建设工程合同纠纷民事二审判决书

河间市第一建筑安装工程公司上诉请求：1、撤销河北省肃宁县人民法院作出的（2020）冀0926民初9号民事判决书的第四项判决，即反诉被告河间市第一建筑安装工程有限公司给付反诉原告河北祥龙实业有限公司维修费627752元及鉴定费17600元；2、判令被上诉人向上诉人给付违约金123万元；3、在原审判决第一、二项的基础上，再判令被上诉人给付上诉人工程款168413元；（以上总额共计2043765元）4、本案一、二审所有诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决在程序上存在严重错误。被上诉人在原审中最终确定的诉讼请求为“1、请求法院依法判令被申请人将存在质量问题的工程按照鉴定机构出具的维修方案进行维修，恢复原状”，诉求是要求上诉人作出某种行为，可是原审法院判决“四、反诉被告河间第一建筑安装工程公司给付反诉原告河北祥龙实业有限公司维修费用627752元及鉴定费17600元”。诉求和判令两者并不匹配，原审法院该项判决违反了《民事诉讼法》第13条规定的的处分原则，超出了被上诉人的反诉请求范围，程序违法，应予撤销。二、原审判决在实体上存在诸多错误。（一）在原审中，沧州市科技检验鉴定研究所鉴定咨询意见书，不能作为认定上诉人所施工的工程不合格的定案证据使用。该鉴定意见书存有以下违法之处：1、该鉴定在程序上存在错误。（1）案涉鉴定意见的出具方为沧州市科技检验鉴定研究所，但鉴定人员胡云峰任职单位为“黄骅市广信建安公司”，盂庆阳任职单位为“沧州市建筑设计研究院有限公司”，鉴定人员均不是法院委托鉴定机构沧州市科技检验鉴定研究所的工作人员。根据《司法鉴定程序通则》第十八条“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”之规定，案涉鉴定人员并不是鉴定机构从业人员，该鉴定程序违法。（2）原审中，上诉人申请鉴定人员胡云峰、孟庆阳两人同时出庭接受质询，但只有胡云峰一人出庭接受质询。且在鉴定过程中，鉴定人员均未持有《司法鉴定人员执业证》，不具备司法鉴定资格。2、该鉴定在实体上存有错误。鉴定人员对现场勘验时，没有对案涉建筑墙体内部结构进行实质性的查勘，更没有确切的查勘参数和查勘图，仅凭建筑外观就主观臆断推测出案涉工程存在质量问题，缺乏科学依据。何况在实际施工时，上诉人是按照施工合同及被上诉人在现场的工作人员的指令进行施工的，不存有任何违约行为，且案涉工程于2018年9月已交付被上诉人并投入使用，现被上诉人又以案涉工程存在质量问题来主张权益，于法无据。（二）原审判决上诉人给付被上诉人工程维修费627752元及鉴定费17600元是错误的。被上诉人在原审中的诉求仅为“1、请求法院依法判令被申请人将存在质量问题的工程按照鉴定机构出具的维修方案进行维修，恢复原状”，而不是按照维修方案折价赔付维修费，故不能按照河北燕翔资产评估有限公司出具的冀燕翔评字（2020）第0706号报告判令上诉人赔偿。由此产生的鉴定费用也与上诉人无关，因被上诉人无故扩大鉴定产生的损失由其自负。（三）被上诉人应向上诉人给付违约金123万元。2018年1月23日上诉人与被上诉人签订《锅炉房项目建筑施工合同》，合同第七条约定“付款方式：打桩完工付60万，锅炉基础和运转层基础及锅炉房基础及框架完工付70万，主体完工付60万，其他工程全部完工验收合格付46万，余款10万作为质保金一年后付清”，合同总价款246万元。合同签订后，上诉人按约履行，于2018年8月施工完毕，同年9月被上诉人验收投入使用。但被上诉人未按合同约定的工程进度节点履行付款义务，存在违约行为，故依据案涉合同第十四条“如有违约，违约方支付对方本合同总款50%的违约金”之约定，上诉人应向上诉人给付违约金123万元。（四）被上诉人应再向上诉人给付工程款168413元。1、原审判决遗漏了新增零星工程款78413元。具体遗漏项目如下：1.主厂房新增电气，工程造价8904.42元；2.主厂房零星工程，工程造价30454.09元；3.炉渣漏斗（水池北侧）下的柱墩基础清理平整及周围地面硬化，工程造价4400.14元；4.脱硫塔与水池间联系水道及柱墩（支模綁筋混凝土浇筑砌筑抹灰），工程造价8796.26元；5.煤库内墙体砌筑抹灰厕所维修及签证，工程造价7133元；6.遒路旁水沟，工程造价14229.03元；7.配电柜到配电箱电缆电线支架及不锈钢栏杆，工程造价4496.39元，总计78413元。就上述遗漏的新增零星工程项目在河北欣达凯宏工程管理有限公司出具冀欣鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书时，就已经作为鉴定对象进行了价格公估，且被上诉人对此也认可。但原审法院却未能判决在被上诉人给付上诉人的工程款范畴内。故上诉人请求贵院依法判决被上诉人给付上述工程款。2、原审判决以被上诉人变造的收款收据，少判给上诉人9万元的工程款。本案案涉工程总造价为4521527.51元（合同内为246万元+新增零星工程款经河北欣迖凯宏工程管理有限公司公估价2061527.51元=4521527.51元），被上诉人实际支付的工程款为201万元，而非210万元，故被上诉人还应再向上诉人给付工程款2511527.51元（总工程款4521527.51元-已付工程款201万元）。因为在2018年7月20日，被上诉人支付的是1万元并不是10万元，通过原审中被上诉人出具的“2018年7月20日收据”可看出：“在壹和万之间的‘拾’字与手续上的其他颜色不一样，明显不是用一支笔写的，是上诉人给被上诉人出具壹万元现金收到条后，被上诉人擅自添加的‘拾’字，将该条由壹万元变造成壹拾万元，该条不应认定为壹拾万元，应为壹万元。”此笔款项如果作为案涉工程合同内的已付款，被上诉人还应再向上诉人支付合同内的工程款115万元（案涉工程总造价246万元-已付工程款（60万元+70万元+1万元=131万元），即原审判决的第一项应为：被上诉人向上诉人给付合同内的工程款115万元，而非106万元；如果此笔款项作为新增零星工程的已付款，被上诉人还应向上诉人再付新增零星工程款1422363.98元（新增零星工程总造价2061527.51元-水电费29163.53元-已付款61万元），而非1332363.98元。由此可见，此笔款项无论作为案涉合同内的已付款，还是作为新增零星工程的已付款，被上诉人都应再向上诉人支付工程款2511527.51元。综上所述，原审判决不论在实体上还是在程序上均存在错误，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。

