建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

葛电公司上诉请求：1.撤销原判第一项；2.诉讼费用由天目公司负担。事实和理由：一、一审认定天目公司完成合同外工程没有事实依据。天目公司一审提供的工作联系单，明确列明向对方为葛电公司、监理单位即业主单位，与葛电公司无关。即使由其施工，也应提供葛电公司书面施工通知单、工程量签证单、签证。二、鉴定程序违法。一是鉴定机构未组织双方对鉴定材料进行质证，且在鉴定报告中未附鉴定材料。二是鉴定依据的材料不全。双方签订的分包合同未作为鉴定依据，鉴定机构作出的鉴定缺乏基础和依据。三、鉴定意见明确说明工程造价为159239.63元，其中有争议的工程造价为97805.67元，有争议部分由当事人进一步举证，由法院判定。对于有争议部分，一审法院未组织但是进一步举证。四、一审判决支付合同外工程款错误。工作联系单中工作内容为运输、装卸等工作，即使为天目公司施工，但根据双方分包合同中第三款第4项、合同通用条款第10.1.2、12.2.3条及合同专用条款第10.1.2、12.1.1条约定，运输、卸车、保管、二次转运、配合风机设备牵引等工作产生的费用，均归天目公司承担，其不能另行主张费用。

葛电公司二审中称，上诉状中的工作联系单系笔误，应为现场签证单。虽然天目公司一审提供了现场签证单，但该签证单部分为复印件，且是内容显示葛电公司作为施工单位，而未显示天目公司。葛电公司不知道为何盖有葛电公司公章的现场

签证单及加盖监理单位公章的现场签证单复印件被天目公司持有。

天目公司辩称：1.工程施工中，葛电公司为规避监管，要求天目公司不得以其名义直接与建设单位、监理单位发生关系。在天目公司完成合同外工程量时，以葛电公司名义进行签证。现场签证单部分为复印件，因为葛电公司将原件收走，后天目公司找到监理单位在复印件上盖章确认。2.合同外项目有的不是合同约定的牛脊山风场，有的属于基础建设，不属于合同约定范围，故不应受到合同约定的增加工程量的限制。

牛脊山公司述称，对葛电公司的上诉，没有意见发表。

天目公司向一审法院起诉请求：1.判令葛电公司立即支付拖欠工程款1960834元，退还履约保证金143800元，总计2104634元；2.判令葛电公司支付逾期付款利息49799元（合同内工程款2619000元扣除已付工程款915450元和先前未到期的保修金130950元后，工程款1572600元，按银行同期贷款利率年息6%，自2019年2月1日计算至2019年8月10日；3.判令牛脊山公司支付天目公司工程施工补偿费720000元；4.判令牛脊山公司在欠付总包单位工程款范围内承担支付责任；5.诉讼费由葛电公司、牛脊山公司负担。一审庭审中，天目公司变更诉讼请求第二项，要求判令葛电公司支付逾期付款利息121570.84元，实际完成工程价款2876284元及天目公司履约保证金143800元，扣除先前未到期质量保修金143814元和已付款915450元后，工程款1960820元，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年2月1日起，暂计算至2020年5月19日。

第三项判令牛脊山公司支付天目公司工程施工窝工补偿费720000元，支付逾期付款利息44640元，补偿款720000元，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年2月1日起，暂计算至2020年5月19日。

一审法院认定事实：2018年1月，葛电公司与牛脊山公司签订广水牛脊山42MW风电场工程EPC总承包合同，2018年1月，天目公司与葛电公司，就牛脊山42MW风电场工程EPC总承包项目中的风电机组安装工程，签订了《劳务分包合同》，合同价款暂定为2876000元，并按合同约定向葛电公司交纳了履约保证金143800元。尔后，天目公司组织大量的机械设备和施工人员，按计划进行施工。天目公司按照合同约定完成了11台风电机组的安装任务（合同订立12台风机机组吊装施工，另有一台13#机位，因业主土地征用和地质原因不能施工，由业主和总包方共同决定取消施工），11台风电机组的其中10台的单价为257000元/台，另外一台的价格为49000元，共2619000元。2018年8月16日，天目公司向葛电公司已开具工程款发票1077000元交于其入账，2019年2月3日，葛电公司支付了工程款915450元，尚欠1703550元未付。合同外的工程量和价款，一审庭审后天目公司依据完成的工程量对工程造价申请鉴定，经随州正兴工程造价事务所有限公司评估，鉴定价格为159239.63元，天目公司支付鉴定费3000元。葛电公司共欠工程款1862789.63元。在施工过程中，根据牛脊山公司的要求，以及该项目因供应设备迟缓，可能出现停工等情况，天目公司与牛脊山公司，单独订立了《广水牛脊山42MW风电场工程风

