侵害商标权纠纷民事一审判决书

原告向本院提出诉讼请求：1.被告安富公司、被告舒博公司及被告聚辉公司立即停止生产、销售侵犯第3635192号“”注册商标专用权的“云南白茶牙膏（清热健齿）”商品的行为；2.被告安富公司、被告舒博公司及被告聚辉公司立即停止生产、销售与云南白药集团股份有限公司生产的“云南白药牙膏（薄荷清香型）”近似装潢的“云南白茶牙膏（清热健齿）”商品；3.被告鸿海商贸行、粤客隆商场立即停止销售侵犯第3635192号“”注册商标专用权的“云南白茶牙膏（清热健齿）”商品的行为；4.被告鸿海商贸行、粤客隆商场立即停止销售与云南白药集团股份有限公司生产的“云南白药牙膏（薄荷清香型）”近似装潢的“云南白茶牙膏（清热健齿）”商品；5.五被告赔偿原告经济损失人民币20万元（含原告为调查、制止侵权行为所支付的合理开支）；6.被告安富公司、被告舒博公司及被告聚辉公司就其商标侵权及不正当竞争行为在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登向原告赔礼道歉的声明，消除侵权影响；7.五被告承担本案全部的诉讼费用。诉讼中，原告申请撤回上述第二、四项及第六项中不正当竞争的诉讼请求。

事实和理由：云南白药集团股份有限公司（下简称云南白药集团公司）成立于1993年11月30日，系上市股份有限公司。云南白药集团公司的云南白药品牌创建于1902年，是百年老字号品牌，是中国中医药的名片。2002年2月8日、3月12日，国家工商行政管理总局商标局向云南省工商行政管理局、云南白药集团公司下发了《关于“云南白药”商标认定为驰名商标的通知》，载明云南白药集团公司注册并使用在中药商品上的“云南白药”商标被认定为驰名商标。无论从品牌存在时间和知名度，“云南白药”品牌都是具有相当高价值。云南白药集团公司的“云南白药牙膏”（含薄荷清爽型）于2005年正式进入牙膏市场，到2010年成为本土牙膏品牌第一名，自2014年起，销量额排名第二。使用在第3类牙膏产品的“云南白药”商标于2008年、2011年被认定为云南省著名商标，“云南白药牙膏”（含薄荷清爽型）多次被授予云南名牌产品，在全国同行业内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，是知名商品。2005年9月28日，云南白药集团公司注册取得第3635192号“”注册商标，该注册商标核定使用商品为第3类,其中包括“牙膏”，该商标经核准续展注册有效期至2025年9月27日。原告系云南白药集团公司的全资子公司，经云南白药集团公司授权，原告可以独立对该注册商标及“云南白药牙膏”商品的包装装潢主张权利，有权以自己的名义独立提起诉讼。2019年11月，清远市阳山县市场监督管理局接到消费者电话投诉，该消费者称其在被告粤客隆商场购买“云南白茶牙膏”，包装装潢与“云南白药牙膏”相似，使用效果差，要求相关部门核查处理。2019年11月18日，清远市阳山县市场监督管理局在云南白药集团公司代理公司的协助下对被告粤客隆商场的经营场所进行执法检查，现场查获31支“云南白茶牙膏（清热健齿）”【规格为200克加送20克/支，商品包装上标有：受托方被告安富公司的厂名、厂址及生产许可证编号；委托方被告舒博公司的厂名及厂址；被告聚辉公司的注册商标“博士缘”及商品条码】及其他功效的“云南白茶牙膏”。2019年12月16日，清远市阳山县市场监督管理局作出阳市监不处字[2019]3001号《不予行政处罚决定书》：认定被告粤客隆商场销售的“云南白茶牙膏”构成侵犯“云南白药”注册商标专用权的行为，但被告粤客隆商场不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明自己是合法取得并说明提供者为被告鸿海商贸行，责令被告粤客隆商场停止销售“云南白茶牙膏”，对其不予以行政处罚。

2019年12月13日，英德市市场监督管理局根据清远市阳山县市场监督管理局抄送的线索及云南白药集团公司的举报，对被告鸿海商贸行的经营场所进行执法检查，现场查获716支“云南白茶牙膏（清热健齿）”【规格为200克加送20克/支，商品包装上标有：受托方被告安富公司的厂名、厂址及生产许可证编号；委托方被告舒博公司的厂名及厂址；被告聚辉公司的注册商标“博士缘”及商品条码】及其他功效的“云南白茶牙膏”。2020年7月10日，英德市市场监督管理局书面回复云南白药集团公司代理公司：被告鸿海商贸行所销售的“云南白茶牙膏”的提供者为被告舒博公司，属合法取得并说明提供者，责令其立即停止销售“云南白茶牙膏”。2020年3月26日被告鸿海商贸行将“云南白茶牙膏”全部退回被告舒博公司。2019年11月14日，云南白药集团公司代理公司对被告安富公司进行调查，在该工厂的仓库发现“云南白茶牙膏”成品及牙膏管等包装物一批。原告认为：未经权利人的授权及许可，被告安富公司、舒博公司及聚辉公司擅自生产、销售及被告鸿海商贸行、粤客隆商场擅自销售“云南白茶牙膏（清热健齿）”商品，“云南白茶牙膏（清热健齿）”商品包装上使用的“”标识，与第3635192号注册商标近似，核定使用的商品相同，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项之规定，五被告已侵犯了第3635192号注册商标专用权；“云南白茶牙膏（清热健齿）”商品使用的装潢与云南白药集团公司生产的“云南白药牙膏（薄荷清香型）”知名商品特有的装潢近似，依据《中华人民共和国反不正竞争法》第五条第（二）项之规定，五被告已构成不正当竞争行为。