河北祥龙实业有限公司答辩称，一、答辩人认为一审判决在程序上存在严重错误，属于应撤销原判决，发回原审人民法院重审的情形。答辩人的反诉请求第一项为请求法院判令一建公司将存在质量问题的工程按照鉴定机构出具的维修方案进行维修，恢复原状，支付违约金123万元，但一审判决最终判决一建公司给付答辩人维修费用627752元，故一审法院的判决事项并不是答辩人的请求事项，属于严重违反法定程序的情形，根据《民事诉讼法》第170条的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，故本案应发回重审。二、沧州市科技检验鉴定研究所鉴定咨询意见书的鉴定程序合法、鉴定依据充分。1、鉴定人员均有鉴定资质。在咨询，意见书的后面附有两个鉴定人员的鉴定资格证书。2、该鉴定在实体上并不存在错误。根据咨询意见书可见，鉴定人员进行了现场勘察，对倒塌位置、倒塌面积、裂缝长度等问题均进行了测量，该意见书后面也跗有现场图片，一建公司称鉴定人员未进行实质性的查勘，没有查勘参数和查勘图，凭主观推断得出的鉴定结论无依据，且一审开庭时一建公司申请鉴定人员出庭接受了质询，对法官和一建公司的询问均作出了合理合法的解释，故该咨询意见书实体上不存在错误。三、答辩人并无违约之处，不应支付一建公司违约金。1、一建公司完成的工程存在质量问题，答辩人具有先履行抗辩权。一建公司完成的工程一开始就出现墙面裂缝、墙皮脱落、墙体倾斜等，诉讼过程中发生墙体倒塌事故，经沧州市科技检验鉴定研究所鉴定存在质量问题。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”故在一建公司未将质量问题修复前，答辩人有权拒付工程款，因此，答辩人逾期支付工程款的行为不构成违约。2、河间一建存在逾期完工违约行为，答辩人有权扣除其违约金385000元。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第45条的规定：“建设工程施工合同中约定发包人可因工期、工程质量转包或违法分包等情形对承包人处以“罚款”的，该约定应视为双方对违约责任的约定，罚款具有违约金的性质。经承包人确认的罚款数额，发包人主张从工程款中扣减的，人民法院应予支持。当事人要求对罚款的数额进行调整的，人民法院可按照《合同法》第一百一十四条的规定予以处理。”一建公司与答辩人签订的《锅炉房项目建设施工合同》第四条约定的工程竣工日期为2018年6月15日，而一建公司的竣工日期为2018年8月31日，对此一建公司在一审及上诉状中均认可。合同第八条约定，每延迟一天，罚款5000元，根据上述规定，罚款具有违约金的性质，经承包人确认的罚款数额，发包人主张从工程款中扣减的，人民法院应予支持，故一建公司应支付给答辩人的迟延付款违约金385000元，答辩人有权要求从工程款中扣减，答辩人拒付工程款的行为不构成违约。3、答辩人没有擅自使用，答辩人将锅炉房投入使用是经过一建公司认可的。“擅自使用”中的“擅自”指超越限自作主张做某事，如发包人的使用是由于客观情形所迫使、第三方政府机关要求或在承包人同意发包人使用的情况下，不应当被认定为“擅自使用”。（最高院（2014）民申字第1336号民事裁定即认可该观点）在一建公司建造锅炉房时，答辩人己将锅炉的部分设备安装在锅炉房内，锅炉和锅炉房是同时建造的（有现场照片可以证实），当时一建公司的施工人员就在现场，其认可在建造锅炉房的同时答辩人可以同时建造锅炉，自始至终也没有进行制止，故应认定答辩人同意发包人使用，答辩人的行为不属于擅自使用。4、退一步讲，答辩人擅自将锅炉房投入使用，不能推定工程无质量问题。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案根据咨询意见书锅炉房五层部分墙体倒塌，属于工程的主体结构出现了质量问题，故不能因为答辩人将锅炉房投入使用而视为质量无问题。四、一审判决认定：主厂房新増电气、主厂房零星工程、炉渣漏斗（水池北侧）下的柱墩基础清理平整及周围地面硬化、脱硫塔与水池间联系水道及柱墩（支模绑筋混凝土）、煤库内墙体砌筑抹灰厕所维修及签证、道路旁水沟、配电柜到配电箱电缆电线支架及不锈钢栏杆的工程款，答辩人不应支付一建公司，认定事实清楚。一建公司称因河北欣达凯宏工程管理有限公司出具了工程造价鉴定意见书就应认定答辩人应支付其上述工程的工程款的说法是不正确的，法院应依据一建公司提供的证据来认定其是否进行了建造，以及是否属于《锅炉房项目建筑施工合同》约定工程之外的新增工程，如按照上诉人的说法，鉴定人员即起到了审判人员的作用，明显不应支持。主厂房新增电气、主厂房零星工程、配电柜到配电箱电缆电线支架及不锈钢栏杆（即鉴定意见书中单项工程费总价表中的第11、13、26项）确实是一建公司建造，但是其属于《锅炉房项目建筑施工合同》中约定的工程量，价款己包含在246万元之内，并不属于新增工程量，除上述三项之外的（即鉴定意见书中单项工程费总价表中的第18、19、24、25项）并不是一建公司建造，答辩人无需支付其该部分工程款。五、答辩人已经支付给一公司的工程款为210万元，并不是201万元。2018年7月20日的答辩人支付一建公司的工程款数额为10万元，并不是1万元。理由为：首先，该收据右下角部分“收到现金壹拾万元整”中“壹”和“万”之间的“拾”为高永健所写，当时高永健写的借支手续为100000元，其拿着写好了的手续找答辩人相关领导先签字，签好后到财务室支钱，财务室向其支付十万元后才发现他在手续右下角签的是“收到现金一万元整”，财务人员让其补上“拾”字，当时桌子上有好几支笔，让改的时候其就随意拿了一支笔添上“拾”字，并按了手印。如果答辩人只支付其1万元，其在上半部分不可能写十万元，且领导审批后要求财务支付10万元，财务人员不可能只支付其1万元，如支付1万元，高永健肯定也不会同意；其次，一建公司法定代表人高永健否认该“拾”字为其书写，未提供证据证实，应认定该“拾”字为其所写；最后，一建公司在诉状中认可收到的工程款数额总计为210万元，即包括该10万元，属于自认，且一建公司是在一审主审法官调查该210万元中关于主合同工程款和新增工程款分别是多少时才提出仅收到了1万元，并不是10万元，在此之前其未提出任何异议，更加说明其认可收到了210万元。综上，请求二审法院依法将案件发回原审法院审理。