力发电机组及附属设备吊装协议》，天目公司组织两台主吊进行吊装，牛脊山公司向天目公司支付两台主吊设备在所有风机吊装期间的进场、退场及二次转运等费用总额为300000元，主吊停工、人员窝工，牛脊山公司按2万元/台/天补偿标准支付补偿费，双方确认窝工时间为36天，计720000元，两项共计1020000元，牛脊山公司已支付300000元，尚欠720000元未付，双方未约定付款时间。2019年6月26日，建设单位完成消缺，全面复查验收合格，牛脊山公司、葛电公司等单位完成了竣工验收，已交付使用，且并网发电。

双方为工程款的结算和支付发生纠纷，2019年8月20日，天目公司要求支付所欠工程余款并支付迟延履行利息而诉至一审法院。

一审法院认为，天目公司与葛电公司签订的《劳务分包合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容又不违反法律强制性规定，应合法有效。天目公司完成合同约定和合同外的工程量，且天目公司完成的工程已进行竣工验收，并投入使用，付款条件已成就，葛电公司应按约定支付相应工程余款。天目公司诉称葛电公司逾期付款，要求承担未付工程余款利息，被告辩称是按工程进度付款，并未违约，且付款条件未成就。

一审法院认为，诉争的工程已于2019年6月26日全面竣工验收，并投入使用，天目公司诉讼前付款条件已成就，葛电公司明显存在违约。根据双方合同约定葛电公司应按“甲方（被告葛电公司）未按本合同约定履行付款义务的，根据迟延履行的金额及时间，按同期人民银行公布的活期存款基准利率向乙方（天目

公司）支付违约金”。双方付款时间约定不明，应按工程全面竣工验收时间确定为付款时间，牛脊山公司确认工程全面竣工验收时间为2019年6月26日，葛电公司应自2019年6月26日之日起至欠款清偿之日止按合同约定利率支付违约金。关于履约保证金的退还时间，工程全面竣工验收时间为2019年6月26日，视为天目公司已履行合同、完成全部劳务工作，无违约且履约担保期限已届满，葛电公司应按合同约定无息予以退还。天目公司与牛脊山公司对误工损失金额的协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，故对剩余窝工补偿余款牛脊山公司应予支付。天目公司与牛脊山公司对支付该欠款没约定付款时间，对天目公司要求支付违约金不予支持。牛脊山公司辩称不是本案适格被告，一审法院认为，双方达成协议，但未履行，且是同一工程衍生的相关费用，天目公司在诉请工程款同时一并主张该窝工补偿余款并无不当，对牛脊山公司辩称意见不予采纳。对合同外的工程量和价款天目公司和葛电公司有争议，天目公司申请鉴定，经人民法院委托，由随州正兴工程造价事务所有限公司进行鉴定，确定造价为159239.63元。天目公司无异议，牛脊山公司未发表质证意见，视为对该鉴定报告的认可。葛电公司有异议，认为（1）、鉴定程序违法，未经质证的鉴定材料不能作为鉴定依据；（2）、工程造价鉴定报告依据的鉴定材料不全，据此作出的鉴定报告不能作为定案依据；（3）、工程造价鉴定所依据的现场签证单，不在案件庭审时江苏天目公司提交的证据材料中，也未见到现场签证单；（4）若该现场签证单是江苏天目公司提交的证据8《工作联系单》，首先，《工作联系

单》中列明的各方为我司、监理单位以及业主单位，与江苏天目公司无关。其次，《工作联系单》中所涉及道路、平台施工内容，部分内容不在我司的施工范围，我司不能也不可能分包给江苏天目公司施工，该部分不应计算。一审法院认为，鉴定材料是天目公司庭审举证时提供的现场签证单，且鉴定公司确认没有收到重复签证的证据，在庭审质证中，葛电公司对现场签证单虽有异议，但无相反证据推翻该证据，对鉴定材料的真实性予以采信。葛电公司认为《工作联系单》中的有些工程不可能分包给天目公司，不是其委托施工的，但未向法庭提供不是委托天目公司施工的证据，对其质证意见不予采纳。故，该鉴定报告鉴定程序合法，可以作为本案定案依据。天目公司诉请牛脊山公司在对葛电公司结欠天目公司工程款，在其欠付总包方工程款范围内承担支付责任，但天目公司并未向法庭提供牛脊山公司欠付葛电公司工程款的证据，对该诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条第一款第（一）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中国葛洲坝集团电力有限责任公司在判决生效之日起15日内支付江苏天目建设集团有限公司工程款1862789.63元，中国葛洲坝集团电力有限责任公司自2019年6月26日之日起至欠款清偿之日