综上所述：五被告侵犯“云南白药”注册商标专用权及不正当竞争行为，致使“云南白茶牙膏”仿冒商品流入市场，冲击了“云南白药牙膏”正品市场，严重影响“云南白药”注册商标及“云南白药牙膏”商品的声誉，造成云南白药集团公司巨大的经济损失。原告为制止五被告的商标侵权及不正当竞争行为，投入一定的人力、物力和财力。原告为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律、法规之规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法秉公判决。

为证明其诉讼主张，原告提交了（1）第3635192号商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明及商标许可使用合同；（2）外观设计专利证书；（3）授权委托书；（4）关于“云南白药”商标被认定为驰名商标的通知、云南省著名商标荣誉证书及证书、云南名牌产品证书、推荐函、对云南白药股份有限公司年报及申报商标产品经济指标的说明、对云南白药股份有限公司年报及申报商标产品广告投入的说明、温总理考察云南新闻及照片、（2018）云01民初1768号民事判决书、（2020）云民终875号民事判决书及《关于我司与云南白药产品包装案件的情况说明函》；（5）阳山县市场监督管理局鉴定委托书、实施行政强制措施决定书、财物清单、被扣押物品照片、鉴定意见、情况说明、《不予行政处罚决定书》；（6）英德市市场监督管理局鉴定委托书、实施行政强制措施决定书、财物清单、被扣押物品照片、鉴定意见、情况说明、《关于英德市英城鸿海商贸行销售侵犯注册商标专用权商品一案的情况回复》；（7）中国商标网的查询结果、中国物品编码中心网站查询结果、被告舒博公司及被告聚辉公司的工商信息及股东信息；（8）广东药品监督管理局官网的查询结果及被告安富公司厂区照片；（9）被诉侵权产品云南白茶牙膏（清热健齿）图片；（10）原告云南白药牙膏（薄荷清爽型）产品图片共十组证据材料予以佐证。

