建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

原告向本院提出诉讼请求:1、确认原告为中山大学深圳建设工程项目防水工程实际施工人；2、被告唐山德生公司、天津禹红公司向原告支付人民币16,655,200元；3、被告唐山德生公司、天津禹红公司向原告支付逾期付款的利息（以666万元为基数，按照每月1.5%计算，自2020年8月1日起计至实际付清之日止）；4、被告教育工程管理中心在欠付的工程价款范围内对原告承担连带清偿责任；5、三被告赔偿原告为处理本案而支出的律师费。6、三被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费。原告于2020年11月3日、2020年11月20日变更诉讼请求为：1、被告教育工程管理中心向原告支付中山大学·深圳建设工程项目工程款（截至2020年10月27日工程款人民币2138万元，实际应按照原告施工进度支付对应的工程款）；2、三被告赔偿原告为本案支出的律师费6万元；3、三被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费。

事实和理由：2016年3月28日，原告与被告唐山德生公司签订《德生防水合伙人协议》，约定：唐山德生公司委托原告进行深圳市建筑工务署项目的施工和管理；项目回款到账后，唐山德生公司扣减完原告所发货材料款后3日内结算给原告，如唐山德生公司不能按时结算付款给原告，原告可以向唐山德生公司收取除材料款外款项月息1.5%的利息，直至唐山德生公司支付完毕全部款项。2018年3月，原告与被告天津禹红公司签订《德生防水合伙人协议》，约定：天津禹红公司委托原告进行深圳市建筑工务署项目的施工和管理；项目回款到账后，唐山德生公司扣减完原告所发货材料款后3日内结算给原告，如唐山德生公司不能按时结算付款给原告，原告可以向唐山德生公司收取除材料款外款项月息1.5%的利息，直至唐山德生公司支付完毕全部款项。2019年3月，被告教育工程管理中心委托唐山德生公司、天津禹红公司实施中山大学·深圳建设工程项目防水工程（下称“中山大学项目”），唐山德生公司、天津禹红公司负责为该项目提供防水材料和防水工程施工，双方签订《中山大学·深圳建设工程项目防水工程合同》。2019年8月20日，唐山德生公司、天津禹红公司分别与原告签署《中山大学防水施工劳务合同》约定：1、唐山德生公司、天津禹红公司将深圳中山大学防水工程施工委托给原告，原告负责深圳中山大学地下室底板、侧墙、顶板、外墙、卫厨、阳露台、屋面、管廊防水施工；2、施工价格，中山大学项目工程款约8000万元，具体结算以实际防水施工发生量为准；3、付款方式，按照项目施工进度支付原告工程款。合同签订后，原告作为实际施工人积极组织施工，按照约定如期完成中山大学项目施工进度，实际履行中山大学项目施工义务。根据《德生防水合伙人协议》、《深圳中山大学项目防水施工劳务合同》约定，唐山德生公司、天津禹红公司应按照已经完成工程进度支付相应的工程款。截至2020年8月1日，根据实际施工进度，唐山德生公司、天津禹红公司确认应向原告支付工程款共计16,655,200元。原告认为，原告作为实际施工人已经实际履行施工义务，完成中山大学项目施工义务，根据《中华人民共和国合同法》第60条规定要求唐山德生公司、天津禹红公司向原告支付工程款，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，被告教育工程管理中心作为发包人应当在欠付建设工程价款范围内承担对原告的清偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

