建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付代付材料款2503169.39元并承担自2008年1月1日起至结案时止按银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2004年被告要建大皂许家小学，上级有政策可以补助，找有建筑资质的建筑企业建造，费用就高，被告就自己成立了建筑工程队，借用我公司的资质，我们收取5%的管理费，具体工程都是建筑工程队施工的。施工过程中我方给被告介绍了一些供料方，因上级没有拨款，被告没有付款给供料方，被告找我们协商由我们贷款来付材料款，我们从农村信用社贷款350万元。截至2007年11月11日被告欠款2637781.39元，后被告陆续给付134612元（含利息），尚欠垫付的材料款等2503169.39元。重审中，原告要求被告给付垫付的材料、人工、设备等欠款2503169.39元，并承担自2008年1月1日起至欠款实际付清之日止按农商行同期贷款利率（月利率11.1562‰）计算的利息。

被告辩称，1、我方认为本案不属于返还垫付款纠纷，而是典型的建设工程合同纠纷，原告不承认双方是建筑工程施工关系，而将借款合同转为代付材料款纠纷，但双方之间根本不存在代付材料款的纠纷，原告的诉讼请求不应予以支持。2、原告不具有本案的诉讼主体资格，本案的施工主体是大皂许家建筑工程队，理由有建筑工程合同、建筑工程造价报告、收取工程款都是大皂许家建筑工程队。3、本案原告已将诉讼标的额变更为2500716.47元。4、本案涉及的建筑工程质量存在严重问题，如原告提出建筑工程合同，我方将提起反诉，对工程造价的决算严重偏离了事实，请求法院对工程造价进行评估。5、如果原、被告之间存在建筑施工关系，那么这个施工合同也是无效的，违反了相关法律的强制性规定，应对建筑工程的成本进行鉴定，并据实给付款项。

当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。查明事实如下：

原告系具有房屋建筑工程叁级资质的建筑施工企业。2004年被告所属的大皂许家完全小学被规划拆迁，需另建一所学校。被告为节省资金，决定由被告成立蓬莱市新港街道大皂许家建筑工程队（以下简称工程队），承建大皂许家小学工程，该工程队未经工商登记注册，负责人为时任被告村委委员的许维虎。被告建设的大皂许家小学工程项目无建设用地、规划、施工许可的必备证件，未经有关部门审批即施工。实际施工时因被告承建不了该工程，考虑到原告有施工资质，被告原法定代表人许维远即找原告方协商，被告借用原告的工人，租用原告的设备，由原告提供钢筋、水泥等建筑材料，并由原告方垫资，以工程队的名义施工。工程施工期间该工程未经有关部门进行质量监管，工程于2006年完工后未经竣工验收。2007年11月11日原、被告经核对账目，被告尚欠原告工程款2637781.39元，被告于当日用复写纸给原告出具欠款证明，载明：“截止2007年11月11日，欠芳鑫建筑公司建筑款贰佰陆拾叁万柒仟柒佰捌壹元叁角玖分，￥2637781.39元特此证明蓬莱市新港街道大皂许家村村民委员会印鉴经手人签字：许维远、许维虎、许志琴2007.11.11”。许维远时任被告党支部书记、村委会主任，许维虎任村支部副书记、村委委员，许志琴任村委会计。同年11月13日被告换届选举当日，许维远在原告持有的证明上将欠建筑款的“建筑”二字划掉，并添加了“注：如果2007年年底还不清从2008年开始按信用社贷款利息计算2007年11月13号许维远”的内容，被告持有的那份证明上则未改动。同日郭永利当选为被告方第九届村委会主任，同年11月16日被告两届村委进行了交接，换届交接书中载明该村第八届村委会任职时间自2004年11月1日至2007年11月16日，有关村务处写明村中心小学工程款欠260万元。此后被告方于2008年1至5月份分5次付给原告欠款计137064.92元。被告方已于2008年3月对建设的大皂许家小学投入使用。