河北祥龙实业有限公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判上诉人给付被上诉人新增工程款382784.87元，不承担鉴定费；二、撤销原审判决项、改判被上诉人支付违约金123万元，被上诉人承担鉴定费17600元。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。具体理由如下：一、被上诉人存在严重违约，应当向上诉人支付违约金123万元。2018年1月23日双方签订《锅炉房项目建设施合同》（以下简称合同），第十四条约定：如有违约，违约方支付对方本合同总款50%的违约金。被上诉人存在如下严重违约行为：首先，被上诉人逾期完工77日。合同第四条约定的竣工日期为2018年6月15日，但被上诉人的实际完工日期为2018年8月31日，被上诉人逾期77日。合同第八条约定每迟延一天，罚款5000元，因此，被上诉人应该向上诉人支付迟延付款造成的违约金385000元。其次，被上诉人完工的工程存在严重质量问题，给上诉人造成严重损失。被上诉人所建房屋墙面倒塌，将上诉人的电缆等物品砸坏，造成停业3天，经济损失严重，由于这些损失不好鉴定，我们就根据合同约定主张了违约金123万元。被上诉人主张违约金过高应当提供证据证实，在没有任何证据的情况下，原审判决仅认定了工程的修复费用627752元，没有考虑双方约定的违约金，适用法律不当。第三，上诉人没有违约行为。被上诉人完成的工程出现裂缝等，诉讼过程中发生倒塌事故，经鉴定机构鉴定存在质量问题，在被上诉人未修复前，上诉人有权拒付工程款，因此，上诉人逾期支付工程款的行为不构成违约，原审判决以上诉人也存在违约行为为由不支持上诉人的违约金明显错误。二、锅炉房内的所有工程均非新增工程。合同第一条工程概况：锅炉房全部土建工程，鉴定意见书中第9-13、20、：21、22、26项工程（工程款共计：375536.93元）均在锅炉房内，属合同所约定施工范围，不属于新增工程。被上诉人是经营多年的专业公司，对于己经有书面合同约定的工程量进行变更，一定会索要签证等书面文件，但被上诉人始终没有书面证据证实，因此应当按照书面证据认定本案事实，即锅炉房内的第9-13、20、21、22、26项工程不是新增工程。三、原审判决认定被上诉人施工了26项零散工程，与事实严重不符。被上诉人仅施工了水处理车间、风机基础1个、斗提基础、水池子工程、风道砖基础2个、脱硫塔桩基等六项工程，原审判决仅依据与本案无关人员的微信、邮箱作为证据即认定了被上诉人主张的新增工程量，对此事实认定完全错误。

河间市第一建筑安装工程公司答辩称，一、河北祥龙实业有限公司（以下简称“祥龙公司”）要求河间市第一建筑安装工程公司（以下简称“河间一建”）支付违约金123万元于法无据、于理不通，应当驳回其上诉请求。首先，祥龙公司在履行锅炉房项目建筑施工合同的过程中，未能按约履行，其违约，没有按照合同约定的时间节点付款，应向河间一建给付违约金123万元。2018年1月23日，河间一建与祥龙公司签订《锅炉房项目建筑施工合同》，合同第七条约定：“付款方式：打桩完工付60万，锅炉基础和运转层基础及锅炉房基础及框架完工付70万，主体完工付60万，其他工程全部完工验收合格付46万，余款10万作为质保金一年后付清”，合同总价款246万元。合同签订后，河间一建按约履行，于2018年8月施工完毕，同年9月祥龙公司验收投入使用。但祥龙公司未按合同约定的工程进度节点履行付款义务，存在违约行为，故依据案涉合同第十四条：“如有违约，违约方支付对方本合同总款50%的违约金”之约定，祥龙公司应向河间一建给付违约金123万元。其次，就河间一建施工，除《锅炉房改造项目建筑施工合同》之外，新增的项目，早就交付祥龙公司，且祥龙公司已经投产使用，但祥龙公司拒绝给付新增工程款，故其违约在先。