被告唐山德生公司、天津禹红公司（以下简称二被告）共同辩称，对原告原起诉状的诉讼金额予以认可，对利息部分不予认可，对后续变更的诉讼请求增加的金额不予认可。2016年开始，经公开招投标程序，唐山德生公司被选定为深圳市建筑工务署及其直属单位（以下简称“工务署”）防水工程供应商，唐山德生公司负责防水材料采购与工程施工，包括防水材料生产、供应、施工、保修等内容。同一时期，唐山德生公司与深圳德生公司达成合意：唐山德生公司将承包的工务署的防水工程项目委托给深圳德生公司管理、运营、施工，唐山德生公司负责提供防水材料主材，深圳德生公司负责其他全部事务，待项目回款后，唐山德生公司扣除防水材料费用，其余款项再支付给深圳德生公司。2018年，经再次公开招投标程序，唐山德生公司与全资子公司天津禹红公司以联合投标体形式继续被选定为工务署的防水工程供应商，服务内容与之前相同。二被告作为工务署的防水战略合作单位，承包工务署的南方科技大学、中山大学、深圳中学等多个防水工程项目，中山大学防水工程项目（以下简称“中山大学项目”或“案涉项目”）即其中之一。2018年，二被告从工务署的直属单位管理站承包中山大学项目之后，再将项目委托给深圳德生公司。之后，深圳德生公司负责实际施工及购买防水材料辅材、其他材料，实际施工包括开工、施工、材料进场、送检、预检、验收、问题修复、参加相关会议、接受上级单位的检查指导等与项目相关的全部施工内容，二被告则根据深圳德生公司反馈的施工现场需求提供相应的防水主材材料。收到管理站支付的项目进度款后，二被告扣除防水主材费用，其余款项已支付给深圳德生公司。2019年7月之后，因二被告资金困难、周转不开，不再负责案涉项目所需要使用的防水主材，自此之后的防水主材均由深圳德生公司垫款自行购买，二被告不再承担任何项目成本。时至今日，二被告仍然负债累累，无力继续承包任何项目，也没有资金偿还深圳德生公司工程款。另外，二被告已委托深圳德生公司全权办理工务署的防水工程项目款项结算及相关事宜，工务署尚未支付的防水工程项目剩余款项均归深圳德生公司所有，二被告予以认可。

被告教育工程管理中心辩称，一、原告并非实际施工人。首先，《德生防水合伙人协议》不属于建设工程施工合同范畴，不适用建设工程司法解释一、二关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的相关规定；其次，原告不属于建设工程相关司法解释中所称实际施工人的具体情形，亦没有证据证明其参与涉案工程的施工过程；第三，原告没有证据证明其参与施工的部分工程质量合格或通过验收。因此，原告并非涉案工程的实际施工人，其无权突破合同相对性，要求合同主体之外的当事方承担付款义务。二、《德生防水合伙人协议》《中山大学防水施工劳务合同》均为原告深圳德生公司与唐山德生公司、天津禹红公司分别签订，教育工程管理中心并非合同当事人，根据合同相对性的基本原则，教育工程管理中心没有向原告支付工程价款的合同义务。三、教育工程管理中心已严格按照专业承包合同的约定，向唐山德生公司、天津禹红公司支付了全部已到期的应付工程价款，原告无权要求教育工程管理中心承担支付责任。四、原告要求教育工程管理中心赔偿律师费及承担诉讼费、保全费及保全担保费，没有事实和法律依据。五、教育工程管理中心和唐山德生公司、天津禹红公司签订的防水工程一标合同、一标后续合同，以及防水工程三标合同，已经分别于2019年11月25日，以及2020年的12月4日全部解除。根据解除协议的约定，唐山德生公司、天津禹红公司应当在合同解除之后30日内向教育工程管理中心提交结算资料，相关资料需提交政府审计部门进行审计，并以最终的审计金额作为合同的金额，但截至目前，因唐山德生公司、天津禹红公司一直未履行提交结算资料的义务，导致涉案工程的结算款尚未确定，因此，剩余合同款项金额不清楚，也未达合同约定的支付条件，原告主张工程款2138万余元并要求教育工程管理中心在此范围内承担责任没有事实和法律依据，请求人民法院依法判决驳回原告对教育工程管理中心的全部诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：

2016年3月28日，原告深圳德生公司（乙方）与被告唐山德生公司（甲方）签署《德生防水合伙人协议》，委托乙方进行深圳市建筑工务署项目的施工和管理。合同第十条有关结算方式约定：乙方承接的项目回款到账后，甲方扣减完乙方所发货材料款后应在3日内结算给乙方，满足乙方项目正常运转的需求，如果甲方不能按时结算付款给乙方，乙方可以向甲方收取除开材料款以外款额月息1.5%的利息，直至乙方领款结束。