五被告共同辩称，请求法院驳回原告对被告全部的诉讼请求，理由如下：一、原告不具备合适的主体资格，原告无权以自己的名义提起本次诉讼。从原告提交的证据1《商标许可使用合同》证据3《授权书》来看，首先上述两份证据未按照《商标法》的规定履行商标许可使用的备案手续，也没有办理公证文书，被告无法确定其真实性。其次，证据3《授权书》的内容也不是明确具体的，授权书表述为“代为”即意义为代“委托人”为之，即原告仅仅是云南白药集团股份有限公司的代理人的身份，其无权以自己的名义提起诉讼。再次，根据《商标法》的规定，未经备案的商标许可不得对抗善意第三人，所有案涉原告不具有诉讼主体资格。二、原告主张的（2020）粤0604民初33642，34647号两案，根据原告的举证可以得出是同一种行为反映在两款产品上，两案应当是一个事实行为，依据法律规定，原告将一种行为反映在两款产品上进行拆卡分案处理，完全是在谋取不当诉讼利益，毫无法律依据。这就如：他人商标侵权，在商品上使用他人注册商标相似的商标的同时在网页上也可能使用，而我们追究其法律责任时，应当一并作为侵权事实起诉，而不能分开起诉，因为这是一件事实。三、被控牙膏上使用“云南白茶”文字的行为不构成侵犯对案涉商标“”专用权的侵犯。1、被控产品上使用“云南白茶”文字与原告的注册商标“”字形、读音、含义均不相同，两者在视觉上有明显区分，不足以会误导普通消费者，使之产生两者混淆。判断被诉侵权文字是否构成对注册商标侵权，应从二者的音、形、义上进行比较。本案，在发音上，“云南白茶”与原告的“”，无论是普通话还是粤语都存在不同且不相似。“云南白茶”与“”在字形上不一样，也不存在连笔相似的情形，且“”是汉字在上方，下方有相应的拼音“YUNNANBAIYAO”结合在一起的注册商标，两者在字形与布局上也存在视觉上的差异，普通消费者无须经过比对，就可以明显知晓两者是不相同的。在含义上，“云南”为我国省会，仅表示地域，无商标特性。“白药”与“白茶”表示两种不同的物质，“茶”属于保健品而“药”属于药品，在我国，尤其是广东，“茶”文化具有特殊性、普遍性，与广东人生活息息相关，比如“早茶”、“凉茶”、“茶点”等无一不体现广东地区“茶”文化的特殊性。而整体结合起来理解，“云南白药”指的是一种后天加工而成的中成药，“云南白茶”指的是一种天然生长而成的植物，其二者在含义上均不近似。作为广东企业的被告根据广东特殊的“茶”文化而给其牙膏产品标明“云南白茶”以吸引广东消费者提高其销量并不违反法律。“云南白茶”与“”两者间正如被告提交的“海底捞”与“河底捞”【案号：（2019）湘0103民初7568号】及“点都德”与“点都靓”【案号：（2017）粤1702民初3225号】案例一样，“河底捞”与“点都靓”都被司法机关判决不侵犯到“海底捞”及“点都德”的商标专用权，“云南白茶”亦不构成对“”注册商标的侵害。正如我国商标法59条也明确规定，注册商标证中包含通用名称、图形、地名等因素时，注册商标权人无权禁止他人正当使用。综上所述，“”与“云南白茶”在音、形、义上并无相近之处不足以会误导普通消费者产生视觉混淆，误认两者间存在某种联系，依据商标法等法律规定，“云南白茶”不侵犯原告的“”注册商标权。2、被诉商品上使用的商标并非“云南白茶”而是“博士缘”。“云南白茶”文字的使用不具有任何商标的属性。在被控的牙膏盒外包装处印有注册商标“博士缘”字样，“博士缘”商标与原告的“”是各自独立的两个商标，两个商标之间无相似之处，普通消费者完全可以从产品外观上辩别出被控产品的商标是“博士缘”。因此被告注册使用“博士缘”商标的行为不构成对案涉的“”商标专用权的侵犯。3、原告提供的证据无法证实“”牙膏属于具有广泛影响力及市场占有度的驰名商标，更没证据证实存在“”牙膏的影响力及市场占有度。四、被控产品不构成对原告的不正当竞争。原告无证据支持其引用的自身产品具有广泛的市场占有率及知名性，亦无任何证据证实涉案被控产品与原告引用的产品间的外观包装存在相似性。理由如下：1、原告提交的证明被告产品与原告产品近似的证据，其鉴定方均为案涉“”商标注册人云南白药集团有限公司，因鉴定方与原告是母子公司的关系，其鉴定意见及依鉴定意见作出的行政处罚因其真实性问题，被告不予认可。2、被告与原告的包装不相似。原告引用的“云南白药牙膏（薄荷清香型）”包装特点为：1、纸质牙膏包装盒；2、牙膏包装盒呈长方体型，该包装特点为牙膏行业通用包装，不能被独占使用，也不具有区别商品来源的显著特征，故该包装并非特有包装。装潢特点为：1、牙膏包装盒整体呈蓝色，其中牙膏盒的蓝色从左至右由深蓝至浅蓝再至深蓝；2、牙膏盒长方体线条使用银白色封边；3、牙膏盒正面及侧面以占比80％的比重使用以白色字体注明牙膏商标“云南白药牙膏”及其相应拼音与英文结合；4、牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南白药牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；5、牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码；6、牙膏盒背面左边为云南白药牙膏产品简介，右边为产品条形码。被告的“云南白茶牙膏（消焱护龈）”包装为牙膏行业通用包装。装潢特点为：1、牙膏包装盒整体一致呈亮深蓝色，并无颜色过渡；2、牙膏盒长方体线条并无银白色封边；3、牙膏盒正面及上面以占比60％的比重使用以白色字体注明牙膏产品特效成分“云南白茶”且无任何拼音及英文，其“云南白茶”字样右上角有个圆环包含茶叶的标志，下面以80％的比重使用以“博士缘云南白茶牙膏”及“云南白茶”由来的介绍、该款牙膏的用处、活性成分的提取方式及两个身穿云南特色服饰女生的图样构成左侧，其右侧为产品条形码；4、牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南白茶牙膏”字样及右上角有个圆环包含茶叶的图标，右边为牙膏活性成分功效介绍及八角形环包含茶叶图片的图标；5、牙膏盒侧面开口处印制“云南白茶牙膏”及“消炎护龈”字样；6、牙膏盒背面上方为成分及产品特点介绍，下方为科普、专家建议及生产信息。两者相比较可见，其包装并无相近之处。且市场上“”牙膏的定价远高于一般牙膏，作为消费者，购买该项高于一般商品定价的牙膏，对其真伪会进行仔细鉴别。根据上述所列，“云南白药牙膏”与被控“牙膏”产品装潢差别巨大，消费者十分容易区分，更何况被告在其产品上标有“博士缘”商标，消费者对其二者的区分更加简单。因此，“云南白药牙膏”及被控“牙膏”装潢差别巨大，被告使用“云南白茶”标明其产品特性并不足以导致相关公众的混淆误认，被告的行为不构成不正当竞争行为。五、原告诉请被告赔偿经济损失20万元（包含调查、制止侵权行为所支付的合理开支）没有任何依据。1、被告没有对原告构成侵权的行为，原告主张侵权损害赔偿没有任何事实依据。2、如前所述，被告根本未对原告的商标构成侵权，故无需承担任何侵权责任。原告起诉被告所产生的成本（包含调查、制止侵权行为所支付的合理开支等），应由其自行承担。3、原告主张侵权损害赔偿没有法律依据。根据2008年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十六条规定，原告开口即要求被告赔偿20万元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，不应得到法院的支持。六、原告要求被告在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登向原告赔礼道歉的声明，消除侵权影响主张于法无据。如前所述，被告根本未对原告的商标构成侵权，未对原告的声誉构成任何影响，故无需承担任何侵权责任。另外，赔礼道歉属人身侵权的范围，而本案根本没有涉及到人身侵权的情况，因此，原告要求被告在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登赔礼道歉于法无据，法院应驳回其诉讼请求。七、被告鸿海商贸行、粤客隆商场作为涉案产品的销售者依法销售具备合法来源的产品，并履行了销售者的充分注意义务，对本案不承担任何法律责任。综上所述，被告认为被告并不构成对原告商标专用权的侵犯，原告针对各被告的诉请，与事实不符且于法无据，法院应予驳回。

