侵害商标权纠纷民事二审判决书

珠海国佳新材股份有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判河南天中堂生物科技有限公司赔偿珠海国佳新材股份有限公司经济损失200000元，以及为制止侵权行为所支出的合理费用及律师费各5000元；2.本案一、二审诉讼费用由河南天中堂生物科技有限公司负担。事实与理由：1.一审法院违反法定程序，珠海国佳新材股份有限公司一审中多次提出要求河南天中堂生物科技有限公司提交相关会计账簿和销货清单，均被一审法院拒绝，且一审法院遗漏认定湖北舒惠涛药业有限公司提供的对账单，导致河南天中堂生物科技有限公司具体销售量和获利金额未查清，根据对账单显示：从2019年2月12日至2019年8月3日，湖北舒慧涛药业有限公司从河南天中堂生物科技有限公司进货数量为59100盒，每盒单价最低1.683元、最高3.538元，合计金额127499.1元，对账单最后一行显示合计进货量为257900盒，合计收入为403266.9元；2.一审中珠海国佳新材股份有限公司提供的销售数据显示：其天猫旗舰店开店时间为2016年，销售的兵兵退热贴单价为24.9-58元，月销量100+，共计评论4000条，其京东旗舰店开店时间为2017年，销售的兵兵退热贴单价为39.9元，共计评论500000+，足见其因河南天中堂生物科技有限公司的侵权行为直接损失180万元左右，一审法院认定珠海国佳新材股份有限公司未提供证据证明其因侵权行为受到的损失错误；3.根据湖北舒慧涛药业有限公司提供的对账单和近年疫情影响对涉案产品需求增大等情况计算，河南天中堂生物科技有限公司平均月生产量为9850盒，平均月收入约为21249.8元，据此推算，从2019年8月至2021年8月，河南天中堂生物科技有限公司在这24个月中生产约为236400盒，收入约为509995.2元，仅依据湖北舒慧涛药业有限公司一家公司采购数据便得出以上结论，实际金额可能更大，一审法院经济损失数额认定错误。

河南天中堂生物科技有限公司辩称：1.珠海国佳新材股份有限公司已就案涉侵权商标向广西省南宁市中级人民法院提起（2019）桂01民初2639号诉讼，该案中的被告湖北舒慧涛药业有限公司、河南天中堂生物科技有限公司与珠海国佳新材股份有限公司已达成和解协议，该案于2020年7月23日已结案，2021年珠海国佳新材股份有限公司再次起诉的2020年4月份批次的商品系广西省南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2639号结案之前的侵权商品，其再次起诉系恶意诉讼、滥用诉权；2.湖北舒慧涛药业有限公司及河南天中堂生物科技有限公司已向一审法院提交了双方的交易记录及对账单并说明了案涉产品生产数量，一审程序合法；3.珠海国佳新材股份有限公司根据“京东”“天猫”网站销量推算其损失无事实及法律依据，其未出示据以推算的证据且网站销售商品不能证明是河南天中堂生物科技有限公司生产；4.河南天中堂生物科技有限公司与湖北舒慧涛药业有限公司长期合作且合作产品多种，珠海国佳新材股份有限公司依据双方对账单推算损失不符实际情况，且合同约定侵权责任均由湖北舒慧涛药业有限公司承担。

河南天中堂生物科技有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判为河南天中堂生物科技有限公司不承担赔偿责任；2.案件受理费由珠海国佳新材股份有限公司负担。事实与理由：1.一审认定涉案侵权产品（****年**月**日生产批次）系河南天中堂生物科技有限公司擅自生产与湖北舒慧涛药业有限公司无关的事实错误，河南天中堂生物科技有限公司与湖北舒慧涛药业有限公司于2020年1月1日签订的购销合同期限为一年，应于2020年12月31日结束，涉案侵权产品正处于合同期限内，根据合同载明因设计的包装、包装图案、装潢、商标、广告等原因引起的一切法律责任所产生的费用由湖北舒慧涛药业有限公司全部承担；2.涉案侵权产品交易额仅有3万多元，而一审判赔数额总计为6万元，显然过高。

