著作权权属纠纷民事一审判决书

原告杰恩公司、安碧公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵犯二原告的“飞舞的鲸”系列美术作品著作权的行为，包括停止在面膜等化妆品包装上使用“飞舞的鲸”图案；2.判令三被告立即停止对二原告的不正当竞争行为，包括停止在产品包装、装潢上使用与原告“飞舞的鲸”作品近似的图案，在网页宣传上使用“韩国小鲸鱼面膜”等词语；3.判令三被告连带赔偿二原告的损失100万元，并赔偿合理支出10万元；4.判令被告京东公司立即撤销侵权产品在京东商城网站上的所有链接，并披露“IMVE京东自营卖场型旗舰店”“缤肌化妆品官方旗舰店”“奢缇美妆护肤专营店”“缤肌奢缇专卖店”中侵权产品的销量、售价等销售信息；5.判令被告悠芙公司、韩素公司共同在全国发行的报纸上对原告公开赔礼道歉，消除影响；6.本案的诉讼费用由三被告负担。事实和理由：原告杰恩公司原名称为杰恩药业有限责任公司，于2013年2月1日成立，2019年1月变更为现名称，是韩国生产、销售化妆品的知名企业。2018年2月23日，杰恩公司委托韩国著名视觉设计大师Novo设计《飞舞的鲸》系列美术作品，并达成《委托设计协议》（编号为20180223-002），该作品用于面膜等产品。作品创作完成时间为2018年5月9日，根据协议约定，该作品的著作权及相关维权的权利归设计师Novo所有。2019年1月9日，杰恩公司与设计师Novo签订《委托设计协议（补充）》（合同编号：201901-0001），重新对著作权归属做出约定：即原告杰恩公司享有《飞舞的鲸》作品的发行权、复制权、展览权等著作权权利，并可以自身名义进行维权。原告安碧公司于2020年1月1日成立。2020年1月3日，二原告签订《著作权许可协议》，安碧公司取得排他使用《飞舞的鲸》作品的权利，根据协议，安碧公司可以自己的名义对侵犯《飞舞的鲸》作品知识产权的行为予以维权和打击。由于韩国和中国均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，《飞舞的鲸》作品受到我国著作权法的保护。《飞舞的鲸》作品由上下两条小鲸鱼及丰富的背景构成，其中小鲸鱼为主要部分，该小鲸鱼具有大的夸张的头部，船锚般的尾部，设计师在头部、鱼身上以天马行空般的想象力装饰以小树形、星形、小房子及黄色的云朵等；上下两条小鲸鱼喷出的水花，创造性的形成了一条长长的云朵状，并配以文字，如同两条鲸鱼在对话；配合以海浪背景，形成了一副极具独创性的卡通美术作品。早在2018年，原告的“小鲸鱼面膜”便推向市场销售，并以出口的方式销往中国大陆，“小鲸鱼面膜”产品以其如漫画书般可爱的包装装潢和面膜本身优质出色的效果，迅速赢得韩国国内和中国大陆消费者的广泛认可和喜爱，获得了较好的口碑和较高的知名度。经原告调查发现：在被告京东公司经营的京东商城平台上存在未经原告许可，销售使用原告《飞舞的鲸》作品著作权的“缤肌（Pinkypinky）小鲸鱼深海胶原蛋白补水焕颜面膜”产品，经比对发现，侵权产品包装图案在设计手法、图形构思、颜色排列、处理手段、视觉效果等与原告的《飞舞的鲸》作品高度近似，构成了实质相同的作品，侵犯了原告的美术作品著作权。该侵权产品是由被告悠芙公司委托、被告韩素公司生产。同时，被告生产销售的侵权产品的外包装装潢与原告面膜产品包装装潢构成高度近似，并在商品宣传中大肆使用“小鲸鱼面膜”“韩国原料”“原装进口”等宣传用语，恶意造成相关公众混淆误认，不正当的利用了原告的良好商誉与口碑，严重违反反不正当竞争法有关规定。二原告认为三被告涉案行为侵犯原告的著作权，且构成不正当竞争，侵权获利可达700万元，因此诉至法院。