为证明其抗辩主张，五被告提交了（1）第8812758号商标注册证，商标授权协议书；（2）云南省人民政府关于废止和修改部分规章规范性文件的决定共两组证据材料予以佐证。

双方当事人提交的证据，本院依法组织双方进行举证质证，相关意见均已记录在案。结合双方的举证和质证意见，本院对本案证据认定如下：原告提供的证据1中商标注册证虽无原件，但与当庭提交的公证书原件中由公证人员核实过的商标注册证复印件内容一致，且相关商标注册信息与国家商标局公开查询系统显示信息一致，故本院对其真实性予以确认；其他证据有原件核对，本院对真实性予以确认；证据2与本案待证事实无关，本院不作采信；证据3有原件，本院对真实性予以确认；证据4中推荐函、对云南白药股份有限公司年报及申报商标产品经济指标的说明，对云南白药股份有限公司年报及申报商标产品广告投入的说明，与原告当庭提交的公证书原件中由公证人员核实过的复印件内容一致，本院对其真实性予以确认；认定驰名商标的通知，被告对其真实性不持异议，本院予以确认，民事判决书及《关于我司与云南白药产品包装案件的情况说明函》与本案待证事实无关，本院不予采信，其他证据无原件，本院对真实性不予确认；证据5中的鉴定委托书、实施行政强制措施决定书，财务清单、处罚决定书与清远市阳山县市场监督管理局依本院调查函提供的资料一致，本院予以确认；其他证据无原件，本院不予采信；证据6中鉴定委托书、鉴定意见及情况说明无原件，被告不予确认，本院不予采信，其他证据与清远市英德市市场监督管理局依本院调取函提供的资料一致，本院予以确认；证据7、证据9-10，被告对其真实性不持异议，本院予以确认；证据8中的广东药品监督管理局官网查询结果可通过相关网站重复，本院对其真实性予以确认，照片形成过程不明，被告不予确认，本院不予采信。五被告提交的证据1中的商标注册证虽无原件，但与国家工商局公示查询系统披露信息一致，本院对其真实性予以确认；商标授权协议书有原件，本院对真实性予以确认；证据2不属于证据范畴，本院不作采信。

综合本院采信证据并结合庭审陈述，本院查明并认定如下事实：

案外人云南白药集团股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准注册第3635192号“”商标，该注册商标核定使用商品第3类：洗发液、洗面奶、抑菌洗手剂、洗涤剂、去污剂、研磨剂，饮料用香料（香精油）、牙膏、口气清新喷洒剂，香（商品截止），注册有效期自2005年9月28日起，有效期内已进行续展，目前有效期续展至2025年9月27日。2002年3月12日，商标局作出商标监（2002）56号《关于“云南白药”商标认定为驰名商标的通知》明确云南白药集团股份有限公司注册并使用在中药商品上的“云南白药”商标被认定为驰名商标；2017年11月14日，中国口腔清洁护理用品工业协会向商标局出具的推荐函载明2005年云南白药正式进入牙膏市场，到2010年成为本土牙膏品牌第一名，至今依然保持。自2014年起，云南白药牙膏销售额排名全国第二，列佳洁士、高露洁、中华等外资品牌牙膏之前。2014年-2016年，“云南白药”牙膏销量均位居国内同行业产销量第二，经济指标统计和排名如下：2014年，云南白药牙膏销售收入（亿元）33.7，国内牙膏销售排名2；2015年，云南白药牙膏销售收入（亿元）41.3，国内牙膏销售排名2；2016，云南白药牙膏销售收入（亿元）,47，国内牙膏销售排名2等内容。

