建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

和平农贸公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付欠付工程款600万元、违约金100万元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年7月1日暂计至2021年1月11日，以后利息顺延支付至实际履行完毕之日）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月10日，和平农贸公司作为发包方，将鲁山县和平农贸市场工程的1＃、＃2和7＃楼发包给卓城公司，双方并签订了《建设工程施工合同》一份。同日，双方又签订了《补充协议》一份，协议中约定，工程验收合格后和平农贸公司支付1＃、＃2和7＃楼总造价的97%，下余3%自验收合格起满一年付清。2019年7月23日，原告以被告欠付工程款为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月21日作出（2019）豫0423民初3771号民事判决书。后原告不服提起上诉，平顶山市中级人民法院于2020年2月27日作出（2019）豫04民终3739号民事裁定，撤销原判，发回重审。2020年4月9日，一审法院重新立案，对案件进行重审，在重审过程中，原、被告双方就鲁山县和平农贸市场项目验收结算事宜达成了和解协议，其中约定双方决算通过法院委托第三方进行工程造价鉴定方式进行。待工程决算结果确定最终支付工程款数额之日起，扣除约定的质量保证金部分，和平农贸公司于60日内向卓城公司支付完毕。质量保证金自竣工验收之日起满一年，和平农贸公司向卓城公司支付完毕。协议中关于违约责任问题，约定：卓城公司提到的违约责任以及和平农贸公司提到的4%的让利问题，由双方在决算的时候另行协商。达成和解协议后，一审法院裁定驳回原告起诉。现因工程款问题，被告不履行和解协议，原告再次起诉。诉讼过程中，原告提出了对鲁山县及地下车库的工程造价进行鉴定。受一审法院委托，2021年9月13日，卓信工程咨询有限公司作出了工程造价鉴定意见书：鲁山县及地下车库的工程造价为22126162.82元。庭审过程中，原、被告双方均认可已支付工程款为16698000元。施工过程中，双方认可被告垫支款项为243008.73元。

一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面诚信的履行合同。本案中，原、被告双方就工程款问题进行诉讼，并经历了一审、二审发回重审，在重审过程中，双方又达成了和解协议，该协议是对双方前两次协议的变更，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。现双方已通过法院委托鉴定涉案工程造价为22126162.82元，扣除约定的质量保证金663784.88元（22126162.82元×3%）外，被告应当向原告支付工程款为21462377.94元（22126162.82元×97%），原告认可已支付工程款16698000元，及双方认可的垫支款项243008.73元，下余工程款4521369.21元，被告应按照和解协议的约定于60日内向卓城公司支付完毕。关于质量保证金663784.88元，被告可顺延至判决生效满一年之日，向原告支付。关于原告请求的违约金和利息问题，因被告长期欠付工程款，给原告造成了一定的损失，在双方不能协商一致的情况下，原告请求的违约金、利息应按损失情况予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中原告请求的利息应自第一次诉讼之日起计算为宜，即以4521369.21元应付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年7月23日起进行计算。被告方与本判决认定的事实不符的辩解理由，应不予采信。在鉴定结论之外的相关纠纷，双方可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告鲁山县和平农贸市场有限公司应于判决生效之日起三十日内向原告南阳市卓城建设工程有限公司支付欠付工程款4521369.21元及利息（以4521369.21元应付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年7月23日起计算至本判决确定的清偿之日止）。二、被告鲁山县和平农贸市场有限公司应于判决生效满一年之日向原告南阳市卓城建设工程有限公司支付质量保证金663784.88元。三、驳回原告南阳市卓城建设工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，和平农贸公司围绕其上诉请求提交以下5组证据：1.鉴定报告中多鉴定的166万多元明细，拟证明：该鉴定报告对工程的造价不真实，没有依据市场价格和鉴定规定进行鉴定。2.鉴定报告中的水电费的明细表，拟证明：一审支持被上诉人只使用10万元的水电费，而鉴定报告中显示的是198900元，剩余的98900元应该冲抵上诉人所欠被上诉人的工程款。3.被上诉人在施工期间使用上诉人所提供的水泥及石子明细，拟证明：一审认定被上诉人只使用3355元，实际被上诉人所用水泥、石子款总额为88554元，一审没有支持的数额为84799元，应该予以纠正。4.钱留在诉被上诉人和上诉人一案中的笔录，拟证明：钱留作为被上诉人的承包方，在施工中，上诉人作为建设方向钱留预付了10万元工程款。该款应该是被上诉人支付，这10万元应冲抵上诉人所欠被上诉人的工程款。5.姚定军授权委托书一份，拟证明：姚定军是南阳卓城公司涉案工程的总负责人。姚定军认可的5万元砖款应冲抵工程款。

