建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

公路养护中心上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判被上诉人支付工程款428784元；二、诉讼费由被上诉。事实和理由：一、原审法院认得事实不清，本案中上诉人施工符合双方约定标准，原审法院认定适用鉴定书中“石油化工行业标准”错误。原审法院认为被上诉人提出鉴定，对其鉴定的依据以及标准却并未进行审查，仅根据被上诉人的陈述进行委托大同市中级人民法院鉴定。该《鉴定意见书》采用的厂区内质量标准为《石油化工厂内道路设计规范》，但本案中被上诉人所属行业为：“机动车燃油零售”属于“批发和零售业”下属目录类，其次，根据我国相关法律法规，石油化工企业属于特许经营行业，以及我国石油化工企业主要是指中国石油天燃气集团下属企业，本案中被上诉人不论是从特许经营范围以及行业范围，均与“石油化工行业”无关。因此，原审法院主要依据的“鉴定意见书”不应作为本案的证据，其所采用的标准与本案所涉工程标准并无关联性。二、原审法院适用法律错误，上诉人的施工符合双方约定的合同目的。原审法院关于施工标准，认为适用法律《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第一项之规定，根据该条款之规定：“．．．按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，结合本案事实，上诉人按照被上诉人的要求，在12天内完成双方约定的施工，达到了被上诉人要求的10月初接待领导检查的目的，以及履行了合同约定的义务。原审法院错误的认定被上诉人企业的行业属性，继而错误的适用法律，导致本案中适用了错误的法律依据，原审判决明显错误。综上所述，原审法院审理本案过程中，对于事实认定、法律适用均明显错误，被上诉人仅根据经营的品类划分行业属性，继而适用行业的错误标准。故请求二审人民法院依法改判。

英莱壳公司辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确应当维持。

公路养护中心向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款528787元；2．判令被告承担本案全部诉讼费用。

英莱壳公司向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告在判决生效后15天内将在原告厂区内施工的摊铺水稳层、沥青砼工程（面积约5500平米）按照《中华人民共和国石油化工行业标准（SH／T3023-201）》无偿返工；2．判令被告因逾期交付涉案工程而向原告支付违约金15万元；3．本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年9月，本诉原告与本诉被告双方在未签订工程施工协议的情况下，一致认可口头约定，由大同养护中心对位于大同市开发区英莱壳公司院内进行路面施工（英莱壳公司已完成基础层建设），施工项目是摊铺水稳层、沥青砼、划线等工程。双方约定施工单价为每平米95元，施工划线为每平米39元，施工时间为2020年9月19日开工，2020年10月1日竣工，施工总价包括材料费、摊铺费、运输费、燃料费及人工等一切费用，如果是基础层发生质量问题与大同养护中心无关。2020年9月25日，英莱壳公司将10万元摊铺水稳层款预付给大同养护中心。该工程完工后，英莱壳公司申请鉴定，经山西博奥检测股份有限公司鉴定大同养护中心施工工程质量不合格。

一审法院认为，原、被告双方虽然没有签订工程施工协议，但双方就施工的价款、时间达成一致意见，原告也按照约定的时间完成该工程。大同养护中心未能举证证明工程竣工验收及英莱壳公司擅自使用，现被告因工程质量问题提起反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”故反诉原告请求反诉被告返工的主张，一审法院予以支持。由于原、被告双方对支付违约金没有达成协议，且反诉原告未提供相应的证据，应承担举证不能的后果，故对被告反诉要求原告支付违约金15万元不予支持。因返工这一法律事实发生在民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故返工时应按照双方一致认可的口头约定计价标准支付工程价款；对于工程质量标准双方未约定，也不能达成补充协议，应按照《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第一项规定确定。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、反诉被告大同市干线公路特种机械养护中心于本判决生效之日起十五日内将在反诉原告山西英莱壳科技股份有限公司厂区内施工的工程返工，质量标准按照《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第一项规定确定；二、本诉被告山西英莱壳科技股份有限公司在本诉原告大同市干线公路特种机械养护中心返工后的工程经竣工验收后按约定的计价标准（施工单价为每平米95元，施工划7线为每平米39元）及实际完成的工程量支付工程款，如果路基基础层发生质量问题与大同干线公路特种机械养护中心无关；三、驳回反诉原告山西英莱壳科技股份有限公司对反诉被告大同市干线公路特种机械养护中心因逾期交付涉案工程而支付违约金15万元的诉讼请求。本诉案件受理费4544元，鉴定费50000元，由原告大同市干线公路特种机械养护中心负担；反诉案件受理费1650元，由被告山西英莱壳科技股份有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本案争议的主要问题为，工程质量鉴定意见应否采信。

本院认为，本案工程质量鉴定意见系由英莱壳公司向一审法院提出申请，一审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构作出。现公路养护中心辩称，该鉴定结论依据《石油化工厂内道路设计规范》（SH／T3023-2017）作出，而英莱壳公司不属于石油化工行业，所以该鉴定结论不应采信。本院认为，石油化工行业是指以石油、天然气为原料，生产汽油、煤油、柴油、润滑油等石油产品和化工原料等石油化工产品的行业。而英莱壳公司的营业执照载明其经营范围包含了润滑油、冷却液、润滑脂、刹车油、化工化纤产品等与石油化工相关的产品的生产与销售，因此鉴定机构在本案道路工程质量鉴定过程中，采用《石油化工厂内道路设计规范》（SH／T3023-2017）并无不当。并且，一审鉴定结论也并非仅依据《石油化工厂内道路设计规范》（SH／T3023-2017）作出，而是同时依据《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）；《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）；《公路路基路面现场测试规程》（JTG3450-2019）；《公路工程沥青及沥青混合料试验规程》（JTGE20-2011）；《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80／1-2017）综合判定本案所涉工程质量不合格，所以该鉴定结论程序合法依据充分，应予采信。公路养护中心的抗辩意见本院不予采纳。

综上所述，大同市干线公路特种机械养护中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7732元，由大同市干线公路特种机械养护中心负担。

本判决为终审判决。