原、被告均认可至2007年11月11日被告欠原告2637781.39元，此后被告付款137064.92元，尚欠款额为2500716.47元。原告认可该欠款是建筑工程款，但称不是原告具体施工的工程款，而是原告为工程队垫付的工程款，包括人工费、设备款及材料款等。原告主张欠款的形成过程是2004年被告要建该村小学，上级有政策可以有补助，找有建筑资质的施工企业建，费用就高，被告方自己成立了工程队，负责人是许维虎，具体的工程都是工程队施工的，工程建设过程中，被告要求原告帮助组织和借调人员，并挂靠原告的资质。由于被告资金不足，欠了原告介绍的和被告自己找的工人工资和材料款，包括租原告的设备租金，被告就要求原告贷款支付，原告垫付了款额。经对账，将以前付清的欠条都退给被告，被告就写了2007年11月11日的总欠条。原告为证实其主张提交了被告于2007年11月11日给其出具的证明、2007年1月26日原告向原蓬莱市登州农村信用社贷款3500000元的借款凭证、贷款利息通知单及被告现任村委还款收据6张等证据。经质证，被告不认可原告所称的款额为返还垫付款而应是工程款，不认可原告所称的欠款形成过程，称原、被告之间存在的是建筑工程施工关系，工程队是原告设立的，不认可原告提交的证明内容，称被告持有的那份证明中“建筑”二字没有划掉，也没有许维远标注的内容，是原告篡改了证明的内容。称借款凭证只能证明原告贷款，不能证明给被告垫付了3500000元的材料款。不认可原告提交的收借款的6份收据，称与被告处的收据不同。

被告主张欠款形成的过程是原告施工的工程总造价7277346.89元，扣减掉已预付工程款4639565.50元，剩余部分就是给原告书写的证明2637781.39元，新一届领导上任后，又支付原告137064.92元，原告共收取4776630.42元，尚欠原告2500716.47元。被告提交了2007年11月11日复写的一份证明，该证明没有被告原法定代表人许维远添加的内容。提交了五份工程施工合同：2004年6月3日被告与工程队签订的教学楼、餐厅工程施工合同1份（标的额约3500000元）、原、被告于2004年6月10日签订的建设教学楼施工合同1份（标的额2535194.93元）、2005年10月3日被告与工程队签订的公寓1号施工合同1份（标的额约1500000元）、2007年3月6日被告与工程队签订的学生公寓2号施工合同1份（按建筑面积830元计2162㎡，1794460元）、2007年3月26日被告与蓬莱市盛祥工贸有限公司签订的学生公寓施工合同1份（标的额同上一合同），五份合同标的额1100多万元。被告提交了工程造价结算定案表：烟台金来建设工程项目管理有限公司于2007年11月5日出具的2份报告，一份施工单位是原告方，一份是工程队，工程造价均为5496132.90元，还有几份无具体工程造价咨询有限公司出具的定案表，原告施工的东向学生公寓1595616.90元，工程队施工的东向学生公寓1595616.90元，工程队施工的村内零活32597.09元、公寓零活153000元。经计算工程队的造价额为7277346.89元。被告提交了共25份预付工程款收据，其中分两部分，即书写证明前预付款部分和证明后还款部分，证明前预付款部分收据共20份，证明原告以工程队名义收取被告工程款4706043.1元，扣除其中2份收据计款66477.6元（该2笔款是原告完成的老年公寓工程，款已全部付清，不计算在双方争议的学校工程内），应为4639565.50元；后5份收据共计137064.92元也是原告以工程队名义收取被告工程款。被告提交2007年11月13日郭永利当选第九届村委会主任的当选证书及2007年11月16日的换届交接书，证明郭永利已于2007年11月13日担任了被告法定代表人，交接书也写明中心小学工程款欠260万元，与证明中的建筑款是一致的。经查换届交接书中载明该村第八届村委会任职时间自2004年11月1日至2007年11月16日，有关村务处写明村中心小学工程款欠260万元。被告提交2002年10月28日原、被告签订的协议书，以证明原告承揽被告村内的所有工程，包括小学工程。经质证，原告对被告提交的证明的真实性没有异议，称被告给出具证明欠款事实，原告没有看清建筑款三个字后，就在2007年11月13日到被告办公室找到许维远，因当天换届选举，村委印章已收回，怕以后有乱子，就找许维远将建筑二字划掉，增加了关于利息的相关内容。原告认为许维远修改证明时仍是被告的法定代表人，其行为仍是代表被告实施的职务行为，许维远的修改是合法的。原告否认向被告承揽工程施工，也没有以工程队名义向被告承揽工程，更没有以工程队名义收取被告预付工程款，对被告所称的欠款形成过程不认可，对被告与其公司及盛祥工贸有限公司所签的合同、造价报告均不认可，称都是被告为争取上级拨款而签订的假合同。经查蓬莱市盛祥工贸有限公司成立于2003年7月4日，法定代表人也是柳印芳，经营范围是房屋修缮，无建筑施工资质。原告称被告提交的换届交接书是2007年11月16日签订的，因此2007年11月13日许维远仍是被告法定代表人，证明中添加的内容是有效的。原告称因被告村里揽不到工程，2002年10月28日签订的协议没有实际履行。