卓城公司的质证意见为：1.我方认为鉴定机构作出造价鉴定意见的程序合法，鉴定机构针对双方提出的异议意见分别给予了回复，并进行了部分调整，后出具了造价鉴定的正式稿，虽然双方对于鉴定意见的正式稿存有异议，但鉴定机构作为中立的第三方，有权对异议意见是否采纳作出独立判断，因此，应尊重造价鉴定意见的客观及中立性。2.关于水电费承担问题，双方在和解协议中已经确认，后来在造价鉴定意见中涉案工程的总造价下浮了4%，原审判决书中，对于工程款的应支付日期也是遵照和解协议中的约定，并且在当时的和解协议经双方签字确认后，卓城公司就撤诉了，双方都应履行诚信原则，履行和解协议中的约定。3.关于上诉人提交的所谓代付材料款的资料均由案外第三人签字，并没有卓城公司的确认或追认，依据双方对涉案工程款的付款流程及形成的付款惯例，每次付款均由卓城公司出具付款委托，后和平农贸公司进行转账支付，转账的对象都是由卓城公司指定的账户或收款人，因此，这些代付材料款的资料不能证明是得到了卓城公司确认及授权后支付的。上述资料不能证明卓城公司实际使用了上述材料，因此，不应抵扣卓城公司的工程款。4.对钱留的判决书及笔录的真实性无异议，对其证明目的不认可，一审判决并未生效，卓城公司认为针对钱留实际施工的工程，经核算后扣除质保金，卓城公司超付钱留工程款，因此，对于钱留主张在（2021）豫0423民初4407号案件中认可和平农贸公司代付10万元工程款，应抵扣卓城公司的工程款，该主张没有依据。

在该案件的原审中对于已付款，没有进行查明，且和平农贸公司缺席未出庭，和平农贸公司并未在该案件中主张有代付钱留工程款的情形，并且和平农贸公司与钱留之间就其他施工项目存在直接的劳务施工关系，因此，和平农贸公司支付给钱留的款项系该两方之间的债权债务关系，该10万元与卓城公司无关，也不应抵扣。5.对该委托书的真实性无异议，对其证明目的不认可，姚定军仅是负责在涉案项目上进行施工管理，公司的财务管理委派的有专门的财务人员，并且姚定军签字认可的砖款5万元，该砖款卓城公司并未实际使用，2019年4月份，也即姚定军签字的日期之前，卓城公司已经完成了除2次结构之外的施工内容，因1、2、7三栋楼的3-7层内部结构，上诉人变更设计规划，卓城公司未实际施工。我们当时也解除过姚定军的授权，2018年9月之后姚定军被公司派至鲁山林海国际项目负责施工管理。

卓城公司针对涉案工程造价鉴定意见书提交发票5张，拟证明：涉案鉴定意见正式稿存在税费少计情况。和平农贸公司的质证意见为：对该5张发票的真实性没有异议。

此外，为说明钱留10万元工程款的具体情况，上诉人和平农贸公司申请钱留到庭说明情况。在本院对钱留的调查询问中，钱留称：“在（2021）豫0423民初4407案件中我所起诉的数额中包含鲁山和平农贸市场给我的10万元。我在诉讼中虽然没有明确说明这10万元，但是我也认可包含这10万元。我在（2021）豫0423民初4407号案件中的诉讼请求其实应该扣减这10万元，但是我没有扣减，一审法院也给我支持了。我同意在执行给南阳卓城公司的数额中扣除这10万元。”

二审另查明：1.卓城公司于2017年5月10日向和平农贸公司出具委托书一份，明确：“我单位现委托姚定军作为我单位合法委托代理人，授权鲁山县和平农贸市场项目的全部事务。该代理人的一切行为，均代表本公司，与本单位的行为具有同等法律效力。”2.针对上诉人和平农贸公司所主张的一审程序违法问题，本院于二审诉讼过程中组织双方当事人围绕卓信工程咨询有限公司所作出的工程造价鉴定意见书发表意见，卓信工程咨询有限公司对当事人所提异议均进行了回复，并于2021年12月29日作出《关于对<鲁山和平农贸市场1#、2#、7#楼及地下车库工程造价鉴定意见书>的补正意见》，对涉案鉴定意见正式稿中的部分价款进行了调减，并明确涉案工程最终的总造价为21956963.4元。对当事人二审争议的其他事实，二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：1.上诉人主张和平农贸公司垫付的款项，包括砂石水泥、水电费以及向他人支付的工程款，是否应该在总工程款当中予以抵扣；2.工程款的利息，计算的起始时间如何认定；3.一审在鉴定程序当中是否存在违法情形。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：