被告悠芙公司、韩素公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.被诉产品包装图案与原告的美术作品不相同，也不近似，被告使用的包装图片系独立创作，不构成著作权侵权。著作权采用二分法对作品进行保护，只保护作品的具体表达，而不保护作品的思想。被告虽然借鉴了原告的创意，但只是利用相同的主题重新进行创作，两者是完全不同的设计方案，因此只属于对创作主题的借鉴，不应认定为侵权。被诉产品包装图案与原告方的美术作品进行对比，具体表达不一致。2.被告的产品包装装潢与原告的包装装潢不相似，且包装装潢的保护具有地域性，我国法律对包装、装潢的保护，应以在中国境内为相关公众所知悉为必要，原告的产品在中国境内毫无影响力，原告产品在中国初次销售的时间（2019年10月30日后）晚于被告初次销售时间（2019年8月），其宣传时间也晚于被告，原告的产品无法因在先的销售、宣传等行为而在中国具有一定影响，因此不能获得具有一定影响商品特有包装装潢权，故被告的行为不构成不正当竞争。3.原告主张被告进行赔礼道歉，没有证据显示被告的行为对原告造成声誉损失，被告不应承担在公开渠道上向原告赔礼道歉的责任。

被告京东公司未出庭应诉，庭前提交书面答辩状，辩称不同意原告针对京东公司的全部诉讼请求。京东公司仅为平台经营者，并不是涉案店铺经营者，涉案店铺由被告悠芙公司经营。在收到诉状后，被诉侵权产品已经下架，作为平台方，京东公司已经尽到法定义务，不应承担法律责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对有争议的事实，原告杰恩、安碧公司提交如下证据材料：

第一组证据：证明原告享有著作权并已经发表的证据。

证据1：第2020-15722号《委托设计协议》公证认证书及翻译件，证明2018年2月23日，清淡喜地喜有限公司与韩国著名视觉设计师姜净银（Novo）签订委托设计协议设计“飞舞的鲸”面膜包装图案，约定3个月内完成，并约定作品著作权归Novo所有。

证据2：第2020-15736号《委托设计协议（补充）》公证认证书及翻译件，证明2019年1月9日，原告杰恩公司与Novo达成协议，“飞舞的鲸”著作权归杰恩公司所有，并有权以自己的名义对侵权行为予以打击。

证据3：第2020-15732号《著作权许可使用协议》公证认证书及翻译件，证明原告杰恩公司、原告安碧公司享有“飞舞的鲸”作品的著作权，并有权以自己的名义维权。

证据4：第2021-1157号《设计底稿及作品说明》公证认证书及翻译件，证明2018年3月2日，设计师Novo完成“飞舞的鲸”的设计底稿及作品说明。

证据5：第2021-1161号《丘冀文邮件内容》公证认证书及翻译件，证明丘冀文发邮件向Novo公司索要“小鲸鱼面膜”设计底稿ai文件，2018年3月14日，完成颜色色版的底稿设计。

证据6：第2021-1159号《丘冀文邮件内容2》公证认证书及翻译件，证明丘冀文发邮件向Novo公司索要“小鲸鱼面膜”设计底稿ai文件；2018年4月30日，“小鲸鱼面膜”包装设计已经完成初稿；2018年5月14日完成终稿。证明“鲸鱼面膜”包装设计最早完成时间为2018年3月14日。

证据7：第2021-1143号《清淡喜地喜公司和杰恩药业公司共同开发协议书》公证认证书及翻译件，证明2018年4月18日，清淡喜地喜公司与杰恩药业公司签订共同开发面膜并使用“小鲸鱼面膜包装”的协议。