2018年3月，原告深圳德生公司（乙方）与被告天津禹红公司（甲方）签署《德生防水合伙人协议》，约定内容与前述合同一致。

2018年7月26日，被告教育工程管理中心（甲方）与被告唐山德生公司签署《防水材料采购和防水工程施工合同》，约定：1、甲方将中山大学·深圳建设工程项目防水工程施工Ⅰ标（以下简称Ⅰ标工程）的防水材料供货和防水工程施工委托给乙方施工。2、合同价为27422356元，暂列金额1310000元。本政府投资项目必须进行审计，最终结算价格以《深圳市审计局政府投资审计专业局审计报告》或甲方委托的第三方审定的结论为准。3、支付方式：（1）预付款=合同价（扣减暂列金额）×10%，即2611235.6元，在项目合同签订生效，且经监理工程师签发的开工预付款证书报甲方后14天内，办理支付手续并提交给相关付款部门；（2）进度款的支付：依据监理工程师签发的期中支付证书办理支付手续并提交给相关付款部门，工程进度款按每月完成工程量的90%支付，累计支付金额（含预付款）不超过合同价90%。待工程竣工结算并经深圳市政府投资审计专业局或甲方委托的第三方审定后，余款一次付清。

2019年3月，被告教育工程管理中心（甲方）与被告唐山德生公司、天津禹红公司（乙方）签署《防水工程合同》，主要约定如下：1、甲方将中山大学·深圳建设工程项目防水工程施工Ⅲ标的防水材料供货和防水工程施工委托给乙方。2、承包范围为：中山大学深圳建设工程项目防水工程Ⅲ标的防水材料的供货、防水工程的施工、验收以及维修保养期内因工程质量问题引起的维修。工程内容：对应中山大学·深圳建设工程项目施工总承包（Ⅲ标）范围。3、合同价为52374921.56元，暂列金额4761356.51元。政府投资项目必须进行审计，最终结算价格以审计结果为准。4、支付方式：（1）预付款的支付（不需提供预付款保函）；预付款=合同价（扣减暂列金额）×10%，即4761357元。（2）进度款的支付：依据监理工程师签发的期中支付证书办理支付手续并提交给相关付款部门，工程进度款按每期完成工程量的90%支付，累计支付金额（含预付款）不超过预估结算价的90%且不超过合同价90%。待工程竣工结算并经审计审定后，余款一次付清。

2019年8月20日，被告唐山德生公司、天津禹红公司（甲方）分别与原告深圳德生公司（乙方）签署两份《中山大学防水施工劳务合同》，约定：1、乙方承担位于深圳市光明区屋面等防水施工。工期满足中山大学项目部业主、监理、总包要求，保证项目整体施工进度。2、工程造价分别约8000万元、7374万元，劳务费均约2950万元，具体结算以实际防水施工发生量为准。劳务费价格：卷材施工每平方米8元，涂料施工每平方米6.5元，聚合物水泥防水砂浆每平方米10元，渗透结晶每平方米5.5元。3、付款方式：甲方按完成防水工程月进度支付乙方劳务费，上月完成的防水工程劳务费，甲方应在本月15日前支付给乙方防水完成量95%劳务款，留5%质保金，防水工程验收合格满一年10个工作日内一次性付清。如果甲方不能按约定支付劳务费，未付欠款乙方可要求甲方按月息1.5%付息。4、工程保修：本项目施工保修五年，因为乙方施工原因造成的渗漏由乙方负责维修，因其它原因造成渗漏乙方同意维修，费用由责任方承担。

2019年11月25日，被告教育工程管理中心（甲方）与被告唐山德生公司签署《防水合同解除协议》，因唐山德生公司不具备相关施工资质，双方协商解除于2018年7月26日就Ⅰ标工程签署的《防水工程合同》，工程结算按原合同所议定的条款执行，工程结算报送深圳市财政投资评审中心评审，以评审结果作为工程结算的依据。若被各级审计机关再次就结算进行审计的，应以审计机关的审计结论作为结算依据，如审计机关审计结论认定工程结算多计工程款项的，乙方应在接到甲方书面通知后15日内无条件返还多支付的工程款。

