建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项、第三项，并依法改判驳回其诉讼请求。维持原审判决第二项、第四项。2.一审和二审诉讼费由被上诉人承担。

主要事实与理由：

一、一审法院法律适用错误。根据《建设工程施工合同纠纷解释一》第二条、《建设工程施工合同纠纷解释二》第二十条之规定，国东公司认为支付建东公司工程价款的条件及建东公司对已完工程是否享有优先受偿权的前提是工程质量合格。建东公司提交的工程监理单位阶段性验收材料及国东公司回函，均不足以证明工程质量合格这一事实。根据政府部门的相关规定，建设工程质量是否合格要经过质检部门验收为准，且建东公司在交纳工程质量鉴定费后，又撤回对工程质量鉴定的申请，应当承担举证不能的法律后果。故，一审法院推定建东公司已完工程质量合格无事实及法律依据，国东公司支付工程价款的条件并未成就，建东公司对已完工程也不因此享有优先受偿权。

二、一审法院事实认定错误。1.国东公司代为履行文明施工的义务所支出费用14010元应当在应付工程价款中扣除。2.建东公司欠付案外人西安懋盛实业有限公司大荔分公司商砼款利息358753.7元，应当在应付工程价款中扣除。3.一审法院认为国东公司提交的第三组证据中的离婚证，未见原件，不可作为认定案件事实的依据。上诉人支付给案外人宋庭宝45万元应当认定为退还的保证金。4.利息的计算基数及起算时间错误，上诉人不应支付利息。5.2020年7月，马龙将1854020元债权转让给国东公司，并作为国东公司提交的第二组（2-4）证据，因此债权转让已通知到建东公司，该款项应当在欠付建东公司的工程款中扣除。据此，一审法院认定事实错误，且法律适用错误，请求二审法院依法查明案件事实予以改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人建东公司庭审答辩服判。

建东公司向一审法院起诉请求：1、要求依法判令国东公司向原告支付工程价款11045133.8元、材料费296182.4元、鉴定费230000元；2、依法判令国东公司向原告退还保证金60万元；3、依法判令国东公司支付原告工程价款、保证金利息1851720元；4、大荔分公司、华**对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费、保全费、担保费由三被告承担；6、依法判令国东公司名下开发的金丰星座商住楼3号楼原告已完工的工程折价或者拍卖价款，原告享有优先受偿权。

