”后该工程实际由陈**施工。禹威公司与珲春市住建局结算的总工程款为1，662，530元。陈**主张其借用禹威公司名义施工。禹威公司主张系因陈**通过关系承揽了本案的外墙保温及防水保温工程。

2011年10月11日，珲春市住建局向禹威公司支付工程款28万元；2011年11月14日，支付工程款90万元；2012年1月9日，支付209，868元；2014年7月30日，支付工程款93，447.17元；2017年5月3日，支付工程款82，530元。珲春市住建局共计向禹威公司支付工程款1，565，845.17元。

2011年10月12日陈**收到禹威公司支付的工程款202，200元，2011年11月30日收到80万元，2012年1月18日收到297，808元，2017年6月1日收到8万元。陈**共计收到工程款1，380，008元。现陈**向禹威公司主张禹威公司收到的工程款扣除陈**收到的工程款后的剩余款项185，837.17元。禹威公司主张工程是其中标承包的，因陈**找关系才拿到案涉工程，现禹威公司收到的工程款中应扣除管理费、中标费用及所得税，经过核算，陈**还应返还部分款项。

2021年7月21日，珲春市住建局针对法院发出的司法协助调查函予以回复：“吉林省禹威防水保温工程有限公司于2011年8月19日通过公开招投标方式中标珲春市三条特色街（二标段）改造工程，中标价格为130.6282万元／万平方米，工程计价方式为综合单价法。1．该公司最终结算价款以珲春市审计局出具的决算审定表为准，审定价款为166.253万元。2．工程造价中规费、企业管理费、利润、措施项目费、税金需要用投标文件电子版才能计算出来（因原来施工单位留的电话号码一直无法联系上），我们只有招标控制价，所以无法具体计算。”

经法院多次询问双方当事人，双方亦无法明确案涉工程造价中的规费、企业管理费、利润、措施项目费、税金。且经法院释明，陈**不申请对其实际施工的工程价款进行司法鉴定。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，本案中，禹威公司将其承包的暖房子工程交由陈**施工，陈**系无施工资质的自然人，故禹威公司与陈**之间的合同无效。现禹威公司与陈**之间没有进行结算，陈**亦不申请对其实际施工的工程价款进行鉴定。陈**依据禹威公司与发包方珲春市住建局之间的结算单要求禹威公司支付工程款，并要求吕冬梅与李威承担共同支付工程款的义务，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陈**的诉讼请求。案件受理费4017元，减半收取计2，008.5元，由陈**负担。

二审中，陈**为证实自己的主张向本院提交如下证据：

证据1：珲春市住建局提供的案涉工程代扣代缴税金发票及明细十份，证明珲春市住建局在总工程款1，662，530元中直接代扣代缴税金96，684.53元，被上诉人主张案涉工程款税金由其支付理由不成立。

证据2：收据三份，证明珲春市住建局预留的工程质量保证金82，530元已由被上诉人领取。

证据3：请款通知一份，证明案涉工程的实际施工人为陈**。

证据4：收据五份，证明珲春市住建局支付的工程款已由陈**领取，陈**为案涉工程的实际施工人。

李威对上述证据无异议，且上述证据大部分为一审已经向法院递交的证据，本院予以确认。

本院经审理查明：2011年8月23日，珲春市住建局作为发包方与禹威公司作为承包方签订协议书，主要内容为：“工程名称：珲春市“暖房子”工程（外墙保温及涂料、屋面保温及防水）三条特色街（二标段）改造工程。工程地点：珲春市区，工程内容：外墙保温及涂料、屋面保温及防水，建筑面积约为63562.3㎡。资金来源：政府投资75％，自筹25％。承包范围：外墙保温及涂料，屋面保温及防水。开工日期：2011年8月23日，竣工日期：2011年10月30日。工程质量标准：符合建筑工程施工质量验收标准。金额按实际完成量计算。”该工程实际由陈**施工。2014年3月7日，经决算审定，案涉工程总造价为1，662，530元。

施工中，陈**陆续向珲春市住建局提交工程进度款支付申请表，其中落款时间为2011年10月9日的申请表中申请拨付工程款金额为28万元；落款时间为2012年1月5日的申请表中申请拨付工程款金额为30万，并标注“上期累计已支付118万元”。