原告于1991年1月1日，由云南白药集团股份有限公司投资设立，注册资本捌仟肆佰伍拾万元整，经营范围为日用化学产品制造、货物进出口等。2018年1月1日，云南白药集团股份有限公司与原告签订《商标使用许可合同》约定云南白药集团股份有限公司将第3635192号注册商标许可给原告长期使用，使用性质为普通许可使用，原告无须向云南白药集团股份有限公司支付商标许可使用费等内容。2020年9月7日，云南白药集团股份有限公司出具授权委托书，授权明确原告系云南白药集团股份有限公司的全资子公司，其授权原告作为第3635192号注册商标普通许可使用被许可人，全面负责云南白药牙膏商品的销售和推广，并授权原告以自己的名义对中国领域内发生的所有侵犯云南白药集团股份有限公司第3635192号注册商标专用权的行为及所有侵害“云南白药牙膏”商品包装装潢权等不正当竞争行为提出民事诉讼或行政投诉或形式报案等法律行为等。

2019年11月18日，阳山县市场监督管理局作出阳市监强决字【2019】3006号《实施行政强制措施决定书》载明“当事人阳山县七拱镇粤客隆购物商场（经营者陈东）……经查你（单位）涉嫌销售侵犯云南白药注册商标专用权商品（云南白茶牙膏），本局依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第（四）项的规定，决定对有关财物【详见《场所/设施/财物清单》（文书编号：3006）】实施扣押行政强制措施”等内容，其中《场所/设施/财物清单》记载：云南白茶牙膏卓效抗敏、净含量180克、2盒，云南白茶牙膏清热健齿、净含量200克加送20克、31盒，云南白茶牙膏清新冰爽、净含量180克、2盒，云南白茶牙膏去渍亮白、净含量180克、3盒，云南白茶牙膏消焱护龈、净含量160克、17盒。

2019年12月16日，阳山县市场监督管理局作出的阳市监不处字【2019】3001号《不予行政处罚决定书》载明“当事人阳山县七拱镇粤客隆购物商场（经营者：陈东）……11月6日，我局执法人员依法到阳山县七拱镇粤客隆购物商场进行现场核查，现场发现在该商场二楼摆售日用品的货架上有标称云南白茶牙膏，其包装装潢与云南白药牙膏相似，商场现场负责人现场提供了进货票据及供货者营业执照复印件，即《鸿海商贸行调拨单》，英德市英城鸿海商贸行（经营者：熊志文）……11月18日，我局收到上述代理公司提供的《投诉书》及商标注册的证明等材料……我局对上述云南白茶牙膏共55盒出具了阳市监强决字【2019】3006号《实施行政强制措施决定书》《财物清单》（文书编号:3006号）进行扣押。……12月13日，我局对该商场提供的进货票据及供货者的营业执照复印件进行真实性核查，经英德市市场监督管理局核实，该商场提供的《鸿海商贸行调拨单》确由英德市英城鸿海商贸行（经营者：熊志文）出具，云南白茶牙膏的提供者确为英德市英城鸿海商贸行（经营者：熊志文）”等内容。

2019年12月13日，英德市市场监督管理局作出英市监大队强决字【2019】1-1202号《实施行政强制措施决定书》载明“英德市英城鸿海商贸城……经查，你（单位）涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品，本局依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第四项的规定，决定对有关场所/设施/财物【详见《场所/设施/财物清单》（文书编号英市监大队强决定【2019】1-1202号）实施查封行政强制措施。”等内容。其中对应的《场所/设施/财物清单》记载“云南白茶牙膏卓效抗敏180克42支，单价14.8元/支；云南白茶牙膏清热健齿200克加送20克716支，单价14.8元/支；云南白茶牙膏清新冰爽180克58支，单价14.8元/支；云南白茶牙膏消焱护龈160克152支，单价12.8元/支；云南白茶牙膏黄连清火110克72支，单价9.8元/支；云南白茶牙膏去渍亮白180克38支，单价12.8元/支；云南白茶牙膏魅力茶爽110克128支，单价9.8元/支”等内容。2019年12月13日，英德市市场监督管理局工作人员对被告鸿海商贸行作现场笔录时，被告鸿海商贸行的经营者熊志文表示英德市市场监督管理局查扣的上述7种牙膏其分别销售给七拱粤客隆，江众（连州），鹏泰超市（资兴店）、望埠优乐多（共四处）。另英德市市场监督管理局为查明上述扣押物品的提供者是否为舒博公司，其向东莞市市场监督管理局发出英市监大队协查字【2020】1号协助调查函调查鸿海商贸行提供的《舒博公司销售单》（含1份赠送出库单）是否由舒博公司（法定代表人魏赛强）出具，本案所涉及的7种云南白茶牙膏的提供者是否为舒博公司（法定代表人：魏赛强）。2020年3月14日，东莞市市场监督管理局作出复函记载“我局执法人员现场检查舒博公司，现场未发现协查函中的云南白茶牙膏及相关进销单据，该公司法定代表人魏赛强承认委托生产过一批印有“云南白茶”标识的牙膏，并销售给英德市的熊志文。舒博公司法定代表人魏赛强承认出具过贵局提供的证据提取单中的《舒博公司销售单》（含一份赠送出库单）。舒博公司法定代表人魏赛强承认贵局提供的证据提取单中的7种云南白茶牙膏图片与其提供给熊志文的商品图片一致。2020年3月24日英德市市场监督管理局作出英市监大队责改字【2020】0301号责令改正通知书载明“鸿海商贸行：经查，你（单位）销售的标称云南白茶牙膏侵犯注册商专用权，你公司属合法取得并说明了提供者的行为，……现责令你（单位）立即停止销售”等内容。