证据8：第2021-1155号《清淡喜地喜公司和清潭LJH皮肤科商品制作写作合同》公证认证书及翻译件，证明“小鲸鱼面膜”包装最早在2018年5月18日开始生产。

证据9：第2021-1160号《丘冀文手机存照》公证认证书及翻译件。

证据10：百度百科Kakaotalk介绍。

证据11：第2021-1158号《对生产公司EZEKIELCOSMETICS汇款凭证》公证认证书及翻译件。

证据12：第2021-1162号《韩国Instagram网站》公证认证书及翻译件。

证据13：（2021）京国信内经证字第00480号。

证据14：Instagram和Naver百度百科介绍。

证据15：第2021-1156号《清淡喜地喜公司与Amandle公司商品交易合同》公证认证书及翻译件。

证据16：第2021-1152号《清淡喜地喜公司与Amandle公司商品交易电子税单（发票）》公证认证书及翻译件。

关于原告提交的第一组证据，被告悠芙公司、韩素公司认为原告证据中提及的韩国软件在中国都没办法使用，无法确认其真实性，但认可原告对“飞舞的鲸”享有著作权。

第二组证据：证明二原告的“小鲸鱼面膜”产品持续推广和使用，并有一定影响力。

证据17：第2021-1139号《杰恩药业公司与WH公司委托销售合同》公证认证书及翻译件。

证据18：第2021-1164号《杰恩药业公司与WH公司进款凭证》公证认证书及翻译件。

证据19：第2021-1142号《杰恩药业公司与WH公司入驻免税店特约书》公证认证书及翻译件。

证据20：第2021-1153号《清淡喜地喜公司与LF公司短期活动交易协议书》公证认证书及翻译件。

证据21：第2021-1149号《清淡喜地喜公司与LF公司电子税单》公证认证书及翻译件。

证据22：第2021-1150号《清淡喜地喜公司与LF公司电子税单》公证认证书及翻译件。

证据23：第2021-1146号《清淡喜地喜公司与EZEKIELCOSMETICS公司电子税单》公证认证书及翻译件。

证据24：第2021-1163号《乐天免税店和新世界免税店销售发票》公证认证书及翻译件。

证据25：第2021-1154号《清淡喜地喜公司与Ezekielcosmetics签订的关于委托制造及单纯充填的合同》公证认证书及翻译件。

证据26：第2021-1148号《清淡喜地喜公司与Ezekielcosmetics电子税单》公证认证书及翻译件。

证据27：第2021-1147号《清淡喜地喜公司与Ezekielcosmetics电子税单》公证认证书及翻译件。

证据28：第2021-1141号《清淡喜地喜公司与Neomedical公司交易合同》公证认证书及翻译件。

证据29：第2021-1138号《清淡喜地喜公司与Neomedical公司生产批号》公证认证书及翻译件。

证据30：总经销代理合同1025。

证据31-33：采购合同及发票。

证据34：购货合同及发票。

证据35：品牌推广合作协议、发票、流水和图片。

证据36：视窗互联-《小鲸鱼面膜》上刊报告。

证据37：报关单。

关于原告提交的第二组证据，被告悠芙公司、韩素公司认可真实性，但认为这些证据都不能证明在被告产品上架时原告在中国的产品已经具有影响力；认为证据17是内部合作合同，产品的影响力也是相对于消费者而言的，该合同不能证明产品具有一定影响力，并且合同是和韩国公司签订的，和中国市场无关联；认为证据18-19转账记录没有任何的备注，与原告主张的产品没有关联性，对形式上的真实性予以认可，但对证明的内容不予认可，关联性不予认可；认为证据19-23在韩国销售的情况不能证明在国内的影响力；认为证据24全部是在韩国的销售记录，有中国人到韩国去旅行购买产品不能证明该产品在中国具有影响力；认为证据25-29委托生产是内部行为和实际销售没有关联；认为证据30-37都是在被告销售之后发生的行为，原告使用的品牌是“诞兴薇”而不是“小鲸鱼”，被告的小鲸鱼面膜和原告之间品牌不同，不构成虚假宣传，对原告的这个市场也没有任何的影响。

第三组证明：证明三被告涉案行为侵犯原告著作权并构成不正当竞争。

证据38：（2020）京方圆内经证字第17342号公证书，证明“缤肌官方旗舰店”销售被告悠芙公司、韩素公司生产的“悠芙小鲸鱼面膜”，其包装与原告作品基本雷同，高度近似，被告在网页宣传上使用“韩国小鲸鱼…面膜”，侵权产品销量超过3.4万+；公证书第1222页涉及虚假宣传，这个图片上，被告公然使用“韩国小鲸鱼面膜”做宣传，第1223页用“韩国进口原装”宣传，构成虚假宣传。被告悠芙公司、韩素公司对真实性认可，对证明目的不认可，认可面膜是被告方生产，但被告方生产的面膜确实是自韩国进口的原料。

