建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

原告向本院提出诉讼请求：1、依法认定原被告于2012年4月11日签订的《建筑工程协议书》中第四条、第3项的约定即“以工程竣工结算后审定的最终价款为准”无效；2、依法确认原告于2017年11月20日以邮政特快专递交给被告的竣工结算文件已生效（工程造价40185830元）；3、被告返还原告已交付的工程让利款50万元；4、被告支付原告工程款7218244元（已扣除建安税及已支付工程款）及利息（以欠工程款7218244元为基数，按年利率4.75%，从2018年1月21日计算至付清工程款之日止）；5、依法认定《建筑工程协议书》第十一条约定的工程让利100万元无效，被告返还原告让利款50万元；6、被告给原告办理抵顶工程款的房屋的分户手续；7、被告承担案件受理费、保全费、保全保险费。

事实和理由：2012年4月11日，原被告签订《建筑工程施工协议书》，约定发包方广昊公司（甲方），承包方兴吉隆泰公司（乙方），其中工程概况约定为1.工程名称：万和家园住宅小区。2.工程地点：南二环路南侧五里营村西。3.工程内容：6号住宅楼、11号办公楼、I.II段四层商铺的建筑安装工程。4.建设面积，其中6号楼10633㎡，11号楼5959.6㎡，I.II段四层商铺约8000㎡，三段地库。承包方式及合同价款中约定的结算方式：按现行预算定额，费用定额及国家政策性调整加增减变更进行预决算。工程款支付中约定进度款支付方式：项目施工四层主体封顶后，经甲乙双方审核后支付已完工程量价款70%，商铺主体分二次付款70%，到期甲方确有困难，不能全额支付工程款剩余部分，用所建商品房抵付。付款方式：70%的工程款为工程进度款，在工程竣工验收合格后，审计完成后30日内支付审定结算后的该项工程款70%，其余25%结算完成后一个月内付清，质保金5%按国家有关规定保修期到后一次性付清。工程让利约定：乙方向甲方让利金额100万元。同日，原被告签订（附件1）工程质量保修书，质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工之曰算数，分单位竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为1年，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下管道安装工程为2年；3.供热及供冷为1个采暖期及供冷；4.室外的上下水和小区道路市政公用工程为1年。原告履行了合同约定的义务，但被告不履行工程量的审核及支付工程进度款，致原告支付不了施工人员工资及材料款，延长了工程施工期，工程的延误给原告造成不可估量的经济损失。被告随意变更原被告约定的工程项目，凡是有利的工程不通过原告擅自对外发包，如6号楼（电梯、门窗、消防等）发包给他人，如土方工程，被告支付工程款大于原告发包的造价，损害了原告的权益。因被告擅自变更施工项目发包他人，经原被告口头协商，2012年11月，被告退还原告已交的让利款50万元并承诺剩余的50万元年底退还，可至今没有返还。被告给原告以房抵项工程款，房价同比市场价高出30%-40%左右，抵顶房屋至今无法变现，如变卖每平方米亏抵顶价1000—1500元左右。抵顶车以低价买以高价抵顶。被告的行为严重失信，以房及车抵顶原告的工程款19910955.40元，其中抵顶的公寓楼868㎡（5800元/㎡，总价503.44万元），至今未交付，无法对外销售。被告给原告以房抵顶工程款郑重保证承诺，原告对外销售的房屋，被告给办理房屋买卖合同及全部手续。2015年10月，6号楼已竣工，被告验收，业主已入住，其他工程项目除了被告擅自发包的工程，由原告施工的项目已全部完成，但被告拒不与原告进行工程款的结算。被告承诺让原告先做竣工结算，原告委托具有工程造价专业的人员张丽娟依据原告完成的工程量进行了据实计价，作出原告为被告工程施工总造价为40185830元。后原告以中国邮政国内标准快递方式于2017年11月20日交邮被告，被告已签收，但至今未与原告提出对工程总价相互核实及有异议的事实。依据建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条三款、第十九条的规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及中华人民共和国国家标准GB50500-2013.11.3.4《建设工程量单价计价规范》4.8竣工结算4.8.9.1规定，确认原告提供给被告竣工结算工程总价40185830元被告已认可，该竣工结算文件真实合法，已生效。被告从2012年-2017年已支付原告工程款12274600元，以房及车抵项工程款为19910955.40元（包括已收到以房顶工程款503.44万元），仍欠原告工程款（扣除税金1422030元）6578244.6元。因11号楼屋顶钢结构工程款64万元不包括在工程总价40185830元之中，故被告欠付原告工程款为7218244元。

被告广昊公司辩称，原被告签订的《建筑工程施工协议书》合法有效，双方应当共同遵照执行。原告未完成案涉工程的施工，双方未进行工程移交手续，所以案涉工程目前不能进行预决算。对于原告已完成的工程量，如双方协商不成，应当进行司法鉴定。最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函（[2005］民一他字第23号〉前提条件是当事人之间进行了约定，不能简单地推论出，发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。关于抵顶工程款房屋的分户问题，被告同意配合原告办理。