2011年10月11日，珲春市住建局向禹威公司支付工程款28万元；2011年11月14日，支付工程款90万元；2012年1月9日，支付209，868元；2014年7月30日，支付工程款93，447.17元；2017年5月3日，支付工程款82，530元（该款项为预留的工程质保金），共计支付工程款1，565，845.17元。珲春市住建局代扣代缴了案涉工程的印花税、企业所得税、教育费附加等各项税费共计96，684.83元。

禹威公司于2011年10月12日向陈**转款202，200元，于2011年11月30日转款80万元，于2012年1月18日转款297，808元，于2017年6月1日转款8万元，合计转款1，380，008元。

庭审中，禹威公司（李威）主张案涉工程原由自己中标，后受相关领导指示将案涉工程转给陈某施工，与陈**并不熟悉。因案涉工程前期系禹威公司操作，且预计工程预算可达600多万，因此将工程转给陈某时双方口头约定陈某向禹威公司支付10万元的包括管理费在内的前期费用，该10万元在向陈**转款时已经扣除了。陈**则主张双方口头约定管理费为工程造价的1％。对于未将剩余款项支付给陈**的原因，禹威公司（李威）主张，因陈**没有向公司提交工程进项发票、人工发票和材料发票，在核算案涉工程成本时核算的数额变小，反向增加了利润额，从而导致税务部门征收25％的利润所得税。

另查明，禹威公司为有限责任公司，于2007年4月17日注册成立，吕冬梅为禹威公司的法定代表人，李威为该公司股东，二人各持有公司50％的股份。

本院认为：案涉工程虽系禹威公司与珲春市住建局签订的施工合同，但实际工程是由陈**施工完毕，禹威公司并未参与工程的施工和管理，因此陈**与禹威公司之间应认定为工程挂靠关系更为符合客观实际。珲春市住建局已将案涉工程的工程款项支付给禹威公司，禹威公司作为案涉工程的被挂靠人，没有实际参与施工管理，应当将相关的工程款项交付给实际施工的陈**。案涉工程已由发包方珲春市住建局代扣代缴了相关的税费，禹威公司并不存在另行支付相关税费的情形。庭审中禹威公司主张因陈**没有提供案涉工程的进项发票、人工发票和材料发票，变相导致核算的工程利润增大，其需要向税务部门缴纳25％的企业利润所得税，但对此并没有提供证据予以佐证，双方也没有约定提供工程款发票为支付工程款的前提条件，禹威公司的该项抗辩理由缺乏依据，不予支持。关于案涉工程管理费，双方虽未签订书面协议，但均认可有管理费的约定，故对于管理费应予支持。关于管理费金额问题，禹威公司主张因案涉工程前期是由其操作，故与案外人陈某约定按10万元收取，该款项已在工程款转款时直接扣除了；陈**则主张管理费按照工程造价的1％收取，双方对各自的主张均没有提供相关证据，但结合珲春市住建局向禹威公司支付工程款的时间、金额（截止2011年11月30日已支付118万元）及禹威公司向陈**转款的时间、金额（截止2011年11月30日已经转款1，002，200元）和2012年1月5日陈**向珲春市住建局递交的拨付工程进度款申请表中注明的“上期累计已支付118万元”，说明陈**对案涉工程款的拨付情况是十分清楚的，但对禹威公司扣留其10余万元工程款并没有提出异议，故禹威公司主张工程管理费为10万元并已在转款时直接扣除更具可信度。综上，禹威公司应向陈**支付的剩余工程款为85，837.17元（1，565，845.17元-1，380，008元-100，000元），该部分工程款禹威公司已于2017年5月3日自珲春市住建局全部取得，应及时向陈**转款，因未及时转款产生的利息损失应自2017年5月4日开始起算。陈**系与禹威公司形成工程挂靠关系，禹威公司为有限责任公司，陈**要求作为股东的吕冬梅、李威承担责任，缺乏依据。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省珲春市人民法院（2021）吉2404民初920号民事判决；

二、吉林省禹威防水保温工程有限公司于本判决发生法律效力后立即向陈**支付工程款85，837.17元及利息（以85，837.17元为本金，自2017年5月4日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回陈**的其他诉讼请求。

如果吉林省禹威防水保温工程有限公司未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4017元，减半收取计2，008.50元，二审案件受理费4017元，合计6，025.50元（陈**已预交），由吉林省禹威防水保温工程有限公司负担2783元，由陈**负担3，242.50元。

本判决为终审判决。