庭审中，原告出示了本案所涉的被诉侵权产品云南白茶（清热健齿）牙膏产品，其中产品外包装及产品实物正面、侧面等标注“（牙膏）清热健齿……博士缘?（牙膏）......净含量：200克加送20克6954200809182……委托方：东莞市舒博日用品有限公司，地址：东莞市万江区共联社区莲子村河堤路20号，被委托方：佛山市南海区和顺安富日用品有限公司，地址：广东省佛山市南海区里水镇鲁岗村大道一号，生产许可证编号：粤妆20161048，保质期三年，限用日期（年/月/日）及生产批号见管尾”等内容；产品管尾标注20210628。

针对上述产品包装及实物，原告表示案涉被诉侵权产品标注的委托生产方及受托生产方为被告舒博公司及被告安富公司，商品条形码及博士缘商标权利人则均为被告聚辉公司，因此案涉被诉侵权产品系三被告共同生产销售；依据产品实物尾部标注的2021年6月28日及外包装保质期三年的内容，可以推断该款产品于****年**月**日生产；案涉被诉侵权产品所使用的“”标识与案涉注册商标构成近似，且所使用的装潢亦与原告的薄荷清爽型云南白药牙膏近似，容易造成混淆。五被告表示原告出示的被诉侵权产品实物不能确认是否出自市场监督管理局，产品上所使用的“”标识与案涉注册商标不相同也近似，且该标识不具有任何商标的属性，被诉侵权产品上所使用的商标是博士缘；被诉侵权产品的装潢亦与原告所述的装潢有明显区别，不近似；被告聚辉公司仅是将其注册的博士缘授权被告舒博公司使用。

另查明，被告安富公司成立于2000年5月25日，注册资本800万人民币，经营范围为制造：牙膏、洗涤用品等，其就牙膏单元（牙膏类）持有粤妆20161048号生产许可证，该证有效期自2016年11月9日至2021年11月8日。

被告舒博公司成立于2012年7月25日，注册资本50万元，经营范围为销售化妆品、洗涤用品及其他日用品等。

被告聚辉公司成立于2009年11月13日，注册资本6万元，经营范围为销售日用品，其经商标局核准注册第8812758号“博士缘”注册商标，该注册商标核定使用商品第3类肥皂、化妆品、牙膏等，注册有效期自2011年11月21日至2021年11月20日。被告聚辉公司在2018年12月8日与被告舒博公司签订《商标授权协议书》约定被告聚辉公司将博士缘商标所有权利全部授权给被告舒博公司，由被告舒博公司从事企业申请、生产、销售、经营等相关业务。

再查明，通过中国商品信息服务平台查询被诉侵权产品云南白茶（清热健齿）牙膏产品外包装所标注的商品条形码6954200809182显示以下内容：商标白茶，名称白茶清热健齿牙膏，发布厂家东莞市聚辉日用品贸易有限公司，规格型号1*48*200g，条码状态经查该商品条码亦在中国物品编码中心注册，编码信息已按规定通报。

诉讼中，原告明确其主张的合理费用包括调查服务费30000元（在工商查处时向调查公司支付的总费用），律师费10000元（无票据），其余为经济损失，均请法院酌定；同时原告陈述其针对市场监督管理部门查扣中的云南白茶（清热健齿）牙膏及云南白茶（消焱护龈）牙膏分案提出诉讼，其中针对云南白茶（消焱护龈）牙膏的案号为为（2020）粤0604民初33642号，其余五款产品尚未提出诉讼。

本院认为，本案虽为侵害商标权及不正当竞争纠纷，但诉讼中原告申请撤回不正当竞争的诉请，是对其诉讼权利的自由处分，本院对不正当竞争部分不再进行处理。围绕双方的诉辩及上述查明事实，本院对本案所涉的商标侵权争议评述如下：