第四组证据：

证据39：（2020）京国信内经证字第07573号公证书，证明在被告京东平台上，多家店铺销售被告悠芙公司、韩素公司生产的“小鲸鱼面膜”，涉案店铺销售的6款面膜侵害了原告的著作权，构成不正当竞争，并证明被告悠芙公司、韩素公司的营收数额巨大。被告悠芙公司、韩素公司对真实性认可，但认为搜索链接小鲸鱼有多种商品，无法确认这6款产品都是被告生产的。

第五组证据：证明二原告为制止三被告侵权行为的合理开支，包括公证费、翻译费。

证据40-41：公证费发票。

证据42：翻译费发票。

证据43：翻译费发票及收款单。

关于原告提交的第五组证据，被告悠芙公司、韩素公司对真实性、合法性认可，但对关联性不予认可，认为双方之间有多起案件，不能证明这些票据与本案的关联性。

第六组证据：证明被告悠芙公司、韩素公司获利的情况。

证据44：前瞻数据库数据统计截屏。

证据45：广东丸美生物技术股份有限公司2019年年度报告。

证据46：拉芳家化股份有限公司2018年年度报告。

证据47：珀莱雅化妆品股份有限公司2019年年度报告。

关于原告提交的第六组证据，被告悠芙公司、韩素公司对真实性认可，对关联性不予认可，认为不同公司之间利润水平不一样，不应当以毛利率作为获利的参考依据。

第七组证据：

证据48：Naver的百度百科介绍，证明原告“飞舞的鲸”作品在2018年7月11日在naver网上发布。

证据49：IP360取证数据证据，证明原告小鲸鱼面膜在中国发表时间。

证据50：IP360取证数据证据，证明被告作为竞业经营者，有接触原告作品的可能性。

证据51：打印费发票，证明二原告维权的合理支出。

关于原告提交的第七组证据，被告对证据48的真实性认可，但对关联性不予认可，认为该引擎在中国根本没有人使用；对证据49-50的关联性不予认可；对证据50的真实性认可，但对关联性不认可。

对于有争议的事实，被告悠芙公司、韩素公司提交如下证据材料：

第一组证据：证明被告产品的初次销售时间早于原告产品进入中国市场的时间。

证据1：被告悠芙公司经营后台数据录屏时间戳及其证书、验证结果。

证据2：录屏时间戳中被告悠芙公司后台显示的最早交易订单截图。

关于被告提交的第一组证据，原告杰恩公司、安碧公司对真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可证明目的，认为通过时间戳证据不能够证明双方作品之间不构成近似相同；被告于2019年8月3日开始在中国境内销售侵权产品，并不能证明早于原告在中国公开销售的时间，恰恰能够证明被告从2019年8月3日开始侵犯原告方的著作权。

第二组证据：证明原告的产品不具有一定影响。

证据3：2018年中国自媒体平台市场份额报道，证明根据爱媒数据中心公布的2018年中国自媒体平台份额的数据显示，原告所用的Instagram、Kakaotalk几乎没有市场份额，二原告在该类社交媒体上传产品，其包装装潢形象也基本上不易为中国消费者所知晓。

证据4：2018年6月至2021年6月在中国市场的搜索引擎市场份额数据表，证明Statcounter2018年6月到2021年6月的统计数据显示，在中国市场，Naver作为韩国搜索引擎在中国的市场份额是几乎没有的。原告在该类搜索引擎上传产品，其包装装潢形象也基本上不易为中国消费者所了解。

证据5：https://www.instagram.com/的搜索结果，证明https://www.instagram.com/网站在中国是无法访问的。

证据6：Statcounter官方简介及其翻译，证明Statcounter统计数据是根据STAT计数器收集到的每月100多亿页访问量的统计数据，该数据是从200多万个网站的STAT计数器网络中收集到的，统计数据每天更新。Statcounter的统计数据具有极大的数据样本基础，统计结果具有较高的可信度。

关于被告提交的第二组证据，原告杰恩公司、安碧公司对该组证据的三性不予认可，认为这些证据与本案没有关联性。

第三组证据：证明御家汇、珀莱雅、上海家化做为主营日化产品的主要上市股份公司，其年度利润率分别为1.13%、12.67%、6.12%，平均利润率仅为6.64%，可见日化行业的利润率不高，产品包装对于利润率的贡献率更低。