珠海国佳新材股份有限公司辩称：1.河南天中堂生物科技有限公司CN303489488S“乒乒”外观设计专利使用的产品与珠海国佳新材股份有限公司处在有效期内的第11809568号商标“兵兵”核定使用产品均为退热贴，为同一产品，且“乒乒”二字与“兵兵”近似，足以使相关公众误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一、二项规定构成侵权，且CN303489488S“乒乒”外观设计专利已于2019年7月因欠费而权利终止，湖北舒慧涛药业有限公司当庭陈述该外观设计专利并非其拥有，也未曾授权河南天中堂生物科技有限公司使用；2.珠海国佳新材股份有限公司2019年起诉主体、依据的产品来源及事实不同，并不构成重复起诉，且珠海国佳新材股份有限公司虽与湖北舒慧涛药业有限公司于2019年南宁案件和解，但并未与河南天中堂生物科技有限公司和解，其作为生产者在接到广西某法院通知后仍继续生产，其具有主观恶意；3.根据湖北舒慧涛药业有限公司提供的对账单推算河南天中堂生物科技有限公司获利以及珠海国佳新材股份有限公司淘宝店铺、京东店铺销售数据计算损失，请求法院依据惩罚性赔偿规定确定赔偿数额。

湖北舒惠涛药业有限公司答辩称：1、湖北舒惠涛药业有限公司并没有向河南天中堂生物科技有限公司进行授权，只是简单的购销合同；2、2019年湖北舒惠涛药业有限公司和河南天中堂生物科技有限公司业务关系结束，在2020年没有签订任何的协议，如果有也是虚假的协议。3、关于南宁的案件起诉是在2019年，实际是在2020年经行开庭审理的，因为公司资产重组，当时是进行了和解。

四川省粤通大药房连锁有限公司未到庭发表答辩意见。

珠海国佳新材股份有限公司一审诉讼请求：1.判令河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司、湖北舒惠涛药业有限公司立即停止侵害珠海国佳新材股份有限公司注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售侵害珠海国佳新材股份有限公司注册商标专用权的产品，销毁库存侵权产品；2.判令河南天中堂生物科技有限公司赔偿珠海国佳新材股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用50万元，四川省粤通大药房连锁有限公司赔偿珠海国佳新材股份有限公司经济损失5万元；3.本案的诉讼费用由河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司、湖北舒惠涛药业有限公司承担。

一审法院认定事实如下：

2014年5月14日，珠海国佳新材股份有限公司依法取得第11809568号“兵兵”注册商标，商标专用权期限为：2014年05月14日至2024年05月13日，商标核定使用在第10类：退热贴；医疗器械和仪器；护理器械；牙科设备；电热敷布（外科）；医用垫；非化学避孕用具；外科植入物（人造材料）；矫形用物品：缝合材料。2018年10月14日，珠海国佳新材股份有限公司依法取得第25408431号“乒乒”注册商标，商标专用权期限为：2018年10月14日至2028年10月13日，商标核定使用在第10类：腹带；医疗器械和仪器；口罩；外科用人造皮肤；急救用热敷布（袋）；医用垫；电动牙科设备。2016年5月，珠海国佳新材股份有限公司享有的第3238865号“兵兵”文字注册商标经广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标，有限期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2019年8月7日，广西省南宁市中级人民法院立案受理原告珠海国佳新材股份有限公司诉被告湖北舒惠涛药业有限公司、被告河南天中堂生物科技有限公司、被告广西红十字医药有限责任公司、被告广西红十字医药有限责任公司百强药店侵害商标权纠纷一案，案号：（2019）桂01民初2639号。珠海国佳新材股份有限公司诉讼请求：一、判决被告一、被告二立即停止生产销售原告第3238865号“兵兵”商标权的行为，停止在产品上使用上述相同或近似标志；二、判决被告三、被告四停止销售侵害原告商标权的产品；三、判决被告一、被告二赔偿原告经济损失人民币25万元及合理支出5万元，被告三、被告四在经济损失5万元及合理支出2万元内承担连带责任；四、判决被告承担本案的诉讼费用。2020年7月20日湖北舒惠涛药业有限公司与珠海国佳新材股份有限公司达成和解协议，湖北舒惠涛药业有限公司承诺停止生产销售涉嫌侵权“兵兵”商标的相关产品，同时支付珠海国佳新材股份有限公司10万元补偿金。2020年7月23日珠海国佳新材股份有限公司撤销对湖北舒惠涛药业有限公司及河南天中堂生物科技有限公司等的诉讼，2020年7月23日，南宁市中级人民法院裁定准许撤诉。