再之，河间一建在施工过程中不存在任何违约行为，其施工工程不存有任何质量问题。祥龙公司依照沧州市科技检验鉴定所《鉴定咨询意见书》，作为主张河间一建施工不合格的依据是错误的。因为该鉴定意见书存有以下瑕疵，不能作为认定河间一建所施工的工程不合格的定案证据使用：一、该鉴定在程序上存在错误。（一）案涉鉴定意见的出具方为沧州市科技检验鉴定研究所，但鉴定人员胡云峰任职单位为“黄骅市广信建安公司”，孟庆阳任职单位为“沧州市建筑设计研究院有限公司”，鉴定人员均不是法院委托的鉴定机构--沧州市科技检验鉴定研究所的工作人员。根据《司法鉴定程序通则》第十八条“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”之规定，案涉鉴定人员并不是鉴定机构从业人员，鉴定程序违法。（二）原审中，河间一建申请鉴定人员胡云峰、孟庆阳两人同时出庭接受质询，但只有胡云峰一人出庭接受质询。且在鉴定过程中，鉴定人员均未持有《司法鉴定人员执业证》，不具备司法鉴定资格。二、该鉴定在实体上存有错误。鉴定人员对现场勘验时，没有对案涉建筑墙体内部结构进行实质性的查勘，更没有确切的查勘参数和查勘图，仅凭建筑外观就主观臆断推测出案涉工程存在质量问题，缺乏科学依据。何况在实际施工时，河间一建是按照施工合同及祥龙公司现场负责人的指令进行施工的，不存有任何违约行为，且案涉工程于2018年9月已交付祥龙公司验收合格并投入使用，现祥龙公司又以案涉工程存在质量问题来主张权益，于法无据，于理不通。最后，合同约定的工程量，河间一建未逾期交工。综上，祥龙公司主张赔付违约金的诉求应当驳回。二、祥龙公司主张仅支付给河间一建382784.87元新增工程款于法无据，于理不通。其应在原审判决第一、二项的基础之上，再给付河间一建公司168413元（遗漏的新增工程款78413元+少给付的90000元），而非382784.87元。首先，原审判决遗漏了新增零星工程款78413元。具体遗漏项目如下：1.主厂房新增电气，工程造价8904.42元；2.主厂房零星工程，工程造价30454.09元；3.炉渣漏斗（水池北侧）下的柱墩基础清理平整及周围地面硬化，工程造价4400.14元；4.脱硫塔与水池间联系水道及柱墩（支模绑筋混凝土浇筑砌筑抹灰），工程造价8796.26元；5.煤库内墙体砌筑抹灰厕所维修及签证，工程造价7133元；6.道路旁水沟，工程造价14229.03元；7.配电柜到配电箱电缆电线支架及不锈钢栏杆，工程造价4496.39元，总计78413元。就上述遗漏的新增零星工程项目在河北欣达凯宏工程管理有限公司出具冀欣鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书时，就已经作为鉴定对象进行了价格公估。但原审法院却未能判决在祥龙公司给付河间一建的工程款范畴内，故贵院应判令祥龙公司再给付河间一建上述工程款。其次、原审判决以祥龙公司变造的收款收据，少判给河间一建9万元的工程款。本案案涉工程总造价为4521527.51元。祥龙公司实际支付的工程款为201万元，而非210万元，故祥龙公司还应再向河间一建给付工程款2511527.51元（总工程款4521527.51元-已付工程款201万元）。因为在2018年7月20日，祥龙公司支付的是1万元而不是10万元，通过原审中祥龙公司出具的“2018年7月20日收据”可看出：“在壹和万之间的‘拾’字与手续上的其他字的颜色不一样，明显不是用一支笔写的，是河间一建给祥龙公司出具壹万元现金收到条后，祥龙公司擅自添加的‘拾’字，将该条由壹万元变造成壹拾万元，该条不应认定为壹拾万元，应为壹万元。”此笔款项如果作为案涉工程合同内的已付款，祥龙公司还应再向河间一建支付合同内的工程款115万元（案涉工程总造价246万元-已付工程款（60万元+70万元+1万元=131万元），即原审判决的第一项应为：祥龙公司向河间一建给付合同内的工程款115万元，而非106万元；如果此笔款项作为新增零星工程的已付款，祥龙公司还应向河间一建再付新增零星工程款1422363.98元（新增零星工程总造价2061527.51元-水电费29163.53元-已付款61万元），而非1332363.98元。由此可见，此笔款项无论作为案涉合同内的已付款，还是作为新增零星工程的已付款，祥龙公司都应再向河间一建支付工程款2511527.51元。综上，祥龙公司应在原审判决的第一、二项的基础之上，再给付河间一建公司168413元。

开庭补充：1、河北祥龙实业有限公司说我方逾期交工，我方没有逾期交工。锅炉房的施工的土建部分与锅炉设备安装，由于设备安装一方工程进度缓慢，给我方的施工造成了损失，增加了工程成本，这属于河北祥龙实业有限公司的违约，阻碍了我方的正常工程进度。2、河北祥龙实业有限公司。对于双方签订的合同第一条的理解锅炉房全部土建工程这个理解为只要是锅炉房内的建设都属于合同项目下的观点是错误的。设计图纸也是合同的组成部分，在河间市第一建筑安装工程公司的做的工程预算是按照合同签订之前按照河北祥龙实业有限公司提供的图纸做的预算，在建设工程中河北祥龙实业有限公司不断增加新的设施，造成工程量增加，这也是增加零星工程的重要组成部分。原鉴定中关于零星工程的鉴定是根据原图纸与现场情况以及原被告的签证、通过录音、微信聊天记录等等证据综合作出的评估，是严谨和科学的。该报告中所有项目涉及费用河北祥龙实业有限公司均应承担。