证据7：御家汇股份有限公司2019年年度报告摘要。

证据8：珀莱雅化妆品股份有限公司2020年年度报告摘要。

证据9：上海家化联合股份有限公司2020年年度报告摘要。

关于被告提交的第三组证据，原告对三份报告的真实性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可，被告提到用归属于上市公司股东的净利润去计算化妆品行业的利润率是不正确的，相反原告提交的证据里明确列明了化妆品行业的毛利润率都有具体的数字，所以不认可被告关于利润率的计算方式。

对于有争议的事实，被告京东公司未提交相应证据材料。

对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。关于当事人对证据的争议点，将在下文结合事实认定等一并综合阐述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、美术作品“飞舞的鲸”著作权权属情况

登记号为2020-15736号的《委托设计协议（补充）》公证认证书及翻译件，载明2019年1月9日，杰恩公司委托姜净银（Novo）设计鲸鱼面膜包装。姜净银对设计作品享有发表、署名、修改、保护设计作品完整权等权利。杰恩公司享有对设计作品进行复制、发行、出租、转让、销售的权利，在信息网络上传播作品的权利，展览以及必要情形下摄制、再创作、改良作品的权利，并有权将上述权利许可其他公司或个人使用，有权以自己的名义对侵犯设计作品知识产权及其他权利的侵权行为进行维权和打击，并可以将此权利自行许可给其他公司或个人。特别的，在该协议生效前，关于该作品尚未处理或未处理终结的所有侵权案件的维权事宜，杰恩公司有权以自己的名义予以维权和打击，并享有赔偿款项。

登记号为2020-15732号的《著作权许可使用协议》公证认证书及翻译件，载明杰恩公司授权安碧公司行使“飞舞的鲸”美术作品的著作权，安碧公司有权以杰恩公司或自己的名义对侵犯上述作品知识产权等相关权利的行为进行维权和打击，并享有赔偿款项。特别的，在该协议生效前，杰恩公司尚未处理或未处理终结的所有侵权案件的维权事宜，安碧公司有权以杰恩公司或自己的名义予以维权和打击，并享有赔偿款项。

第2021-1157号《设计底稿及作品说明》公证认证书及翻译件，载明2018年3月2日，设计师Novo完成“飞舞的鲸”的设计底稿及作品说明。

二、小鲸鱼面膜包装的知名度情况

原告杰恩公司、安碧公司提交了总经销代理合同、采购合同、购货合同及发票、《小鲸鱼面膜》上刊报告等，显示原告涉案“小鲸鱼”产品在我国的销售和推广宣传情况。

三、被诉侵权行为

北京市方圆公证处出具的（2020）京方圆内经证字第17342号公证书载明，2020年9月21日，安碧公司委托代理人刘炳艇向公证处申请对查看相关网页、购买、接收、封存相关商品的过程办理保全证据公证。登陆京东公司网站，进入“缤肌化妆品官方旗舰店”，营业执照信息显示企业名称为上海悠芙化妆品有限公司，经营范围包括销售化妆品等。在搜索框中输入“小鲸鱼面膜”，搜索结果出现“膑肌小鲸鱼深海胶原，价格89.90元，已有3.4万+人评价”，进入搜索结果页面，左边显示小鲸鱼面膜产品外包装，图案为上下两条不同向的鲸鱼，右边显示的商品名称为“膑肌（PinkyPinky）小鲸鱼深海胶原蛋白补水焕颜面膜补水保湿滋润男女护肤可用28g3盒京东价129.90元，累计评价3.4万+”，点击商品大图，显示“韩国深海小鲸鱼面膜”、“韩国进口原料”字样，图案为上下两条反向的鲸鱼，上部鲸鱼吐出泡泡里边载有英文“lookatthisPinkyPinky”，下部鲸鱼吐出泡泡载有中文“深海胶原蛋白补水焕颜面膜”。商品评论里有“挂羊头卖狗肉，图左是韩国面膜，图右是广州假货面膜”等字样。公证购买了膑肌（PinkyPinky）小鲸鱼深海胶原蛋白补水焕颜面膜2盒，价格99元，订单号为127148107003，并公证收取该商品。