2021年3月5日15时15分，珠海国佳新材股份有限公司的委托代理人田续鹏在公证员见证下登录四川省粤通大药房连锁有限公司开设经营的淘宝网店（店铺名称：粤通大药房旗舰店，掌柜名：粤通大药房旗舰店），购买网店销售的由河南天中堂生物科技有限公司生产的带有“乒乒”字样的退热贴产品2件，支付价款30元、快递费6元。一审当庭展示的产品显示生产企业为河南天中堂生物科技有限公司公司，总经销为湖北舒惠涛药业有限公司，标注商标为“众倍健”，包装盒正面及背面均显著突出“乒乒医用退热贴”字样图案，生产日期为2020年4月3日。2021年3月25日河南省郑州市黄河公证处对上述事实作出（2021）豫郑黄证内字第8447号公证书。

2019年1月1日，河南天中堂生物科技有限公司（甲方）与湖北舒惠涛药业有限公司（乙方）签订购销合同书一份。合同约定由河南天中堂生物科技有限公司公司为湖北舒惠涛药业有限公司生产医用退热贴，包材由提供乙方提供，乙方保证所设计包装、包装图案、装潢、商标不能侵犯第三方利益，由此引起的一切法律责任、所产生的费用由乙方全部承担。协议有效期为一年，到期后若有继续合作意向，需提前一个月续签协议。

一审法院认为，一审争议焦点为：1.涉案产品是否侵犯了珠海国佳新材股份有限公司的商标权？2.侵权人是河南天中堂生物科技有限公司还是湖北舒惠涛药业有限公司？是否应当承担侵权责任？3.赔偿损失数额应当如何计算？

关于焦点1，珠海国佳新材股份有限公司系一审诉争商标第3238865号“兵兵”注册商标的专有权人，依法有权在核准使用的商品上独占使用该注册商标，并有权禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或类似的商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，一审被控侵权产品与上述注册商标核定使用商品为相同商品，河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司生产、销售的被控侵权产品“乒乒医用退热贴”外包装上使用的“乒乒”文字与第3238865号“兵兵”注册商标对比，两者文字字形、读音虽不同，但文字排序、字体颜色相同，在整体视觉效果上近似，且“兵兵”和“乒乒”均非固定词组，不具有特定含义，河南天中堂生物科技有限公司使用的被控侵权产品的外包装装潢与“兵兵”注册商标相近似，河南天中堂生物科技有限公司在该产品中突出使用文字“乒乒”，极易让消费者混淆，使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与珠海国佳新材股份有限公司注册商标的商品有特定联系，因此该文字与珠海国佳新材股份有限公司的第3238865号注册商标构成了相近似的商标标识。河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司未经商标专有权人同意，使用和销售了与珠海国佳新材股份有限公司第3238865号注册商标相近似的商标标识，侵犯了珠海国佳新材股份有限公司的商标专用权。在南宁市中级人民法院立案受理原告珠海国佳新材股份有限公司诉被告湖北舒惠涛药业有限公司、被告河南天中堂生物科技有限公司、被告广西红十字医药有限责任公司、被告广西红十字医药有限责任公司百强药店侵害商标权纠纷一案中，湖北舒惠涛药业有限公司在和解协议中已认可侵权事实，并主动承担了侵权责任。因此，珠海国佳新材股份有限公司要求河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司停止侵害“兵兵”注册商标专用权并赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。

关于焦点2，根据2019年1月1日河南天中堂生物科技有限公司（甲方）与湖北舒惠涛药业有限公司（乙方）签订的购销合同书。湖北舒惠涛药业有限公司委托河南天中堂生物科技有限公司合作生产“乒乒医用退热贴”的期限为一年，即2020年1月1日结束。从涉案产品外包装标注的生产日期及批次看，涉案侵权产品生产日期为2020年4月3日，河南天中堂生物科技有限公司系在与湖北舒惠涛药业有限公司合作协议结束后自行生产的，该批产品与湖北舒惠涛药业有限公司无关。因此河南天中堂生物科技有限公司主张应当由湖北舒惠涛药业有限公司承担侵权责任没有事实依据。