河间市第一建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告有书面合同为依据的工程款116万元。2、依法判令被告给付原告26项零散工程款2017069.35元（庭审中变更为2139940.54元）。3、依法判令被告按法律最高限额向原告支付违约金1230000元。

河北祥龙实业有限公司向一审法院提出反诉称，1、请求被反诉人支付工程修复加固费用50000元。（具体费用以鉴定结果为准）。2、判令被反诉人承担鉴定费、诉讼费。

一审法院认定事实：2018年1月23日原告（乙方）与被告（甲方）签订了锅炉房项目建筑施工合同，合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：锅炉房全部土建工程。2、工程地点：河北祥龙实业有限公司院内。3、结构形式：框架结构。二、工程承包范围：按甲方给出的设计施工图纸和有关技术文件及要求施工；1、锅炉房基础、主体等土建部分（施工要求：里外抹灰厚度0.8-1cm、地面素土夯实，混凝土硬化厚度7CM、砌筑，按图纸要求施工）;2、锅炉基础及运转层所有基础（按图纸要求施工）;3、基础的开挖与回填；4、锅炉房周围散水《按图纸要求施工）;5、建筑垃圾的清理与外运。三、承包方式：包工包料。四、合同总工期120天（2018.1.23-2018.6.15）。五、合同总价246万元。六、质量标准：按国家现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》验收，工程必须保证一次性竣工验收合格。否则，乙方无条件返修，并承担返修的一切费用。七、付款方式：打桩完工付60万，锅炉基础和运转层基础及锅炉房基础及框架完工付70万，主体完工付60万，其他工程全部完工验收合格付46万，余款10万做为质保金一年后付清。八、工期要求：1、自合同签订之日起，打桩开始，15日之内完工，每延迟一天，罚款5000元，从工程款中扣除。2、自2018年3月1日开始，十五日内首先完成锅炉所有基础。在合同规定工期内，每延迟一天，罚款5000元，从工程款中扣除。九、乙方必须为所有施工人员缴纳工伤保险，以保证施工人员安全，发生安全事故与甲方无关，乙方自行负责，（提供所有进场施工人员的工伤保险复印件，没有参加工伤保险的人员，不得参与本项目的建设）。十、乙方未经甲方书面同意，不得将承包工程转包给第三方或中途退出。否则，视为违约，除退回甲方已付工程款外，甲方有权解除本合同。十一、甲方负责安排乙方住宿，伙食费乙方自理。十二、甲方负责施工现场电通、水通、路通。十三、甲方负责提供工程中所缺的土方。十四、如遇政策要求需要停工，工期顺延。十四（注：原合同内容两个十四项）、违约责任：如有违约，违约方支付对方本合同总款50%的违约金。十二（注：原合同内容两个十二项）、本合同未尽事宜，双方协商解决，发生争议由肃宁县人民法院裁决。双方均认可没有双方签字确认的施工工程图纸，原告方主张图纸是通过邮件发送给原告的，被告方主张图纸在合同签订时直接交给了原告方。该工程2018年8月底施工完毕，被告2018年9月投入使用，未组织验收。原告主张被告让其完成了合同工程之外的26项零散工程，被告主张除《铜护房项目建筑施工合同》中约定的施工内容外，原告仅又施工了六项工程，为水处理车间、风机基础1个、斗提基础、水池子工程、风道砖基础2个、脱硫塔桩基。原告申请对涉案26项零散工程费用进行鉴定，河北欣达凯宏工程管理有限公司出具冀欣鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案26项零散工程费用为2139940.84元，其中施工方主张厂房电气、避雷接地工程价款91596.18元。鉴定费50000元。鉴定意见中单项工程费总价表序号、名称、工程造价分别为：1、脱硫塔工程，264068.31元，2、除尘器工程，362625.83元，3、尿素车间工程，32816.43元，4、水处理车间，389620.35元，5、风机基础，47577.83元，6、斗提基础，29418.63元，7、水池子工程，347396.66元，8、风道基础，4703.09元，9、主厂房新增，184578.19元，10、主厂房楼梯，16140.11元，11、主厂房新增电气，8904.42元，12、主厂房新增接地网，3118.9元，13、主厂房零星工程，30454.09元，14、北边变压器底座及双墙，1040.38元，15、锅炉房北煤棚南面地面硬化砌墙台阶等，17126.21元，16、煤棚东场地平整夯实硬化，83836.90元，17、水处理东侧罐基础平整砌砖抹灰等，18、炉渣漏斗（水池北侧）下的柱墩基础清理平整及周围地面硬化，4400.14元，19、脱硫塔与水池间联系水道及柱墩（支模绑筋混凝土浇筑砌筑抹灰），8796.26元，20、除渣机地沟，96356.29元，21、锅炉房内四周围墙砌筑抹灰压顶，17403.58元，22、柱顶预埋件加工制安，14084.96元，23、主厂房及锅炉房散水外周边地面清理平整灰土砼硬化，48076.02元，24、煤库内墙体砌筑抹灰厕所维修及签证，7133元，25、道路旁水沟，14229.03元，26、配电柜到配电箱电缆电线支架及不锈钢栏杆，4496.39元，27、2018年2月7日签证，1480元，28、11-1。主厂房电气、避雷接电，91596.18元。鉴定费50000元。被告申请对涉案工程是否存在质量问题及维修方案进行鉴定。沧州市科技检验鉴定研究所出具科鉴（2020）沧研所建字第32号鉴定咨询意见书，鉴定意见为：涉案锅炉房工程存在质量问题。维修方案：1、二次结构中墙体加固：将所有墙体垂直度偏差不符合规范要求的墙体以及未按规范设置墙体拉筋墙的墙体全部拆除...。2、墙面开裂处剔凿出墙体表面，挂钢丝片后用抗裂砂浆抹灰，涂层按原做法恢复。3、抹灰层脱落、涂料脱落、起皮的全部按原做法进行返修；鉴定费10000元；河北燕翔资产评估有限公司出具冀燕翔评报字（2020）第0706号工程项目资产评估报告，评估基准日为2020年3月11日，评估结论为：得出委估资产在评估基准日的维修费用为627752元，鉴定费7600元。原告施工过程中产生的水电费用是由被告负担的，该费用29163.53元是鉴定机构按照河北省计价依据说明里的计算标准计算出来的，未在鉴定意见书中单独体现，但包含在鉴定意见总金额里。关于原告提交的有被告方签字或者双方签字的材料确认如下：施工控制测量成果报验表，编号为01-01-037标记为①的,日期是2018年1年25日，施工项目经理部签字人员王军旗，建设单位负责人签字为朱冰，主要内容为：原告方已完成锅炉改造工程的施工控制测量，被告方审查复核复核要求；工程洽商记录，日期为2018年3月4日，洽商事项为：关于基槽复合地基桩基检测以及雇佣吊车暂代塔吊问题，原被告双方签字人员分别为王军旗、朱冰。工程签证单，编号：01，日期为2018年3月15日，签证内容为，施工单位在进行锅炉房基础柱钢筋绑扎时，设备安装的工程队来人，说需要在槽中间的八颗1.1米*1.1米的柱子钢筋上再接1米长的同直径钢筋，焊接，他们需要固定埋件等...我方立即向建设单位负责人李西军汇报，在李工向许总汇报后，我方得到李工答复，增加的钢筋工作由你土建施工单位负责施工，此项全部费用由我建设单位将从设备安装队的工程款中扣除，然后给予你土建施工单位。签证说明栏李西军签字，施工单位项目负责人为王军旗签字，建设单位负责人为朱冰签字。工程联系单，编号01，没有日期，内容为关于增加脱硫塔防雷接地施工等事宜，因增加脱硫塔防雷接地施工，具体见2018年4月20日许总发来的设计变更图D0203-01（见附页），施工单位项目负责人为王军旗签字，建设单位负责人为李西军签字。工程联系单，编号01，没有日期，内容为关于增加主厂房楼梯宽度等事宜，将原施工方案中楼梯宽度0.7m，改为按2018年2月5日左右甲方给的图号为：T0207结构招标图进行施工。施工单位负责人为王军旗签字，建设单位负责人为李西军签字。2018年2月7日工程台班材料签证单，签证合计费用1480元，原被告双方签字人员为王军旗、朱冰。