经当庭勘验，被诉侵权商品外包装盒正面使用的图案有为上下两条方向相反的鲸鱼，鲸鱼上部吐出云朵状的气泡，上部鲸鱼系粉色，所吐气泡内含英文“lookatthispinkypinky”，下部鲸鱼系蓝色，所吐气泡内含中文“深海胶原蛋白补水焕颜面膜”，外包装背面左下角显示“委托方上海优芙化妆品有限公司，被委托方广州韩素生物科技有限公司”，左上角显示中文缤肌商标和英文pinkypinky。原告小鲸鱼面膜包装使用的“飞舞的鲸”美术作品系上下两条方向相反的鲸鱼，鲸鱼上部吐出云朵状的气泡，上部鲸鱼系蓝色，所吐气泡内含英文“Howareyou?I’MFINE.”，下部鲸鱼系粉色，所吐气泡内含英文“MOISTRUE”。

被诉产品包装上显示委托方为悠芙公司，被委托方为韩素公司，且该二被告当庭认可是悠芙公司设计产品委托韩素公司生产，然后由悠芙公司销售。

四、其他事实

安碧公司公证购买被诉侵权产品花费99元。

二原告当庭认可被诉侵权商品的链接已经删除，要求撤回第四项关于京东公司删除链接及披露“IMVE京东自营卖场型旗舰店”“缤肌化妆品官方旗舰店”“奢缇美妆护肤专营店”“缤肌奢缇专卖店”中侵权产品的销量、售价等销售信息的诉请。

原告主张合理支出包括律师费，两次公证费分别为8070元、12050元，两次翻译费分别为3500元、13369元。

本院认为，原告杰恩公司、安碧公司提交的《委托设计协议》《委托设计协议（补充）》《设计底稿及作品说明》等形成证据链，证明经权利人授权，二原告享有美术作品“飞舞的鲸”著作权，并有权以自己的名义维权。

本案的争议焦点包括：三被告涉案行为是否侵害了二原告的著作权？是否构成不正当竞争？是否应当承担法律责任？

一、被告悠芙公司、韩素公司生产销售的产品包装上使用的图案是否侵害了原告的著作权

被诉侵权产品外包装背面左下角显示“委托方上海优芙化妆品有限公司，被委托方广州韩素生物科技有限公司”，被告悠芙公司委托被告韩素公司在其生产的滨肌小鲸鱼面膜包装上使用了鲸鱼图案，被诉侵权产品上鲸鱼形象的美术作品与原告权利产品所使用的美术作品经比对，被诉产品的外包装与原告小鲸鱼面膜的外包装图案均为上下两条方向相背的鲸鱼，鲸鱼吐泡泡，泡泡里面包含文字，基本元素相同，基底颜色均为粉、蓝，除个别细微差异外，整体视觉效果极其相似，能够认定被告使用的图案与原告“飞舞的鲸”美术作品构成实质性相似。

二原告主张被告悠芙公司、韩素公司侵害了原告美术作品的复制权、发行权、信息网络传播权和改编权，以下逐项解析：

关于作品复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。作品发行权，是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。因此，在未经著作权人授权许可下，未给付著作权人任何费用，本案被告悠芙公司、韩素公司使用涉案美术作品的行为侵犯二原告美术作品的复制权、发行权。

关于信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。被诉侵权商品的相关商品网页信息包含了商品外包装的图片，且可以下载，故被告悠芙公司在被诉店铺上展示被诉图片的行为构成对原告涉案作品信息网络传播权的侵害。

关于改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。行使改编权所形成的改编作品，是在保持原有作品基本表达的基础上，对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品，改编权并不能控制所有对作品的改动行为，改动作品，但尚未达到歪曲、篡改的程度，亦未产生具有独创性的新作品的，不受改编权的控制。对作品的文字性修改、删节，或对作品内容作局部变更，一般不会形成新作品，亦未必会达到歪曲、篡改的程度。本案中，被告悠芙公司、韩素公司在被诉侵权产品包装上使用鲸鱼图案，未达到歪曲、篡改的程度，原告主张被告悠芙公司、韩素公司侵害其美术作品改编权，依据不足，本院不予支持。