被告认可建设的大皂许家完全小学工程无建设用地、规划、施工许可等各项必备证件、工程施工期间无质量监管，工程于2006年完工后未经竣工验收，被告已于2008年3月对学校投入使用。原、被告均认可工程队无建筑施工资质，未依法成立。原告主张工程队是被告成立的，被告则主张工程队是原告成立的。被告主张小学使用后发现原告施工的工程存在以下质量问题：1、地基基础工程下陷，导致承重墙开裂；2、主体结构发生变形存在隐患；3、屋面防水工程存在严重质量问题；4、墙壁到处裂缝。提交了7张照片予以证明，要求原告承担保修及维修责任。原告称工程质量与其无关，所有的工程都不是其公司施工的。

原审中经向被告原任村党支部书记、村委会主任许维远调查，并由其出庭作证，许维远前后陈述一致的是：工程队是为建学校而由被告成立的，未登记注册，负责人是许维虎，2007年11月11日的证明是其于同年11月13日在原告的那份证明添加的内容，并将“建筑”二字划掉，因为村委开会研究过给原告贷款利息的问题。第一次调查时许维远称大皂许家小学工程就是工程队施工的，挂靠在原告名下，材料是原告提供的，设备也是从原告处租用的，与原告及盛祥工贸有限公司签订的合同是为争取上级拨款签订的，拨款没成，合同就没用了。第二次调查许维远时，其又称由于其村委承建不了该工程，学校工程都是原告以工程队名义施工的，包括材料及工钱并由原告垫资。第三次出庭作证时，其又称学校是工程队施工的，在建过程中，用了原告的资质、人员、钢筋水泥等建筑材料，租用原告设备等，并由原告垫资。村委没有和工程队签合同，因工程队是村里成立的，没有必要签合同。经调查被告原村委委员、现村委委员许维虎，其称工程队与被告签订的合同是假的，是现任村委找其签的，小学是原告建的，村委研究过2007年年底还不上原告方钱承担贷款利息的问题。被告原村委委员许维进也称村委换届选举前曾开会研究给原告贷款利息的事。