2018年3月23日祥龙实业现有锅炉房周围道路硬化简图，下面手写内容为，地面已确认，未砌墙，即抹灰，李西军签字。

李西军签字的“按如图施工”图纸中标注“脱硫塔除尘控制室”旁边标注了“尿素溶解罐”。关于原告提交的被告方签字的图纸情况经核实确认如下：1、编号①的图纸为主厂房及锅炉复合地基桩基布置图，下方手写内容为：按此图施工，朱冰，1.30。该图纸所示内容与原告提交的邮件34图纸相同，邮件发件人783059700＜783×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，收件人九弦河＜250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，时间为2018年1月7日，内容为（主厂房及锅炉基础ＣＦＧ桩基布置图（20180106修改版）20180106Ｆ.ｐｄｆ）。2、编号②的图纸为主厂房基础布置图及主厂房Ａ列基础设计说明，下方手写内容为：正负零以下已施工完毕，朱冰。该图纸所示内容与原告提交的邮件16图纸相同，邮件发件人冰之恋-哎＜313×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，收件人1559815485＜155×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，时间为2018年3月4日，内容为主厂房新增Ａ列基础升版图。3、编号④的图纸为锅炉及锅炉运转层基础布置图，下方手写内容为：正负零以下已施工完毕，朱冰。该图纸所示内容与原告提交的邮件2图纸相同，邮件发件人／ｍｇ大海／ｗｅｎ＜532×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞,收件人九弦河＜250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，时间为2018年1月23日，内容为锅炉及锅炉运转层基础图。4、编号⑤的图纸为祥龙实业主厂房结构招标图，下方手写内容为：正负零以下已施工完毕，朱冰。该图纸所示内容与原告提交的邮件1图纸相同，邮件发件人ｚｊｈｆｚ93＜138×××＠163.ｃｏｍ＞,收件人九弦河＜250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，时间为2018年1月23日，内容为祥龙实业主厂房结构招标图。5、编号⑥的图纸为主厂房-0.05ｍ层梁配筋图，下方手写内容为：按图施工，朱冰。该图纸所示内容与原告提交的邮件19图纸主体相同，邮件图纸中增加了部分数据，邮件发件人冰之恋-哎＜313×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，收件人1559815485＜155×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，时间为2018年3月16日，内容为祥龙实业主厂房-0.05ｍ层梁配筋图。6、编号⑦⑧的图纸为主厂房4.150ｍ层梁模板图，说明2为预埋件选自预埋件图集，下方手写内容为：按图施工，朱冰。该图纸所示内容与原告提交的邮件21图纸相同，邮件发件人冰之恋-哎＜313×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，收件人1559815485＜155×××＠ｑｑ.ｃｏｍ＞，时间为2018年3月18日，内容为祥龙实业主厂房-4.150ｍ结构图及预埋件图集。关于原告主张的新增加工程，被告认可其中的水处理车间、风机基础1个、斗提基础、水池子工程、风道砖基础2个、脱硫塔桩基，对此一审法院予以确认。被告已经给付原告合同工程款140万元及零星工程款50万元；2018年7月16日借支手续中下面手写的“收到现金壹拾万元正，2018.7.20”内容，壹和万之的“拾”字与手续上的其他字颜色不一样，明显不是用一支笔写的，原被告双方对以上事实没有争议，一审法院予以确认。对于双方有争议的事实及证据，一审法院认定如下：原告提交的被告工作人员李西军和原告工作人员张超、高永建的现场谈话录音，原告已经举证到位；被告主张经核实李西军，李称录音里说话的人不是他，对录音的真实性不认可，但被告未提交其他证据佐证其主张；综合原告提交的原被告双方签字材料中李西军的签字情况分析，一审法院对该证据与本案的关联性予以认定。该证据中李西军认可脱硫塔工程、除尘器工程、风机基础、斗提、水池子工程、主厂房新增、接地防雷、变压器底座及双墙、煤棚南面地面硬化砌墙台阶、锅炉房四周围墙系新增工程，印证了原告关于上述项目属于新增工程的主张，一审法院对上述工程属于原告主张的新增工程予以认定；李西军在录音中提到风机基础而未主张原告只做了一个风机基础，故被告主张的原告只做了一个风机基础一审法院不予采信。2018年3月15日工程签证单及原告提交的图纸编号⑦⑧、邮件21均印证了原告的主张，与欣达鉴定意见书中第22项柱顶预埋件加工制安相对应，对该项系原告新增工程予以认定。两份没有注明日期的工程联系单，有双方相关人员签字，分别印证了原告主张的主厂房新增接地网、主厂房楼梯工程，与欣达鉴定意见书中第10项主厂房楼梯、12项主厂房新增接地网相对应，对该两项系原告新增工程予以认定。2018年2月7日工程台班材料签证单，有双方相关人员签字，印证了原告主张的欣达鉴定意见书中第27项，对该项系原告新增工程予以认定。2018年3月23日祥龙实业现有锅炉房周围道路硬化简图，虽然是复印件，但上面有被告人员李西军签字，被告不认可但未提交相关证据佐证，综合李西军身份、李西军签字的其他证据及实物分析，印证了原告主张的欣达鉴定意见书中第23项主厂房及锅炉房散水外周边地面清理平整灰土砼硬化，对该项系原告新增工程予以认定。