案涉第3635192号“”注册商标经商标局核准注册，且在注册有效期内。案中五被告虽认为原告所提交的商标使用许可合同未在商标局进行备案，且授权书也不明确具体，因此原告无权提出本案诉讼，但从原告提供的商标使用许可合同及授权委托书看，案涉商标注册人云南白药集团股份有限公司已明确将案涉注册商标许可予原告进行使用，授权委托书中亦明确表示原告可以以自己的名义针对案涉注册商标及侵害云南白药牙膏商品包装装潢等提出民事诉讼等法律行为，且商标使用许可合同是否在商标局予以备案的情况并不影响商标使用合同的效力，故五被告的上述抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，原告经案涉商标注册人云南白药集团股份有限公司授权许可，作为上述涉案注册商标的普通被许可人，有权提起本案诉讼，是本案适格主体。

案中五被告虽认为原告当庭出示的案涉被诉侵权产品云南白茶（清热健齿）牙膏不能确定是否由市场监督管理局提供，但从在案证据看，原告当庭出示的云南白茶（清热健齿）牙膏产品系当庭从贴有封条且封条上盖有阳山县市场监督管理局印鉴，亦有相关执法人员签名的包装箱中取出，相应的产品外包装上所贴有的封条等信息亦与外包装上的封条一致，封条上所标注的时间、人员信息等均与阳山县市场监督管理局所出具的财物清单注明的执法人员名字及证件号码相吻合，产品实物等均与阳山县市场监督管理局对查扣产品拍照所显示的内容一致，故在五被告未提供反驳证据的情况下，基于优势证据原则本院可以确认原告当庭出示的云南白茶（清热健齿）牙膏产品系案涉市场监督管理局查扣的产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，案涉被诉侵权产品系案涉第3635192号注册商标核定使用范围内商品，案中五被告虽认为被诉侵权产品上所使用的“”标识不具有任何商标的属性，但从案涉被诉侵权标识的使用情况看，其被重复多次使用在案涉产品及外包装的显著位置，且相应的字体被突出放大使用在产品名称“牙膏”前，此种标注形式亦与牙膏生产企业惯常标注其商标信息一致，故根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”的规定，上述被诉侵权标识标注于案涉被诉侵权产品及外包装上的使用行为，客观上已经起到了识别商品来源的作用，属于商标法所规定的商标性使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第九条第二款“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”及第十条“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”的规定，商标法意义上的商标近似的核心是足以造成市场混淆或误认的混淆性近似。本案中，案涉注册商标“”虽由汉字及拼音上下组合而成，但汉字占据整个标识的三分之二部分，拼音仅占据标识的三分之一，且该拼音即为汉字部分的拼音呼叫更突显案涉注册商标中的“云南白药”文字部分，且结合原告提供的驰名商标认定记录及中国口腔清洁护理用品工业协会向商标局出具的推荐函看，“云南白药”经相关权利人使用后显著性及市场影响力较高，故“云南白药”文字部分为该注册商标的主要识别部分。被诉侵权标识虽仅由云南白茶汉字构成，“茶”字与案涉注册商标的“药”字在呼叫上有差异，但“云南白茶”整体书写形式与案涉注册商标的主要识别部分在整体视觉印象上趋向一致，且该被诉侵权标识所使用在牙膏包装颜色及位置等均与案涉注册商标在其牙膏产品包装颜色及位置等近似的情况更强化了上述一致性。特别是案涉被诉侵权产品牙膏属普通的日常生活用品，相关公众通常仅会施以普通注意力且在隔离对比的情况下，极易基于被诉侵权标识整体视觉印象与案涉注册商标一致性，而将使用有被诉侵权标识的牙膏产品误认为与原告注册商标的商品相关联，因此案涉被诉侵权商标标识与案涉注册商标构成商标法意义上的商标近似。综上，结合案涉被诉侵权产品及外包装所标注的委托方即被告舒博公司及阳山县、英德市及东莞市市场监督管理部门针对案涉被诉侵权产品所作的调查及处理情况，并在被告舒博公司未提供反驳证据的情况下，被告舒博公司未经案涉注册商标权利人的许可或授权，在其生产、销售的牙膏产品及外包装上使用上述侵权商标标识的行为，侵害原告案涉注册商标专用权；被告鸿海商贸行、粤客隆商场销售案涉侵权产品的行为亦侵害原告案涉注册商标专用权。

被告聚辉公司虽抗辩认为其仅是商标许可人，不构成侵权，但依照商标法的规定，被告聚辉公司作为博士缘商标的许可人负有监督被告舒博公司使用其注册商标生产相关产品的义务，同时案涉侵权产品外包装上所标注的商品条形码是产品生产者、零售者根据自己的经营需要自愿申请注册，是用于保证商品的可追溯及便于流通，而本案侵权产品外包装上所标注的商品条形码所披露的厂家信息已明确指向被告聚辉公司，因此在无反驳证据推翻该记载内容的情况下，基于案涉侵权产品上所标注的商标及商品条形码所显示的厂家信息，被告聚辉公司与被告舒博公司应认定为案涉侵权产品的共同生产者，共同实施了在案涉侵权产品及外包装上使用案涉侵权商标标识的侵权行为。