一审法院认定，2018年1月18日，原告（承包方）与国东公司（发包方）签订了陕西省建设工程施工合同，约定国东公司将大荔县的国东、金丰星座商住3#楼的工程承包给原告。合同第一部分约定：国东、金丰星座商住3#楼土建、安装工程（以国东公司提供的施工蓝图为准）承包给原告，工程不包含土方、庄基、门窗、电梯、室外工程及二次设计装饰装修，2018年4月1日开工，2019年11月1日竣工，总价约5000万元，履约保证金到位后生效等内容。第三部分约定：以执行通用条款第9.1.8条规定并县级文明施工现场管理要求，原告确保市容整洁；承包人每月25日前提交当月完成工程量，报监理工程师认可，由项目部报业主审核；工程进度款支付方式、时间、比例：本月已完成工程量批准后10日内支付本月已完合格工程量价款85％的进度款；发包人违约责任：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。每拖延付款一天，按工程工期进度应付未付款的万分之七向承包人承担违约责任；承包人向发包人提供60万元担保金，住***。合同签订后，原告将承包工程中的基础混凝土垫层、模板、钢筋等工程（未包含水电）分包给马龙，并收取了马龙保证金13万元。合同签订之日至2018年7月6日，原告通过吴龙的账号分五次向华**账号转款，向国东公司足额交付了保证金60万元。原告随后开始施工，至2019年6月28日，该工程的监理单位参与了原告施工的各阶段工程的检查验收，检查结论均为合格。2019年6月30日原告停工退场，国东公司接管了工地。施工期间，原告曾要求国东公司支付工程价款并返还保证金。国东公司在原告退场后曾发函要求原告施工，但双方就继续施工并未达成协议，亦未对原告停工之前已经完工的工程进行验收与结算。2019年9月4日，原告向国东公司及渭南市建设工程监理中心发工作联系函，要求对退场时工地现场剩余钢筋等材料、保证金、工程价款、垫资利息、让国东公司停工等事宜回复。2019年9月28日，国东公司回函原告，内容为：现场剩余钢筋、电缆、配电设施等组织确认数量与价格；施工的八层以上的质量由该公司负责竣工验收；原告施工的八层以下的阶段验收资料应移交该公司，原告的施工质量以监理阶段验收质量为准，经复核认可质量合格，但原告要将相关资料全部移交该公司；资料移交后，认可原告已施工的工程质量合格，不再追究原告后期工程竣工验收的配合事宜；不认可原告要求的退还保证金的计息方法，双方另行协商以及其他事宜；不认可原告工作函中关于工程价款、垫资利息以及三日内回函各项要求。随后，国东公司让其他单位开始对国东、金丰星座商住3#楼继续施工。原告也委托泾清项目管理有限公司对国东、金丰星座商住3#楼工程进行结算审核。2019年10月20日，该公司依据原告提交的资料，审核原告2019年10月20日前完成的工程量的金额为11571316.25元。2019年10月25日，原告向本院申请诉前保全，请求对国东置业有限公司、华**名下价值14023036.25元的财产、房产予以保全，交纳保全费5000元。陕西国诉讼保全担保有限公司为原告申请提供担保。本院作出（2019）陕0523财保6号民事裁定书，裁定：查封／扣押／冻结被申请人陕西国东置业有限公司、华**名下价值14023036.25元的银行存款（冻结期限为一年）或者查封其价值相当的财产（详见查封清单），查封、扣押动产的期限为两年，查封不动产、冻结其他财产产权的期限为三年。案件申请费5000元，由申请人河南省建东建筑劳务有限公司负担。2019年11月1日本院受理了本案。2020年7月7日，原告申请对案涉工程其施工的工程部分造价及质量进行司法鉴定。本院委托渭南市中级人民法院委托至陕西秦军国防工业工程建设监理所进行鉴定。鉴定期间，原告申请撤回对工程质量的鉴定。该监理所之后作出陕秦监鉴字【2020】第7号建设工程鉴定意见书，鉴定意见为：造价为8519274.47元；并作出终止鉴定告知书，终止对原告施工的案涉工程的质量鉴定。原告支付工程造价鉴定费10万元、工程质量鉴定费11万元。原、被告在收到鉴定意见书及告知书后，在指定期间内未对鉴定意见提出书面异议。

另查明，2018年7月，国东公司曾给工地购买无纺布、电缆、公示牌、KT板、条幅，7月31日，雇人打扫卫生、盖网。原告施工期间，其人员（包含马龙）曾从国东公司处借款、借用4吨32.5水泥（货款1880元）、13.5吨18-25钢材（价款61042.545元）；国东公司曾交付原告使用的电费18150元。原告退场时，留在工地现场的钢筋等材料价值296182.4元；已完工的工程使用的商砼款共计为1527132.5元，未支付的商砼款1087132.50元。2019年10月18日，原告向国东公司出具了授权委托书，委托国东公司将黄海锋承包施工的金丰星座3#楼水电安装工程价款支付给黄海锋，工程价款为301725元。2020年7月9日，本院受理了西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司诉原告、国东公司、大荔分公司买卖合同纠纷一案。2020年9月2日，本院作出（2020）陕0523民初2683号民事调解书，双方当事人自愿达成以下调解协议：“一、由被告陕西国东置业有限公司、陕西国东置业有限公司大荔县分公司共同偿还原告西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司商砼款本金1087132.50元及利息（计息方式：以商砼款本金1087132.50元为基数，从2019年7月26日起至实际付清之日止，按照月利率1.5%计算）；分别于2020年10月30日之前支付300000元，2020年12月30日之前支付500000元，2021年3月30日之前一次性付清剩余所有商砼款及利息；二、若二被告未能足额偿还任意一期，原告有权一次性要求二被告偿还所欠的剩余商砼款及利息；三、原、被告之间就本案再无其他争议”。案涉工程现至今未竣工。原告开始施工至今，国东公司未向原告支付过工程价款。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，本案应适用《中国人民共和国合同法》以及当时的司法解释。原告与国东公司签订合同至停工退场时，未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同无效。合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力不影响，但其他条款对双方没有约束力。本案争议焦点为：1、原告已完工的工程价款；2、国东公司支付原告工程价款的条件是否成就；3、国东公司是否应返还原告保证金60万元；4、国东公司是否应向原告支付工程价款及保证金利息1851720元；5、大荔分公司、华**对上述款项是否应承担连带责任；6、原告对已完工的工程是否享有优先受偿权。

