建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

乾安县九润宾馆上诉请求：1.依法撤销乾安县人民法院（2021）吉0723民初1627号民事判决书，对本案重新审理；2.依法改判预留质量保修金43,215.00元，剩余工程款1,397,285.00元以房屋抵付1,074,060.00元，现金323,225.00元应扣除因长春强丽涂装公司未及时履行保修义务违约所产生的营业损失。3.一、二审的诉讼费由长春强丽涂装公司承担。事实与理由：一、原审判决部分事实不清，证据不足，应查清事实依法改判。1.本案双方于2019年9月10日签订的《乾安九润公馆外墙保温、理石漆承包合同》第五条质量标准和质量控制第1项：“必须达到国际规定的合格质量标准，满足质量、验收要求”；第5项约定：“因乙方工程质量达不到上述标准而造成返工或维修的人工费、材料费、工期延误损失等经济责任及违约责任由乙方承担。”《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”本案工程质量保修期2年。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”因长春强丽涂装公司未按照法律规定承担保修义务，未在本案中预留工程质量保证金43,215.00元，请查清后依法改判。2.对预留保证金以外的工程款1,397,285.00元以房屋抵付1,074,060.00元事实，双方有书面协议约定，有实际履行交付房屋及房照的事实，理应判决双方继续履行，而不应直接判决该项约定无效。3.剩余工程款应赔偿乾安县九润宾馆因长春丽强涂装公司违约，未及时履行质量保修义务导致乾安县九润宾馆逾期营业损失。4.一审对于长春强丽涂装公司利息损失一项判决是错误的，其已实际占有乾安县九润宾馆交付的房屋至今，也是其自愿以房屋抵付工程款的，有两份协议约定，岂能有损失存在。真正有损失的是乾安县九润宾馆。二、原审判决适用法律错误。1.本案案由系建设工程合同纠纷，双方对工程质量及质量保修期内的维修义务产生纠纷，应当适用《建设工程质量管理条例》《建设工程质量保证金管理暂行办法》判决本案，应依据上述法律规定预留工程质量保证金。2.双方对以楼房抵付工程款存在合同约定，且合同已经履行，楼房已经交付，房照已经交付给长春强丽涂装公司，且双方口头约定维修完之后办理过户手续。在未取得房屋产权人的意见情况下直接判决约定及履行均无效，属于违法判决。产权人如果不同意为什么房屋交付给长春强丽涂装公司，产权人不同意为什么房照在长春强丽涂装公司处。该事实证明产权人是同意并认可的。对此，原审适用法律错误。3.对于长春强丽涂装公司违约，未履行保修义务乾安县九润宾馆已经抗辩的情况之下，一审无视上述事实判决支付工程款，违背建筑法及相关司法解释的法律规定，请二审法院依法更正。

长春强丽涂装公司辩称，1.案涉工程已经于2019年12月30日之前完工，长春强丽涂装公司花高利息雇农民工完成涉案工程，现工程款一分未予给付。2.关于质量问题，2019年工程已经完工，2020年8月28日经验收合格，2021年3月26日双方签订结算协议书，在此期间乾安县九润宾馆并未对质量提出异议。另外如果真是存在质量问题，从程序讲本案不能合并审理，应该另案起诉。3.关于双方在结算协议书约定以物抵工程款，应认定为无效，乾安县九润宾馆无权用第三人的房屋来抵工程款，实际抵顶房屋亦未实际履行，以物抵债协议是无效的，不能得到法律保护。

长春强丽涂装公司向一审法院起诉请求：依法判令乾安县九润宾馆给付长春强丽涂装公司工程款1,440,500元，自2019年12月31日开始，按年利率15.4%给付利息；承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实，2019年9月10日，长春强丽涂装公司与乾安县九润公馆签订乾安九润公馆外墙保温、理石漆承包合同，乾安县九润公馆将乾安九润公馆外墙保温、理石漆工程发包给长春强丽涂装公司施工，工期为2019年。工程完工后，2020年8月26日验收合格。乾安县九润公馆变更为乾安县九润宾馆。2021年3月26日，长春强丽涂装公司、乾安县九润宾馆对该工程进行结算，工程总价款为1,440,500元，约定乾安县九润公馆底商作为抵顶工程款的方式，底商面积为126.36平方米，单价8500元，总计1,074,060元。双方当日签订了结算协议书。结算后，乾安县九润宾馆将底商的房屋所有权证交给了长春强丽涂装公司。该底商的所有权人为何佳妮，并非乾安县九润宾馆所有，该底商的所有权并未变更至长春强丽涂装公司名下，乾安县九润宾馆用何佳妮的底商抵顶工程款并未实际履行。现双方对于工程是否存在质量问题存疑。