二、被诉产品包装、装潢及宣传字样的使用是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，原告主张被告悠芙公司和韩素公司在其生产的面膜上擅自使用与原告“飞舞的鲸”面膜外包装装潢相近似的包装、装潢，并在被告旗舰店销售小鲸鱼面膜网页的宣传上使用了“韩国深海小鲸鱼面膜”字样，系虚假宣传，容易导致消费者的误认，构成不正当竞争。前文已经论述，双方面膜包装上使用的图案构成实质性相似。现有证据能够证明原告的小鲸鱼面膜在我国具有一定的知名度和影响力，原、被告双方所销售商品均系面膜产品，被诉产品使用与原告相似的包装、装潢，容易使得消费者混淆误认。被诉店铺网页的宣传上使用了“韩国深海小鲸鱼面膜”字样，而原告的“小鲸鱼面膜”系韩国产品，该宣传语容易使消费者误认为被诉产品来自原告或两者具有关联，构成虚假宣传。因此，被告悠芙公司、韩素公司被诉行为构成不正当竞争。

三、关于法律责任

被告悠芙公司、韩素公司就其被诉侵权行为应当承担立即停止侵权及赔偿损失等相应责任。原告当庭认可被诉侵权产品的销售链接已经删除，请求撤回主张京东撤销链接的诉请，本院不持异议。原告主张被告悠芙公司、韩素公司停止在面膜等化妆品包装上使用“飞舞的鲸”图案的诉讼请求包括生产和销售行为，现销售链接已经删除，被诉产品包装上显示委托方为悠芙公司，被委托方为韩素公司，且该二被告当庭认可是悠芙公司设计产品委托韩素公司生产，因此对于原告主张被告悠芙公司、韩素公司停止生产被诉侵权产品的诉请，本院予以支持。因被告悠芙公司、韩素公司的被诉行为构成不正当竞争，故本院关于原告要求该二被告停止不正当竞争行为的诉请予以支持。京东公司为京东商城网站的运营方，提供平台服务，并非涉案侵权商品的销售者，亦未直接实施涉案侵权信息的发布行为，京东公司没有主观故意，亦不存在与悠芙公司、韩素公司共同侵权及不正当竞争的事实，不应承担赔偿损失等侵权责任。

关于经济损失。《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，二原告并未提交证据证明其实际损失，亦无充分证据证明被告的违法所得，二原告所主张的依据商品评价数计算销量来确认被告的获利，依据不足，本院不予采信。本院将综合考虑涉案美术作品的性质及知名度、被告侵权行为的性质和情节、涉案商品的价值等因素酌情确定。

关于合理支出。二原告主张称合理支出包括律师费、公证费、翻译费。原告虽未提交相应证据证明其律师费支出，所提交的公证费和翻译费发票亦无法证实与本案公证事实的关联性，但综合考虑律师出庭情况、举证情况、公证情况及费用支出的必要性、合理性，酌情确定被告悠芙公司和韩素公司承担二原告为本案支出合理费用的具体数额。

关于消除影响。原告主张被告在法制日报对原告公开赔礼道歉，消除影响。本院认为，鉴于被告的涉案侵权行为对原告造成了不利影响，原告的该项诉讼请求应予支持，对于声明的刊登载体、版面和持续时间，本院将结合案件具体情况予以确定。

被告京东公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃到庭质证和答辩的权利，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、于本判决生效之日起，被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司立即停止生产涉案侵权产品的行为；

二、于本判决生效之日起，被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司立即停止涉案不正当竞争行为；

三、于本判决生效之日起10日内，被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司，赔偿原告清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司、清淡喜地喜安碧有限公司经济损失100000元、合理支出30000元；

四、于本判决生效之日起30日内，被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司就本案侵权行为在《法制日报》刊登声明向原告清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司、清淡喜地喜安碧有限公司赔礼道歉（内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在该报刊登载本判决主要内容，所需费用由被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司负担）；

五、驳回原告清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司、清淡喜地喜安碧有限公司其他诉讼请求。

如果被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14700元，由原告清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司、清淡喜地喜安碧有限公司负担11800元（已交纳），被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司负担2900元（自本判决生效之日起七日内交纳）。开庭公告费260元由被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，原告清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司、清淡喜地喜安碧有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，被告上海悠芙化妆品有限公司、广州韩素生物科技有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。