2019年12月，被告教育工程管理中心（甲方）与被告唐山德生公司、天津禹红公司（乙方）就Ⅰ标工程解除后的剩余工程量签署《防水工程合同》，约定甲方分别将中山大学·深圳建设工程项目防水工程施工Ⅰ标（后续工程）的防水材料供货和防水工程（以下简称Ⅰ标后续工程）施工委托给乙方。Ⅰ标后续工程合同价为21378693.42元，暂列金额1943517.58元。政府投资项目必须进行审计，最终结算价格审计结果为准。工程款支付方式与前述教育工程管理中心与唐山德生公司就Ⅲ标工程签署的《防水工程合同》约定一致。

原告深圳德生公司主张其最早于2018年8月30日进场施工，于2020年11月经被告唐山德生公司、天津禹红公司通知退场。被告教育工程管理中心主张其从来不知道深圳德生公司，其一直是与唐山德生公司、天津禹红公司履行涉案的工程合同。

2020年12月4日，被告教育工程管理中心（甲方）与被告唐山德生公司、天津禹红公司（乙方）签署《解除协议》及《解除协议》，解除三方就Ⅰ标后续工程、Ⅲ标工程所签署的合同，并约定工程结算按原合同所议定的条款执行，工程结算报送深圳市财政投资评审中心评审，以评审结果作为工程结算的依据。若被各级审计机关再次就结算进行审计的，应以审计机关的审计结论作为结算依据，如评审结果或审计结论认定工程结算多计工程款项的，乙方应在接到甲方书面通知后15日内无条件返还多支付的工程款。教育工程管理中心于庭审中确认在解除协议时确认了已完成工程的形象进度。

被告教育工程管理中心已就涉案的Ⅰ标工程向唐山德生公司支付了工程款4041400元，就涉案的Ⅲ标工程向天津禹红公司支付了10196357元。原告主张唐山德生公司、天津禹红公司仅向其支付了3901350.38元，其中一笔金额为261万元及一笔金额为4761357元的款项为预付款，按约定系用于折抵材料费用的，原告主张进度款并没有按照施工进度完全支付。

深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司于2021年6月11日就涉案的Ⅰ标工程出具《结算审核书》、就Ⅰ标后续工程出具《结算审核书》，深圳市鼎兴工程造价咨询有限公司于2021年6月8日就Ⅲ标工程出具《工程造价报告书》，确认Ⅰ标工程、Ⅰ标后续工程及Ⅲ标工程的造价分别为4503049.25元、8386390.55元、19306863.71元。原告主张上述造价即为涉案工程的审核造价；被告教育工程管理中心认可上述《结算审核书》及《工程造价报告书》的真实性，但以上文件系其报送给深圳市财政投资评审中心评审前请第三方单位制作的预结算审核资料，并非最终结算金额。

另查，原告于庭审中明确其与唐山德生公司、天津禹红公司未办理最终的工程结算。原告主张，一开始唐山德生公司、天津禹红公司委托原告对涉案工程进行施工，由唐山德生公司、天津禹红公司提供涉案项目所需要的防水主材，原告负责购买防水主材以及其他施工需的需要的材料，并委托雇佣工人进行现场实际施工。自从2019年4月因唐山德生公司、天津禹红公司经营困难，不再继续按照项目进度要求提供防水主材，原告自行购买施工所需要的全部材料以继续完成实际施工，唐山德生公司、天津禹红公司不再承担项目施工所需的全部成本，因此，此后剩余的工程款项均应归原告所有，而唐山德生公司、天津禹红公司同时也认可其已提供的防水材料以及对应的防水材料款项均已收回，剩余工程款项应当归属于原告所有。由于教育工程管理中心已支付的工程款14237757元包括了应当支付给唐山德生公司、天津禹红公司的材料款，故教育工程管理中心应当支付的剩余工程款属于应当支付给原告的工程款。