一审法院认为，长春强丽涂装公司、乾安县九润宾馆签订的外墙保温和理石漆承包合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。本案工程完工后，经验收合格，双方当事人进行了工程结算，乾安县九润宾馆应按结算协议给付长春强丽涂装公司工程款。乾安县九润宾馆用他人的房屋抵顶部分工程款并未实际履行，长春强丽涂装公司要求乾安县九润宾馆给付工程款1,440,500元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条二款之规定，判决：一、乾安县九润宾馆于本判决生效后立即给付长春强丽涂装公司工程款1,440,500元，并承担已欠付款1,440,500元为基数，自2021年3月27日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回长春强丽涂装公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9332元，由乾安县九润宾馆负担8880元，长春强丽涂装公司负担452元。

本院二审期间，乾安县九润宾馆申请证人何佳妮出庭证实，乾安县九润宾馆用其名下房屋抵顶工程款系经其授权行为。

本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，乾安县九润宾馆用于抵顶工程款的底商已经权利人何丹妮授权。双方关于工程款结算时按照承包合同约定“抵底商价格为人民币330元/平方米”结算。

本院认为，对于乾安县九润宾馆要求扣除因长春强丽涂装公司未及时履行保修义务违约所产生的营业损失的上诉请求，因乾安县九润宾馆在一审审理时并未提出反诉，本院对此不予审理，乾安县九润宾馆可另案主张权利。本案争议的焦点为：1、乾安县九润宾馆在给付工程款时应否预留质量保证金，如果预留数额是多少。2、双方达成的以物抵债的协议是否有效，是否实际履行，在给付工程款时应否充抵。针对上述两个焦点问题，本院评述如下：

一、乾安县九润宾馆在给付工程款时应否预留质量保证金，如果预留数额是多少。

按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”之规定，工程质量保证金的预留应以合同约定为前提。本案中无论是乾安九润公馆外墙保温、理石漆承包合同，还是结算协议书中均未对保证金的预留作出约定，故本院对于乾安县九润宾馆要求在工程款中扣留质量保证金43,215.00元的上诉请求不予支持。但也并不因此否定案涉工程出现质量问题乾安县九润宾馆依法享有的权利。

二、双方达成的以物抵债的协议是否有效，是否实际履行，在给付工程款时应否充抵。

关于以物抵债协议的效力不能因为乾安县九润宾馆用第三人所有的房屋抵顶工程款而当然认为无效，在第三人事先授权或事后追认的情形下则为有效。通过二审期间用以抵顶房屋的权利人何佳妮自认，乾安县九润宾馆用其所有房屋抵顶工程款是经过其授权行为，故应认定以物抵债协议有效。本案中乾安县九润宾馆主张抵顶房屋已经实际交付给了长春强丽涂装公司，但未提供证据予以佐证，本院对其已经实际交付的主张不予认可。根据《乾安县九润公馆外墙保温、理石漆承包合同》第三条第三款约定：“承包价格：外墙保温及理石漆采用固定单价：①抵底商价格为人民币330元/平方米。②现金价格为人民币280元/平方米。”第四条第一款约定：“本合同工程款如果以所施工的公馆一楼底商抵账，抵账底商价格在签订合同时确定底商单价8500元/平方米，具体底商门号在签订合同时选定，签合同时抵账底商必须具备网签的所有手续，甲方必须配合乙方办理过户手续。”《结算协议书》第二条约定：“经双方协商，确认结算方式采用合同中第三条第三款①中的约定，即乾安九润公馆以新建的九润公馆底商作为顶抵工程款的形式，顶抵的价格以第四条中约定的底商价格为8500元/平方米，顶抵的底商门号经双方确定，为不动产证书编号为（22*2）。”第三条约定：“施工总面积为（底为岩棉，外为理石漆）4,031.82平方米，4031.82×330元=1,330,500.00元”、“抵顶面积为126.36平方米，126.36×8,500.00元=1,074,060.00元”可知，长春强丽涂装公司与乾安县九润宾馆在签订施工合同时即约定了工程款结算方式为以底商抵账，且以底商抵账方式结算与现金方式结算在工程款结算单价上存在差异，结算协议中约定的结算方式亦是对施工合同关于工程款结算方式的确认。故本案中工程款结算应为两种方式，一为给付双方约定之底商，现乾安县九润宾馆未履行实际之给付义务，长春强丽涂装公司可另案主张权利；二为给付工程款366,440.00元，本院对其应予以支持。

综上，一审法院部分事实认定不清，适用法律错误，对此应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省乾安县人民法院（2021）吉0723民初1627号民事判决；

二、乾安县九润宾馆于本判决生效后立即给付长春市强丽涂装工程有限公司工程款人民币366,440.00元，并以此为基数自2021年3月27日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9332元，由乾安县九润宾馆承担4666元、由长春强丽涂装工程有限公司承担4666元；二审案件受理费18,664元，由乾安县九润宾馆承担9332元、由长春强丽涂装工程有限公司承担9332元。

本判决为终审判决。