李西军签字的“按如图施工”图纸中，标注“脱硫塔除尘控制室”的旁边标注了“尿素溶解罐”，由于被告认可脱硫塔工程系新增工程，李西军在录音中认可除尘器工程为新增工程，“尿素溶解罐”与两项工程相对并在同一个区域，而与锅炉房不在同一个区域，故对原告主张的尿素车间工程即欣达鉴定意见书中第3项系原告新增工程予以认定。因脱硫塔工程及水池子工程被告认可为原告新增工程，故对原告主张的水处理东侧罐基础平整砌砖抹灰为新增工程予以认定，该两项工程即欣达鉴定意见书中第17项。原件提交的邮件7，发件人313×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，收件人717×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，时间为2018年7月6日，主题为“除渣设备基础施工图”。本院确认的原告提交的被告方人员朱冰签字的图纸与原告提供的相关邮件图纸内容能够相互对应；而邮件7发件人313×××＠ｑｑ.ｃｏｍ与该相关部分邮件发件人是一样的，综合上述情况及邮件时间分析，对原告主张的除渣机地沟工程即欣达鉴定意见书中第20项系原告新增工程予以认定。河北欣达凯宏工程管理有限公司出具冀欣鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书、沧州市科技检验鉴定研究所出具科鉴（2020）沧研所建字第32号鉴定咨询意见书、河北燕翔资产评估有限公司出具冀燕翔评报字（2020）第0706号工程项目资产评估报告，均是由一审法院委托有资质的机构和人员作出的，原被告虽然提出质疑，但均未提交充分证据证实各自主张，对上述意见书及评估报告一审法院予以采纳；2018年5月25日原告签字的借到现金10万元支款手续，上面括号标注了“脱硫塔基础”，该内容与上面两行内容虽然勾掉了，原告称不是自己勾掉的，不知道是谁勾掉的，被告称是原告勾掉的。鉴于原告方在支取其他支款手续中也进行了标注，综合分析一审法院采信原告主张，该款为“脱硫塔基础”工程款即零星工程款。2018年7月16日借支手续中，上面内容为“今借支河北祥龙实业公司主厂房工程外工程款拾万元正”，下面手写的“收到现金壹拾万元正，2018.7.20”内容，壹和万之间的“拾”字与手续上的其他字颜色不一样，明显不是用一支笔写的。具体原告收到的是1万元现金还是10万元现金，双方说法不一。原告诉状中称“被告对此仅按合同约定给付了打桩完工款60万元，锅炉基础和运转层基础及锅炉房基础及框架完工款70万元，以及原告在完成零散工程时预支了80万元（支付具体数额以原告给被告签收款手续为准）”，原告对此解释为“当时具体收款多少记不清了，诉状中注明了“具体支付数额以原告给被告签收款手续为准”。根据原告出具的支款手续数额共计210万元，与原告诉状中主张的给付数额相同，且该借支条上面的主文内容为借支10万元，综合分析，原告诉状内容属于自认，一审法院认定原告支取了主厂房工程外工程款10万元。综上，认定被告已经支付给原告210万元，其中包括合同工程款140万元和零星工程款70万元。