本院经审理认定事实如下，2012年4月11日，广昊公司（甲方）与兴吉隆泰公司（乙方）签订了《内蒙古广昊房地产开发有限责任公司建筑工程施工协议书》附《万和家园住宅小区建筑工程施工协议》，双方约定如下：一、工程概况。工程名称：万和家园住宅小区。工程地点：南二环路南侧、五里营西村。工程内容：6#住宅楼、11#办公楼、Ⅰ、Ⅱ段四层商铺的建筑安装工程等投标范围内的所有工程。建筑面积：6#楼建筑面积10633平方米，11#楼建筑面积5959.6平方米，Ⅰ、Ⅱ段四层商铺约8000平方米。二、工期：开工日期2012年4月10日（进入施工现场日期），竣工日期，11#楼竣工日期2012年11月30日，其他楼为2013年8月30日竣工。四、承包方式及合同价款。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包售后服务的承包方式。承包人对整个工程的质量、造价、工期、安全文明施工、交付使用、承包方保修期内的维修等全面负责。计算方式：按现行预算定额，费用定额及国家政策性调整加增减变更进行预决算。工程造价：以工程竣工二结算后审定的最终价款为准。五、工程款支付。（1）合同签订时，乙方先支付甲方（无）万元的工程项目保证金。（2）进度款支付方式：项目施工四层主体封顶后，经验收工程质量达到约定的质量标准，乙方向甲方上报工程量，经甲乙方双审核确定后支付已完工程量70%的工程款，以后每四层主体支付进度款，支付额为已完工程量价款的70%，商铺主体分二次付款70%，到期甲方确有困难，不能全额支付工程款，剩余部分用所建商品房抵付，根据工程形象进度以此类推。（3）付款方式：70%的工程款为工程进度款，在工程竣工验收合格后，审计完成后30日内，支付审定结算后的该项工程款70%。其余25%结算完一个月内付清，质保金5%按照国家有关规定保修期到后一次性付清。十一、工程让利：乙方向甲方让利金额100万元。

2012年4月16日，张占元（兴吉隆泰公司项目经理）向王万福账号为45×××05的账户内转账100万元。同日，广昊公司出具收据，写明收到兴吉隆泰公司让利100万元。2012年12月11日，被告退回原告让利款50万元。

2017年1月13日，原被告签订《万和家园认购协议（公寓）》，约定被告以万和家园1号楼11层2-12、26号（12间）公寓折抵工程款4338400元，以1号楼16层4、5号（2间）公寓抵顶工程款696000元。

原告就万和家园6#楼、11#楼、商业三、地、地库更等工程编制了竣工结算报告，工程造价为40185830元。2017年11月20日，原告以中国邮政国内标准快递（EMS）的形式向被告邮寄了上述竣工结算报告，通过中国邮政速递短信业务申请单的反馈信息，该邮件已于2017年11月20日邮出并通过蜂巢快递转交被告。庭审中，被告提交了万和家园6#楼、11#楼、商业三、地、地库更等工程编制了竣工结算报告，工程造价为36435703元。

被告通过抵顶房屋、车辆、现金支付等方式共计支付原告工程款31885555.4元，原告认可已支付工程款32185555.4元。

2018年11月7日，原被告及案外人（业主）燕巨华签订《万和家园11#楼三方验收单》并达成协议：除未完成工程项目外，业主验收通过并同意验收，所存在修补等质量问题由业主直接与施工方自行商议解决，未完工部分由业主与建设方商议解决，施工方不再进行施工。

本院认为，原被告于2012年4月11日签订的《内蒙古广昊房地产开发有限责任公司建筑工程施工协议书》（附《万和家园住宅小区建筑工程施工协议》）系双方真实的意思表示，且协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然双方均对万和家园6#楼、11#楼、商业三、地、地库更等工程编制了竣工结算报告，但原告已于2017年11月20日以邮政特快专递的形式向被告邮寄了上述竣工结算报告，并由中国邮政速递通过蜂巢快递转交被告，被告在收到上述竣工结算报告后的法定期限内未提出书面异议，根据《建设工程工程量清单计价规范》（2012-12-25发布，2013-07-01实施）的规定，应视为认可原告递交的竣工结算。原告主张的竣工结算文件中遗漏的11号楼楼顶钢结构工程款64万元，被告称需进行核实，但未向本院反馈核实结果，也未提出相反的证据予以反驳，故本院支持原告的主张。综上，被告应当支付原告的工程款为7218244.6元（40185830元－32185555.4元－1422030元＋640000元）。

原被告在《内蒙古广昊房地产开发有限责任公司建筑工程施工协议书》（附《万和家园住宅小区建筑工程施工协议》）约了让利金为100万元，但“让利金”并非法律专业术语，对该款项的性质无法认定，被告也不能证明其取得该款项的合法性、合理性，故应当返还给原告。被告已返还50万元，还应返还50万元。

原告主张的建安税票据，因被告在应支付工程款中扣除了原告应当交纳的建安税，故被告应当向原告交付建安税票据。被告同意为原告办理抵顶工程款的房屋分户手续，应当予以办理。原告主张的利息应当从工程交付之日即2018年11月7日开始计算。原告主张的保全保险费，系当事人为采取保全措施提供担保自愿出具的费用，应自行承担。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告内蒙古广昊房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司工程款7218244元（已扣除的税金1422030元由被告内蒙古广昊房地产开发有限责任公司承担）。

二、被告内蒙古广昊房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司工程款利息（以7218244元为基数，自2018年11月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以年利率4.75%为限）。

三、被告内蒙古广昊房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司工程让利金50万元。

四、被告内蒙古广昊房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司交付142230元的建安税票据。

五、被告内蒙古广昊房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内为原告办理抵顶工程款的房屋分户手续。

六、驳回原告内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费65828元，保全费5000元，由原告原告内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司负担5682元，由被告被告内蒙古广昊房地产开发有限责任公司负担65146元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。