关于焦点3，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”以及第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，对珠海国佳新材股份有限公司主张的合理支出公证费3000元、购买涉案侵权产品费用36元，一审法院予以支持。由于珠海国佳新材股份有限公司没有提供证据证明其因河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司的侵权行为而遭受经济损失以及河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司因侵权而获利的事实，故根据“兵兵”注册商标享有的知名度和影响力，河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品的价格、侵权行为的市场影响范围、实施侵权持续的时间、当地经济发展水平及珠海国佳新材股份有限公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，一审法院酌情认定河南天中堂生物科技有限公司、四川省粤通大药房连锁有限公司对各自的侵权行为分别赔偿珠海国佳新材股份有限公司经济损失及为维权支出的合理费用分别为50000元及10000元为宜，超出部分一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、河南天中堂生物科技有限公司自判决生效之日起立即停止生产侵害珠海国佳新材股份有限公司享有的第3238865号注册商标专有权商品的行为；二、四川省粤通大药房连锁有限公司自判决生效之日起立即停止销售侵害珠海国佳新材股份有限公司享有的第3238865号注册商标专有权商品的行为；三、河南天中堂生物科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海国佳新材股份有限公司经济损失及合理费用50000元；四、四川省粤通大药房连锁有限公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海国佳新材股份有限公司经济损失及合理费用10000元；五、驳回珠海国佳新材股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，由珠海国佳新材股份有限公司负担8116元，河南天中堂生物科技有限公司负担987元，四川省粤通大药房连锁有限公司负担197元。

二审期间，河南天中堂生物科技有限公司提交了一组证据：河南天中堂生物科技有限公司与湖北舒惠涛药业有限公司购销合同；拟证明：河南天中堂生物科技有限公司是按照湖北舒惠涛药业有限公司下的订单进行生产，合同约定了本产品的包装、装潢、商标不能侵犯任何第三方利益，如侵犯由湖北舒惠涛药业有限公司承担全部责任。

珠海国佳新材股份有限公司质证认为：对该证据的真实性有异议，一审庭审中湖北舒慧涛药业有限公司已否认该证据的真实性，珠海国佳新材股份有限公司亦不予认可。

湖北舒慧涛药业有限公司质证认为：对该证据的真实性有异议，湖北舒慧涛药业有限公司与河南天中堂生物科技有限公司在2020年并未签订任何协议，双方在2019年12月已经终止业务，账户并未有任何往来。

对于上述证据，本院认定如下：该证据系网络打印件，无法核实真实性，且珠海国佳新材股份有限公司与湖北舒慧涛药业有限公司对该证据真实性均有异议，本院对该证据不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：河南天中堂生物科技有限公司是否侵犯珠海国佳新材股份有限公司的注册商标专用权；如构成侵权，应如何承担民事责任。

本院认为，关于河南天中堂生物科技有限公司被控行为是否侵犯珠海国佳新材股份有限公司注册商标专用权的问题。珠海国佳新材股份有限公司作为涉案商标第11809568号“兵兵”的权利人，其有权以自己的名义对侵害商标权的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”，本案中，被控侵权产品与上述注册商标核定使用商品为相同商品，河南天中堂生物科技有限公司未经注册商标权利人许可，在其被控侵权产品外包装上使用了与案涉注册商标相似的字体标识，容易导致相关公众混淆或误认，一审法院认定该行为构成对珠海国佳新材股份有限公司注册商标专用权的侵害，并无不妥，本院予以维持。关于河南天中堂生物科技有限公司诉称侵权责任应由湖北舒慧涛药业有限公司承担的理由，其提供的证据系网络复印件，无法核实该证据真实性，故本院不予支持。

关于赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，珠海国佳新材股份有限公司未提供证据证明其因河南天中堂生物科技有限公司的侵权行为所受到的实际损失，亦无证据证明河南天中堂生物科技有限公司因侵权所获得的利益。一审法院综合考虑案涉商标的知名度和影响力，河南天中堂生物科技有限公司侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品的价格、侵权行为的市场影响范围、实施侵权持续的时间、当地经济发展水平及珠海国佳新材股份有限公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定由河南天中堂生物科技有限公司赔偿珠海国佳新材股份有限公司经济损失50000元，并无不当，本院予以维持。关于珠海国佳新材股份有限公司主张一审法院程序违法，认定经济损失数额错误的理由，证据不足，缺少事实根据，一审法院程序并无不当，故本院对该上诉理由不予支持。

综上所述，珠海国佳新材股份有限公司、河南天中堂生物科技有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4550元，由珠海国佳新材股份有限公司负担3500元，由河南天中堂生物科技有限公司负担1050元。

本判决为终审判决。