被告安富公司虽抗辩认为其基于被告舒博公司的委托生产案涉被诉侵权产品，且委托加工协议书中明确由委托方承担因侵权造成的法律责任，但结合案涉侵权产品及外包装所标注的被委托方、生产许可证的信息，可以反映被告安富公司在客观上直接实施了生产案涉侵权产品的行为；其次从主观上看，被告安富公司成立于2000年5月，其从事牙膏等制造时间较长，对具有较高市场知名度的案涉注册商标应有所了解，在接受委托时也应尽到与此相匹配的审查义务，但被告安富公司并未对侵权标识的使用尽到合理的注意义务；再次即便被告安富公司所述与被告舒博公司就侵权责任存在免责约定，但该约定不具有对抗外部或免除被告安富公司因其侵权行为对原告所应承担的侵权责任。综上，被告安富公司及聚辉公司的上述抗辩均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，被告安富公司与被告舒博公司、聚辉公司作为案涉侵权产品的共同生产者，共同实施在案涉侵权产品及外包装上使用案涉侵权商标标识的侵权行为，侵害原告注册商标专用权。

根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款的规定，五被告就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，本院对原告要求被告舒博公司、安富公司及聚辉公司停止侵权的诉请予以支持，即被告舒博公司、安富公司、聚辉公司停止生产销售案涉侵权产品；至于被告鸿海商贸行及粤客隆商场，案中结合阳山县及英德市市场监督管理局对被告鸿海商贸行、粤客隆商场查处及处理情况看，被告鸿海商贸行及粤客隆商场销售侵权产品的行为已经市场监督管理部门处理，且在案证据亦未反映被告鸿海商贸行及粤客隆商行在市场监督管理部门作出查处后仍有继续销售案涉侵权产品的行为存在，故原告要求被告鸿海商贸行及粤客隆商场停止销售案涉侵权产品的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。对于原告要求被告赔礼道歉，消除影响的诉请，本案不涉及人身权利，且在案证据尚不足以证实相应的侵权行为已给原告商业信誉及商品声誉造成严重影响，由各被告停止侵权足以消除相应影响，因此原告该诉请缺乏事实依据，本院不予支持。

关于本案的赔偿数额，鉴于在案证据难以反映权利人因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十六条第一、二款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”、第十七条“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”的规定，本院根据案涉行为的性质、期间、后果，原告注册商标的知名度以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合本院在本案中注意到以下情况：案涉注册商标具有较高的市场知名度；阳山县及英德市市场监督管理局虽查扣了多款产品，但本案中原告仅就其中的云南白茶（清热健齿）牙膏产品主张侵权责任，故相应的赔偿数额亦仅限于该款产品，案中阳山县及英德市市场监督管理局查扣的云南白茶（清热健齿）牙膏共747支，且从产品上标注的限用日期看，案涉侵权产品自2018年6月已开始生产并已实际流入市场；本案原告有实际聘请律师进行诉讼，在市场监督管理部门调查中有权利人委托人员参与调查，该部分费用应综合考虑本案案情，调查取证的难度，原告诉请的支持度、律师行业收费标准及原告针对两款产品分案起诉等因素予以确定。综上，本院酌定被告舒博公司应就案涉侵权行为赔偿原告经济损失及合理费用合共50000元。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，被告聚辉公司、被告安富公司应与被告舒博公司就案涉商标侵权行为承担连带责任，即对被告舒博公司的赔偿款承担连带责任。

对于被告鸿海商贸行、粤客隆商场，在案证据尚不足以证明其与被告舒博公司、聚辉公司及安富公司就案涉侵权行为存在共同的意思联络，故其作为案涉侵权产品的销售者，应对其销售案涉侵权产品的行为承担相应的侵权责任。案中鉴于被告鸿海商贸行及粤客隆商场所销售的产品均来源于被告舒博公司，且在案证据亦未反映上述两被告明知案涉产品系侵权产品仍予以销售，故根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定，被告鸿海商贸行及粤客隆商场符合上述法律规定的免责条件，不应承担赔偿责任，原告要求两被告连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款、第一千一百六十八条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告佛山市南海区和顺安富日用品有限公司、东莞市舒博日用品有限公司、东莞市聚辉日用品贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起，立即停止生产、销售侵害原告云南白药集团健康产品有限公司第3635192号“”注册商标专用权的云南白茶（清热健齿）牙膏产品；

二、被告佛山市南海区和顺安富日用品有限公司、东莞市舒博日用品有限公司、东莞市聚辉日用品贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿原告云南白药集团健康产品有限公司经济损失及合理费用共50000元；

三、驳回原告云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。

本案受理费4300元，财产保全费1520元合共5820元，由原告云南白药集团健康产品有限公司负担2620元，被告佛山市南海区和顺安富日用品有限公司、东莞市舒博日用品有限公司、东莞市聚辉日用品贸易有限公司连带负担3200元。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。