一、关于和平农贸公司所主张的88554元砂、水泥、砖垫付款项应否在欠付工程款中予以扣减的问题。经查，上诉人和平农贸公司于一审诉讼过程中提交落款日期为2019年4月10日的《证明》一份，载明：“鲁山县和平农贸市场有限公司向平顶山加气块砖厂彭存良于2019年4月5日打款伍万圆整，此笔款项是为南阳卓城建设工程有限公司向平顶山加气块砖厂代付转款，抵扣南阳卓城建设工程有限公司承建鲁山县和平农贸市场1、2、7号楼。备注：此笔代付款为南阳卓城建设工程有限公司负责人姚定军经手，下附转账凭证。”落款处有证明人姚定军签名捺印。和平农贸公司依据该《证明》主张其为卓城公司垫付砖款5万元。但卓城公司仅认姚定军系卓城公司在涉案项目上的前期工程管理人员，并不负责与收付款相关的事项。但根据和平农贸公司二审所提交的委托书显示，卓城公司于2017年5月10日授权姚定军为其合法委托代理人，负责涉案项目的全部事务。卓城公司未能提交有效证据反驳前述证据事实，应当承担举证不力的法律后果，故本院对该笔5万元主张予以采信。和平农贸公司关于其他垫付的砂、水泥、砖款项的主张，因缺乏有效证据支持，本院不予采信。

二、关于剩余98900元水电费应否在欠付工程款中予以扣减的问题。经查，涉案鉴定意见针对涉案1#、2#、7#楼及地下车库所耗费的水电费的核算数额为198900元，而被上诉人卓城公司于一审诉讼过程中仅认可和平农贸公司垫付电费10万元。因卓城公司认可的数额少于鉴定意见所评估的数额，一审在卓城公司未举证证明推翻涉案鉴定意见关于该部分结论的情况下，仅以卓城公司认可的数额认定和平农贸公司所垫付的水电费用，确有不妥。上诉人和平农贸公司关于下余98900元水电费应冲抵上诉人所欠被上诉人工程款的上诉理由成立，本院予以采信。

三、关于和平农贸公司所主张的支付钱留10万元、被上诉人合伙人张磊的20万元、被上诉人水电班组承包人张国平2509元等款项应否在欠付工程款中予以扣减的问题。二审诉讼过程中，案外人钱留在本院的调查询问中明确认可其在（2021）豫0423民初4407案件中所起诉的数额中包含和平农贸公司向其支付的10万元，能够与和平农贸公司于本案中的该项主张相互印证，故该笔款项应以一审判决数额中予以扣减。关于和平农贸公司关于被上诉人合伙人张磊的20万元、被上诉人水电班组承包人张国平2509元两笔款项应予以扣减，因其未提交有效证据证明其主张，本院不予采信。

四、关于一审程序是否违法的问题。二审中，本院就当事人针对涉案鉴定意见正式稿的异议问题，专门要求鉴定机构予以回复，并组织双方当事人质证辩论，已经充分保障了当事人的辩论权等诉讼权利。鉴定机构也在审核双方异议的基础上，对涉案鉴定意见中的部分款项进行了调减，并于2021年12月29日出具了补正意见。一审程序虽有瑕疵，但已经二审补正，该补正意见已经双方当事人充分辩论质证，可以作为定案依据使用。

五、关于欠付工程款数额计算的问题。二审中，卓信工程咨询有限公司对当事人所提异议均进行了回复，并于2021年12月27日作出《关于对<鲁山和平农贸市场1#、2#、7#楼及地下车库工程造价鉴定意见书>的补正意见》，对涉案鉴定意见正式稿中的部分价款进行了调减，并明确涉案工程最终的总造价为21956963.4元。故欠付工程款数额的计算方法为：21956963.4元扣除涉案约定的质量保证金658708.9元（21956963.4元×3%）外，减去被上诉人认可已经支付的工程款16698000元，减去双方认可的垫支款243008.73元，减去前述第1-3项论述中所扣减的金额共计248900元（50000元+98900元+100000元），欠付工程款数额为4108345.77元。

六、关于应否支持工程款利息的问题。上诉人和平农贸公司长期欠付工程款，给被上诉人卓城公司造成了一定的损失，一审法院按照损失情况判决支持了利息主张，系对卓城公司损失的弥补，并按照卓城公司第一次起诉之日起计付利息并无不当，和平农贸公司关于主张欠付工程款不应计付利息的上诉理由,依据不足，本院不予采信。涉案工程款的利息计算方式应为：以4108345.77元应付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年7月23日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止。

综上所述，上诉人鲁山县和平农贸市场有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省鲁山县人民法院（2021）豫0423民初1175号民事判决；

二、鲁山县和平农贸市场有限公司应于本判决生效之日起三十日内向南阳市卓城建设工程有限公司支付欠付工程款4108345.77元及利息（以4108345.77元应付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年7月23日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。

三、鲁山县和平农贸市场有限公司应于本判决生效满一年之日向南阳市卓城建设工程有限公司支付质量保证金658708.9元。

四、驳回南阳市卓城建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费60800元、鉴定费200000元，共计260800元，由南阳市卓城建设工程有限公司负担80800元，鲁山县和平农贸市场有限公司负担180000元。二审案件受理费12182元，由南阳市卓城建设工程有限公司负担3898元，鲁山县和平农贸市场有限公司负担8284元。

本判决为终审判决。

二零二一年十二月三十一日

附录

附：本案裁判法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。