另查，原告提交了唐山德生公司与天津禹红公司（以下简称二被告）于2021年6月16日向深圳市建筑工务署及其下属单位、深圳市建筑工务署工程管理中心、深圳市住宅工程管理站（以下简称前述单位）出具的《委托办理项目结算及相关情况说明》，二被告确认深圳德生公司为二被告在前述单位防水项目的实际施工人，承包防水项目初期，二被告提供防水材料主材，深圳德生公司负责购买防水材料辅材、其他材料以及实际施工，二被告在收到进度款后，扣取防水材料主材费用，其余款项全部支付给深圳德生公司。2019年12月之后，因二被告资金困难，不再提供防水项目的防水主材，深圳德生公司自行购买防水材料，二被告不再承担防水项目任何成本亦未再向深圳德生公司支付任何款项。现二被告授权委托深圳德生公司全权办理前述单位防水结算及相关事宜，并对经深圳德生公司核对确认的结算结果均予认同，前述单位尚未支付的防水项目剩余款项均归深圳德生公司所有，亦认可前述单位向深圳德生公司支付防水项目剩余款项。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告教育工程管理中心将涉案的中山大学·深圳建设工程项目防水工程Ⅰ标工程、Ⅰ标后续工程及Ⅲ标工程发包给被告唐山德生公司、天津禹红公司施工，唐山德生公司、天津禹红公司又将涉案工程整体交由原告深圳德生公司施工，构成非法转包，被告唐山德生公司、天津禹红公司分别与原告深圳德生公司签署的《中山大学防水施工劳务合同》、《防水工程施工劳务合同》属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条所明确规定的无效合同。但原告深圳德生公司作为实际施工人实施了涉案工程的施工，有权主张唐山德生公司、天津禹红公司向其支付相应的工程款，亦有权要求被告教育工程管理中心作为发包人在欠付唐山德生公司、天津禹红公司工程款的范围内承担清偿责任。本案中，原告与唐山德生公司、天津禹红公司未完成工程结算，但唐山德生公司、天津禹红公司均明确其在涉案工程中提供的防水材料以及对应的防水材料款项均已收回，剩余工程款项应当归属于原告所有，对于教育工程管理中心将剩余工程款支付给原告予以认可，故深圳市建筑工务署教育工程管理中心应将其欠付唐山德生公司、天津禹红公司的剩余工程款支付给原告。

经查，三被告签署的三份工程合同中均约定工程进度款按每月完成工程量的90%支付，Ⅰ标工程合同约定累计支付金额（含预付款）不超过合同价的90%，Ⅰ标后续工程及Ⅲ标工程约定累计支付金额（含预付款）不超过预估结算价的90%且不超过合同价90%，待工程竣工结算并经审计审定后，余款一次付清……工程最终结算价格以审计结果为准。三被告在协商解除涉案的工程合同时，亦再次确认工程结算按原合同所议定的条款执行，工程结算报送深圳市财政投资评审中心评审，以评审结果作为工程结算的依据。依照上述约定，深圳市建筑工务署教育工程管理中心已确认了合同解除时工程的形象进度，亦认可委托咨询单位作出的《结算审核书》及《工程造价报告书》，上述资料虽无法替代深圳市财政投资评审中心的评审结果，不能直接作为认定涉案工程最终结算造价的依据，但该造价金额系依据合同解除时的完工进度作出的，教育工程管理中心应依约支付完成工程量的90%的工程进度款。

关于应付工程款金额。经查，教育工程管理中心对于委托咨询单位出具的《结算审核书》及《工程造价报告书》予以认可，其中审核确定的Ⅰ标工程、Ⅰ标后续工程及Ⅲ标工程的造价分别为4503049.25元、8386390.55元、19306863.71元，合计32196303.51元，则教育工程管理中心应支付工程款进度款至28976673.15元（32196303.51元×90%）。现教育工程管理中心共计已向唐山德生公司、天津禹红公司支付工程款14237757元（4041400元+10196357元），尚欠付工程进度款14738916.15元（28976673.15元-14237757元），其应当向原告支付。对于原告诉讼请求超出本院认定的部分，以及原告诉请被告承担律师费的主张，因缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告深圳市建筑工务署教育工程管理中心于本判决生效之日起三十日内向原告深圳德生防水工程有限公司支付剩余工程进度款14738916.15元；

二、驳回原告深圳德生防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费149000元，由原告承担46570元，被告深圳市建筑工务署教育工程管理中心承担102430元。保全费5000元，由被告深圳市建筑工务署教育工程管理中心承担。原告已预交案件受理费121731元，本院予以退回人民币75161元。原告已预交的保全费5000元，本院予以退回。被告深圳市建筑工务署教育工程管理中心应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费人民币元102430元、保全费5000元及管辖权异议受理费100元。逾期未缴纳的，本院依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

二零二一年九月十五日

附录

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。