一审法院认为，原被告签订的锅炉房项目建筑施工合同合法有效，双方均应按合同内容履行义务、享受权利。因双方未对新增的零星工程款进行约定，一审法院认为新增零星工程的工程款应参照河北欣达凯宏工程管理有限公司出具的冀欣鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书中的工程费用数额计算，具体为：1、脱硫塔工程，264068.31元，2、除尘器工程，362625.83元，3、尿素车间工程，32816.43元，4、水处理车间，389620.35元，5、风机基础，47577.83元，6、斗提基础，29418.63元，7、水池子工程，347396.66元，8、风道基础，4703.09元，9、主厂房新增，184578.19元，10、主厂房楼梯，16140.11元，11、主厂房新增接地网，3118.9元，12、北边变压器底座及双墙，1040.38元，13、锅炉房北煤棚南面地面硬化砌墙台阶等，17126.21元，14、煤棚东场地平整夯实硬化，83836.90元，15、水处理东侧罐基础平整砌砖抹灰等，8462.66元，16、除渣机地沟，96356.29元，17、锅炉房内四周围墙砌筑抹灰压顶，17403.58元，18、柱顶预埋件加工制安，14084.96元，19、主厂房及锅炉房散水外周边地面清理平整灰土砼硬化，48076.02元，20、2018年2月7日签证，1480元，21、11-1,主厂房电气、避雷接电，91596.18元，以上共计2061527.51元。被告承担的施工过程中的水电费29163.53元应从上述款项中予以扣除。被告应将新增工程价款支付给原告，扣除被告已经支付的70万元及被告承担的施工水电费29163、53元，被告应支付给原告1332363.98元。鉴定费用50000元由被告承担。根据沧州市科技检验鉴定研究所出具科鉴（2020）沧研所建字第32号鉴定咨询意见书、河北燕翔资产评估有限公司出具冀燕翔评报字（2020）第0706号工程项目资产评估报告，涉案锅炉房工程存在质量问题，应进行维修，维修费用为627752元，上述维修费用应由反诉被告支付给反诉原告，由反诉原告对涉案锅炉房自行维修加固，两项鉴定费用共计17600元由反诉被告承担。因反诉被告向反诉原告支付上述维修费用，合同中约定的10万元质保金连同剩余未支付的合同价款应由反诉原告一并支付给反诉被告。故被告（反诉原告）应将剩余的合同工程款106万元支付给原告（反诉被告）。涉案施工合同约定，主体完工后被告应付原告190万元，涉案工程已于2018年8月施工完毕，同年9月投入使用，被告仅支付了140万元工程款，存在违约行为，应承担违约责任；反诉被告完成的施工工程存在质量问题，违反了涉案施工合同第六项，存在违约行为，亦应承担违约责任；鉴于双方均违反了合同约定，过错相当，应分别承担各自应负的违约责任，双方均不再支付对方违约金。遂判决：一、被告河北祥龙实业有限公司给付原告河间市第一建筑安装工程公司锅炉房项目建筑施工合同工程款106万元。二、被告河北祥龙实业有限公司给付原告河间市第一建筑安装工程公司锅炉房项目新增工程款1332363.98元及鉴定费50000元。三、驳回原告其他诉讼请求。四、反诉被告河间市第一建筑安装工程公司给付反诉原告河北祥龙实业有限公司维修费用627752元及鉴定费17600元。五、驳回反诉原告其他诉讼请求。上述判决项给付内容于本判决生效之日起十五日内履行清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43039元,被告河北祥龙实业有限公司承担25939元，原告河间市第一建筑安装工程公司承担17100元。反诉受理费8460元，反诉被告河间市第一建筑安装工程公司承担5039元，反诉原告河北祥龙实业有限公司承担3421元。

本院二审期间，河北祥龙实业有限公司提交了说明一份，证实已经自行对锅炉房进行了维修。

本院认为，本院的争议焦点为：1、河间市第一建筑安装工程公司要求河北祥龙实业有限公司支付工程款的依据及数额。2、涉案工程是否存在质量问题。如有质量问题，该如何解决。3、双方均向对方主张违约金有无依据。4、涉案两份鉴定能否作为定案依据。关于第一个争议焦点：河间市第一建筑安装有限公司要求河北祥龙实业有限公司支付工程款向一审法院提交了双方签订的建设工程施工合同，双方对建设工程施工合同的真实性均认可，关于新增的工程量，因双方对新增工程量未签订书面的协议，一审法院根据河北欣达凯宏工程管理有限公司出具的冀欣鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书中的工程费用数额计算并无不当，本院予以确认。关于涉案工程是否存在质量问题，如有质量问题，该如何解决的问题，本案中，河北祥龙实业有限公司主张案涉锅炉房工程存在质量问题，应进行维修。经沧州市科技检验鉴定研究所出具科鉴（2020）沧研所建字第32号鉴定咨询意见书、河北燕翔资产评估有限公司出具冀燕翔评报字（2020）第0706号工程项目资产评估报告，涉案锅炉房工程存在质量问题，应进行维修，维修费用为627752元，上述维修费用应由河间市第一建筑安装有限公司向河北祥龙实业有限公司支付。本案审理过程中，河间市第一建筑安装有限公司与河北祥龙实业有限公司均主张河北祥龙实业有限公司反诉请求为进行维修，并未主张进行赔偿，但庭后河北祥龙实业有限公司又向我院提交了说明书一份，证实已经就锅炉房的质量问题进行了维修，河北祥龙实业有限公司再主张维修已经没有必要，一审法院根据鉴定意见书判定维修费用，符合常理，本院予以确认。关于违约金的问题，双方均向对方主张违约，而本案中，双方均存在违约行为，一审法院判定双方不再向对方承担违约责任，本院予以确认。关于鉴定报告的问题，本案一审中的鉴定意见书系双方当事人委托一审法院进行的，鉴定程序合法，鉴定过程并无不当，河间市第一建筑安装工程公司虽对鉴定意见有异议，但未提交充足的证据，本院对鉴定意见书的证明力予以确认。

综上所述，河间市第一建筑安装工程公司、河北祥龙实业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45,406.0元，由河间市第一建筑安装工程公司承担23150元、河北祥龙实业有限公司承担22256元。

本判决为终审判决。