一、原告已完工的工程价款。

原告与国东公司签订的建设工程施工合同并未约定按照固定价结算工程价款，在施工期间及原告退场后，双方对原告已施工的工程量与价款并未结算确认，因此原告单方委托的机构依据原告提交的资料审定的工程价款不能作为双方结算的根据。诉讼中，原、被告在收到法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见书后，在指定期间并未对鉴定意见提交异议，亦未提供证据反驳鉴定意见不合理，故该鉴定意见本院予以采纳。该鉴定意见的工程造价是扣减优惠确定的，故国东公司辩称工程造价应按实际使用的商混价格计算没有法律依据，本院认定原告已完工的工程造价为8519274.47元。合同无效，但因原告已施工的工程不能返还，故国东公司应以司法鉴定的工程造价8519274.47元为依据折价补偿原告。西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司因原告未按约定支付商砼款1087132.50元，另案诉讼原告、国东公司、大荔分公司。该案已确定由国东公司、大荔分公司支付上述商砼款，因此原告与西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司之间就商砼款1087132.50元的债权债务已消灭，故原告主张其应支付商砼款的诉称本院不予采信；国东公司、大荔分公司因商砼款支付利息与原告无关联，故原告不应负担利息；因此2020年9月2日，国东公司尚欠付原告工程价款应为7432141.97元（8519274.47元-1087132.50元）。本案被告未提交证据证明已向黄海锋支付水电款301725元，提交的证据亦不足以证明国东公司购买无纺布、电缆、公示牌、KT板、条幅及临工费用应由原告负担，故被告要求在应支付工程价款中扣减上述款项没有事实依据，本院不予支持；原告对被告主张其尚欠付马龙的劳务费数额有异议，且主张与马龙未结算，该部分涉及案外人，故本案不予涉及处理，因此被告要求在应支付工程价款扣减该笔款项的辩称本院不予采信。2021年5月26日，原、被告核对账务后，原告同意在工程价款中扣减施工期间借用国东公司的水泥款1880元、钢材款61042.545元、电费18150元，没有违反法律规定，故本院予以准许；因此国东公司现尚欠付原告工程价款应为7351069.43元（7432141.97元-61042.545元-1880元-18150元）。

二、国东公司支付原告工程价款的条件是否成就。

1、案涉工程现未竣工验收，但原告已施工的工程国东公司已接收且第三人已续建。2、原告提交的证据足以证明工程监理单位对原告建设的工程质量每阶段验收都是合格。3、原告退场后国东公司也明确经复核认可原告建设工程质量合格，诉讼中被告亦未对工程质量提异议，且提交的证据不足以证明原告建设的工程存在影响竣工验收的质量问题。4、国东公司向原告支付工程价款后，原告对其施工部分仍然需要在保修期内承担保修责任。综上，本院推定原告已施工的工程质量合格，故国东公司以工程质量是否合格要经过质检部门验收为准及案涉工程未竣工验收为由主张向原告支付工程价款的条件未成就的理由不能成立，因此原告就其已施工的工程有权向国东公司主张工程价款。2019年6月30日原告退场后，被告已接收原告已施工的工程，故2019年6月30日为工程交付之日，亦为应付工程价款之日。