另查，针对原告的诉请，本院于2014年3月3日作出（2010）蓬登民重初字第45号民事判决（下称45号民事判决），被告给付原告工程款2500716.47元，并承担自2008年1月1日起按信用社同期贷款利率计算的利息，限于本判决生效后10日付清。财产保全费5000元，由被告负担。一审案件受理费26825元，二审案件受理费26825元，均由被告负担。被告不服判决，提起上诉。2014年8月12日烟台中院作出（2014）烟民一终字第569号民事判决，驳回上诉，维持原判。因被告未按45号民事判决指定的期间履行给付金钱义务，原告申请强制执行。经烟台市牟平区人民法院（下称牟平法院）强制执行，被告共支付原告工程款、利息、迟延履行期的利息、承担诉讼费用、执行费用共计4252090.78元，该案执行完毕，牟平法院为原告出具了执行款项明细表。原告认为牟平法院执行程序中对欠款利率标准的确定及利息的计算、迟延履行期间加倍利息的计算均存在错误，提出异议。2020年10月29日烟台中院作出（2020）鲁06民监50号民事裁定，对该案提起再审。再审中，原告明确其关于利息的诉讼请求为判令被告支付自2008年1月1日起至完成给付义务止按月利率8.47333‰计算的利息。被告对原告主张的月利率8.47333‰不予认可，认为应当按五年期中国人民银行同期贷款利率计算利息。烟台中院认为，原审对原告主张的利息所依据的基础事实未予审理，2021年2月18日作出（2020）鲁06民再144号民事裁定，撤销烟台中院（2014）烟民一终字第569号民事判决及本院45号民事判决，发回本院重审。

重审中，原、被告对被告应支付原告工程款2500716.47元无异议，对是否约定利息及利率标准双方各持己见。原告要求被告给付欠款2500716.47元，并承担自2008年1月1日起至欠款实际付清之日止按农商行同期贷款利率（月利率11.1562‰）计算的利息，并要求被告以45号民事判决的生效时间，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的加倍计算承担迟延履行金。原告提交了张淑梅贷款利息通知单二份，蓬莱联社贷款利率调整表二份，以证实信用社贷款利率情况。原蓬莱市农村信用合作联社现已变更为山东蓬莱农村商业银行股份有限公司（下称蓬莱农商行），本院对蓬莱农商行2008年以来的贷款利率情况进行了调查，蓬莱农商行提供了2008年以来的贷款利率情况，本院从中国人民银行官网上打印了中国人民银行贷款基准利率。原、被告对上述证据的真实性无异议。原告认为，本案法院只应对利率、利息按信用社（农商行）同期贷款利率作出补充裁定或判决，其他事实没有变化，仍应按45号民事判决的内容执行。被告坚持认为应按中国人民银行同期贷款基准利率分段计算欠款利息。

上述事实有原、被告陈述，调查笔录，证据材料，庭审笔录等在卷为证，足以采信。

本院认为，根据原、被告的诉辩情况，对原、被告争执的焦点问题分述如下：

一、本案大皂许家完全小学的工程是否由被告直接发包给原告施工的问题

通过原、被告对各自主张的陈述及提交的相关证据，结合本院调查被告原任村党支部书记、村委会主任许维远的陈述，能够确认本案被告并非将大皂许家完全小学的建设工程直接发包给原告施工，而是被告方为建小学成立了工程队，该工程队未经工商登记注册，实际施工时借用了原告的资质，并使用原告的工人、设备，原告提供钢筋、水泥等建筑材料，以工程队的名义施工，原告以工程队的名义从被告处领取工程款。据此应依法认定大皂许家完全小学的工程并非由被告直接发包给原告施工的，而是被告借用原告的资质，以工程队名义施工，原告为工程队提供人员、材料及设备，参与工程的施工。

二、关于欠款的性质问题

本案原、被告均认可至2007年11月11日被告欠原告2637781.39元，此后被告付款137064.92元，尚欠款额为2500716.47元。通过被告出具的欠款证明、新港街道办事处第九届村委换届交接书载明的“村中心小学工程款欠260万元”等书面证据，结合本案施工工程的性质，付款情况，该欠款的性质应认定为工程款，原告认可该欠款是建筑工程款，但称不是原告具体施工的工程款，而是原告为工程队垫付的包括人工费、设备款及材料款等。上述垫付人工费、设备款、材料款等也应属工程款的范畴。

三、关于施工合同的效力问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案被告建设的大皂许家完全小学工程违反法律、行政法规的强制性规定，未经招投标，且被告成立的工程队未取得建筑施工企业资质，借用原告的施工资质进行施工。依照上述司法解释之规定，被告与原告、工程队、蓬莱市盛祥工贸有限公司签订的施工合同应认定为无效合同。