止按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率向江苏天目建设集团有限公司支付违约金，按合同约定向江苏天目建设集团有限公司无息退还履约保证金143800元；二、广水市牛脊山风电开发有限公司向江苏天目建设集团有限公司支付窝工补偿费余款720000元；三、鉴定费3000元由中国葛洲坝集团电力有限责任公司负担；四、驳回江苏天目建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费29795元，由中国葛洲坝集团电力有限责任公司负担21927元，广水市牛脊山风电开发有限公司负担7868元。

经审理查明，双方合同第一部分合同协议书二、分包工作概况3.承包劳务作业及工作内容：包括但不限于：（4）负责清单中所有设备和材料（包括清单中未体现，但却为完成本项目必须的设备和材料）卸车、保管、二次转运，乙方要配合甲方的风机设备牵引工作，为完成工程施工所需的各种协调工作。

合同第二部分合同通用条款第10.1.2约定，甲方采购供应材料的运输、装卸、保管及所需设备工具、劳动力、场所由乙方负责，其费用已包含在合同价格中。第12.2.3约定，因涉及变更、图纸迟到、征地拆迁、青赔、材料设备供应不及时、天气原因等非乙方原因直接导致全部作业停工时，单次持续在30日内乙方应采取赶工措施，确保进度满足要求，不得提出工期顺延和费用补偿；单次持续超过30日，超过部分的误工补偿以业主给予甲方工期顺延和费用补偿为前提，并需有甲方有效签

证，乙方在当地聘请的劳务工在任何情况下均不计误工。具体补偿方式按如下（按合同专用条款约定）方式执行。第14.3约定：工程量计量签证或证明（包括变更、新增工程量和误工数量等所有签证或证明）必须按照甲方的管理规定程序进行，需使用甲方统一的规定格式，经甲方项目部计量、计价专责及项目总工、项目经理（或常务副经理）联名签字才可生效，未经前述人员签字的或者签字不全且未按甲方规定格式签证的，相关的签证或证明视为无效签证，不能作为计量和计算的依据。

合同第三部分合同专用条款第10.1.2约定，甲方采购供应材料的装卸、保管及所需设备工具、劳动力、场所由乙方负责，其费用已经包含在合同价格中。12.1.1条约定，合同价款及计价承包方式为：本合同采用不同工作成果的综合单价承包方式，合同价款按甲方确认的乙方完成的合格工程量乘以综合单价计算。合同暂定价款2876000元。具体综合单价见合同附件A：合同工程量清单。合同工程量清单中的综合单价在本项目实施期间不作调整。合同工程量清单的工程量为预计工程量，结算以经过甲方审核确认的合格工程量为准。乙方结算工程量的审定原则：在任何情况下都不得超出设计图纸（含涉及变更）量、业主与甲方结算的工程量和经甲方初审确认的乙方合格工程量中的较小量。综合单价同时包含工程量清单中未注明但为完成工程施工所必须的工序及辅助工作产生的费用。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为合同外工程是否为天目公司施工以及是否应计算工程款问题。首先，葛电公司系从牛脊山公

司处承包工程的总承包方，其按合同约定将部分工程分包给天目公司，天目公司施工后，该工程已经总体竣工验收。天目公司主张施工中还完成了合同外的工程，并提供葛电公司项目部盖章确认的工程量现场签证单予以证明。该签证单虽有部分为复印件，但显示葛电公司、监理公司加盖过印章，且该复印件上又加盖了监理公司原始印章，足以证明签证单被葛电公司盖章认可事实。葛电公司不能解释其盖章确认的工程量现场签证单为何由天目公司持有，也不能提供证据证明上述签证单中的工程量为葛电公司直接施工或委托案外人施工，故应当认定天目公司在实际施工中，增加合同外的工程量业经葛电公司确认的事实。其次，虽然合同约定天目公司若增加工程量，应当履行合同约定的程序，否则其增加的工程量不能计价。此外，该合同还约定，承包劳务作业及工作内容：包括但不限于：（4）负责清单中所有设备和材料（包括清单中未体现，但却为完成该项目必须的设备和材料）卸车、保管、二次转运。本院认为，在工程具体施工中，葛电公司以出具现场签证单的形式确认了天目公司上述增加的工程量，即变更了合同中对增加工程量的程序性约定。最后，葛电公司对鉴定意见的异议，实际是认为应当按照合同约定的程序增加工程量，本院对此问题已经评判，不再赘述。据此，本院认为，葛电公司以合同约定为由，认为不应按有关工程量现场签证单计算合同外工程价款的主张，不予支持。

综上所述，葛电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华

人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21566元，由中国葛洲坝集团电力有限责任公司负担。

本判决为终审判决。