三、国东公司是否应返还原告保证金60万元。

国东公司认可收到原告保证金60万元，合同无效，且原告退场后双方约定目的无法实现，故国东公司应返还原告已交付的保证金60万元。被告辩称华**转给宋庭宝45万元、吴龙应返还马龙保证金5万元属于已返还原告的保证金，原告对此不予认可；诉讼中被告提交的证据并不足以证明宋庭宝收到的45万元属于返还原告的保证金，同时原告与马龙之间的保证金事宜涉及案外人，且原告未认可，故本案不予涉及处理；因此国东公司现应返还原告保证金60万元。

四、国东公司是否应向原告支付工程价款及保证金的利息1851720元。

原告要求国东公司支付利息1851720元，是以月息2分按其主张的工程价款、付款时间、保证金付款时间计算至2019年10月21日，但双方签订的合同无效，故原告主张的计算标准没有事实依据，本院不予采信。2019年6月30日为国东公司支付原告工程价款及返还保证金之日。国东公司未返还保证金，应承担逾期利息；国东公司未支付原告工程价款，应支付利息，合同无效，应视为双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定。原告不在本案主张工程价款及保证金从2019年10月21日之后的利息，故本案不涉及处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，国东公司应支付原告工程价款、保证金的利息为：以9119274.47元（8519274.47元+600000元）为基数，从2019年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至2019年10月21日。

五、大荔分公司、华**对上述款项是否应承担连带责任。

国东公司设立大荔分公司，分公司不具有法人资格，民事责任由国东公司承担；因此原告以大荔分公司资产属于国东公司所有为由要求对国东公司的债务承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。国东公司的资金往来有些是通过华**的账号，但原告提供的证据并不足以证明华**与国东公司财产混同；也不足以证明华**的行为已达到具有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、严重损害国东公司债权人利益的情形，故原告要求华**对国东公司上述的债务承担连带责任的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。

六、原告对已完工的工程是否享有优先受偿权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十条：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。原告与国东公司之间签订的建设工程施工合同因原告资质因素导致合同无效，但原告已施工的工程质量合格；被告以案涉工程至今未竣工验收，原告未提供充分的证据证明工程是否质量合格为由，主张原告对案涉工程不享有优先受偿权的辩称没有法律依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十一条规定，原告对国东公司欠付工程价款7351149.43元就其已完工的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

诉讼中，原告退场时工地留有材料，现国东公司同意支付原告材料款296182.4元，不违反法律规定，故本院予以准许。原告支付工程质量鉴定费11万元属实，但又撤回鉴定申请，故该笔鉴定费应由原告自行负担。原告在施工期间及退场后，向国东公司主张已施工的工程价款，国东公司有结算义务但未结算，因此工程造价鉴定费10万元应由国东公司负担。诉讼保全并非每一诉讼所必需；同时申请人申请保全时提供担保的方式是自己的现金、不动产、动产，也可以是第三方提供的担保，因此原告购买他人为之担保产生的费用不是必要、合理的，故不应由国东公司负担。原告交纳的保全费、案件受理费均属于法定的诉讼费，应由本院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。

综上，一审法院依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十七条、第五十八条、第九十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第（三）项、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西国东置业有限公司在本判决生效后三十日内支付原告河南省建东建筑劳务有限公司工程价款7351149.43元、保证金60万元及利息（以9119274.47元为基数，从2019年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至2019年10月21日）；二、被告陕西国东置业有限公司在本判决生效后三日内支付原告河南省建东建筑劳务有限公司材料款296182.4元；三、原告河南省建东建筑劳务有限公司对大荔县国东、金丰星商住楼3号楼的承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告河南省建东建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105938元、保全费5000元、鉴定费21万元，由原告河南省建东建筑劳务有限公司负担156064.5元，被告陕西国东置业有限公司负担164873.5元。