四、关于被告原法定代表人在给原告出具证明上加注利息内容的效力问题

2007年11月13日被告换届选举当日，被告原法定代表人许维远在原告持有的证明上将欠建筑款的“建筑”二字划掉，并添加了“注：如果2007年年底还不清从2008年开始按信用社贷款利息计算2007年11月13号许维远”的内容。许维远称因为村委开会研究过给原告贷款利息的问题，所以应原告要求在证明条上添加了。经查，2007年11月16日被告两届村委进行了交接，换届交接书中载明该村第八届村委会任职时间自2004年11月1日至2007年11月16日。本院调查被告原村委会成员均称村委开会讨论过给付原告贷款利息的事情，故在没有证据证明许维远与原告存在恶意串通损害被告利益的情况下，应依法确认许维远在给原告出具的欠款证明上添注利息内容有效。

五、关于约定逾期付款的利率标准及利息问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中原、被告对被告出具的欠款证明上载明“自2008年开始按信用社贷款利息计算”各持己见，应依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定来认定当事人之间对利率利息约定的真实意思表示。蓬莱农商行（信用社）的贷款利率是以中国人民银行发布的同期贷款基准利率为基础，实行浮动利率，与中国人民银行的贷款基准利率并不相同，依照双方欠款证明上的约定，根据交易习惯及诚实信用原则，按蓬莱农商行同期贷款利率计算逾期付款的利息，符合双方真实意思表示。被告主张按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息没有依据。根据本院的调查及蓬莱农商行提供的2008年以来贷款利率情况、原告提交的蓬莱联社贷款利率调整表可以看出，蓬莱农商行执行的贷款利率是针对不同的客户、不同的担保情况以中国人民银行同期贷款基准利率为标准执行不同的浮动比例，本案在原、被告未明确约定信用社利率标准的情况下，本院根据对蓬莱农商行利率情况的调查，蓬莱农商行提供的2008年以来贷款利率情况、结合原告提交的贷款利息通知单、蓬莱联社贷款利率调整表及原告的主张，本院酌定原、被告约定的逾期付款利率为蓬莱农商行同期抵押类贷款利率，利率标准以本院调查的蓬莱农商行2008年以来同期（一年期或中长期）抵押贷款利率情况为准。重审中，原告要求被告承担自2008年1月1日起至欠款付清之日止的利息，符合法律规定。因45号民事判决已被撤销，原告要求被告以45号民事判决的生效时间按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定承担加倍计算的迟延履行金，无法律依据，本院不予支持。

综上，被告建设的大皂许家小学工程项目未经审批，未经招投标，被告未将工程直接发包给原告施工，而由被告成立工程队，借用原告的施工资质，以工程队的名义进行施工，原告实际参与了施工，该施工合同属无效合同。工程完工后未经竣工验收，被告已于2008年3月对学校投入使用。至原告起诉时被告尚欠原告工程款2500716.47元，原告要求被告给付尚欠的工程款，并自2008年1月1日起至欠款付清之日止按农商行同期贷款利率承担逾期付款利息的请求，符合法律规定；因双方对逾期付款的利率标准约定不清，本院酌定以蓬莱农商行同期抵押类贷款利率计算欠付工程款的利息。被告未就工程质量问题提起反诉，工程质量问题及双方当事人对之应负的责任，不属本案审理范围。如被告认为涉案工程存在质量问题，可另行主张相关权利。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告蓬莱市新港街道大皂许家村村民委员会给付原告蓬莱市芳鑫建筑装饰有限公司工程款2500716.47元，并以所欠工程款为基数自2008年1月1日起至欠款实际给付之日止，按山东蓬莱农村商业银行股份有限公司同期抵押类贷款利率（见附表）计算，承担欠款利息，限被告于本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

财产保全申请费5000元，由被告蓬莱市新港街道大皂许家村村民委员会负担。

案件受理费26825元，由被告蓬莱市新港街道大皂许家村村民委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。