当事人在二审均未提交证据，本院查明案件事实与一审基本相同，予以确认。

本院认为，被上诉人作为涉案工程的承包方，在施工过程中，因与被上诉人发生纠纷于2019年6月30日退场。被上诉人一审提供的施工过程中经监理签字的验审资料，可以证明被上诉人施工的涉案工程各部位质量合格，且在被上诉人退场后上诉人也认可质量合格，另外，上诉人也未提供证据证明被上诉人施工的工程存在质量问题，故一审法院认定涉案工程不存在质量问题并无不当，被上诉人对已完工程具有优先受偿权。

关于上诉人主张代为履行文明施工所支出14010元是否应在工程款扣除的问题。上诉人所提供的涉及该费用的票据均非正式票据，该费用也未经被上诉人签字确认，上诉人主张该费用应在工程款中扣减证据不足，不予支持。

关于商砼款利息问题。经查，在被上诉人进场施工至退场，上诉人并未向上诉人支付工程款，所涉及的商砼款利息，也系经另案调解上诉人同意支付案外人西安懋盛实业公司的利息，该利息不应由被上诉人承担。

关于保证金的问题。上诉人主张其汇入案外人宋庭宝账户45万元应认定为退还被上诉人的保证金，宋庭宝在一审出庭对此并不认可，上诉人所提供的证据也不足以证明该45万元系退还被上诉人的保证金，对其该主张也不应支持。

关于案外人马龙施工的工程量所涉及的工程款1854020元是否应在被上诉人工程款扣除的问题。经查，被上诉人将基础混凝土垫层、模板、钢筋等工程分包给案外人马龙施工，马龙完成的工程量系经上诉人、马龙及案外人黄海峰进行结算，被上诉人对黄海峰在结算单签字行为并不认可，上诉人也未提供证据证明黄海峰系经被上诉人委托授权进行工程结算，其提供的证据也不足以证明黄海峰系被上诉人的工程管理人员。故应认定案外人马龙施工的工程量未经被上诉人结算，债权转让通知所涉及1854020元债权（劳务费），并非经被上诉人与马龙结算的劳务费。故一审法院认为被上诉人对马龙的劳务费数额有异议，且主张与马龙未结算，该部分涉及案外人，故本案不予涉及处理也无不妥。

关于本案利息应如何计算的问题。利息应从应付款之日起计算。本案中，被上诉人于2019年6月30日退场，应视为自该日将涉案已完工程交付给上诉人，故从该日起应计算工程款及保证金的利息。被上诉人完成的工程量计款85192740.47元，但其中包含借用国东公司的水泥款1880元、钢材款61042.545元、电费18150元以及上诉人应支付案外人西安懋盛实业有限责任公司商砼款1087132.50元，故涉案计算利息的基数应为7951069.43元（85192740.47-1880-61042.545-18150-1087132.50+600000）。

综上，原审认定本案基本事实清楚，唯有利息计算基数认定有不妥之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，拟判决：

一、维持陕西省大荔县人民法院陕0523民初4371号民事判决第二项、第三项，撤销第四项；

二、将第一项变更为：上诉人陕西国东置业有限公司在本判决生效后三十日内支付原告河南省建东建筑劳务有限公司工程价款7351149.43元、保证金60万元及利息（以7951069.43元为基数，从2019年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至2019年10月21日）；

三、驳回被上诉人河南省建东建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费105938元、保全费5000元、鉴定费21万元，由上诉人陕西国东置业有限公司负担160469元；由被上诉人河南省建东建筑劳务有限公司负担160469元。二审案件受理费105938元，由上诉人陕西国东置业有限公司负担705938元，被上诉人河南省建东建筑劳务有限公司负担30000元。

本判决为终审判决。