承揽合同纠纷民事二审判决书

屯河公司上诉请求：一、维持青河县人民法院（2021）新4325民初113号民事判决第二项。二、撤销青河县人民法院（2021）新4325民初113号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，依法改判：1．冰城公司向屯河公司支付承揽费1，957，944.5元；2．冰城公司向屯河公司支付违约金820，619.9元；3．驳回冰城公司的全部反诉请求。三、本案一审本诉诉讼费、反诉诉讼费、二审上诉费、邮寄费均由冰城公司承担。二审庭审中，屯河公司将要求改判冰城公司向屯河公司支付承揽费1，957，944.5元变更为要求改判冰城公司向屯河公司支付承揽费1，949，944.51元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．双方合同约定工程暂定总价为406万元，最终按实际涂刷面积结算。在冰城公司违约不与屯河公司就工程量及工程价款进行决算的情况下，经屯河公司对工程量及工程价款申请鉴定，确定工程总价款为4，103，099.48元。屯河公司主张冰城公司应承担的违约金为最终工程总价款的20％，即820，619.90元，而并非一审法院认定屯河公司按照合同暂定价406万元的20％即812，000元。因此，冰城公司向屯河公司承担的违约金应为820，619.90元，而非812，000元。2．一审法院关于冰城公司已付承揽费金额的认定错误。经鉴定，确定工程总价款为4，103，099.48元，冰城公司直接支付屯河公司账户的70万元以及屯河公司员工叶风行出具收据确认收到的1，248，000元，总计1，948，000元，而非一审法院认定的3，425，286.64元。基于双方合同明确约定，冰城公司支付工程款的对象仅为屯河公司，如向第三方支付，必须基于屯河公司的指示或者经过屯河公司明确许可的支付对象。例如，冰城公司通过嘉信劳务公司支付给辜令的1，248，000元，屯河公司业务人员叶风行出具收条予以确认，表明此笔付款本应支付至屯河公司，后再由屯河公司支配，但双方均认为屯河公司业务员叶风行在2019年10月20日出具收据，冰城公司于2019年10月21日实际付款，表明得到屯河公司业务人员的确认，冰城公司才能对外付款。因此，对于冰城公司举证屯河公司准许的付款，屯河公司认可，对于违反与屯河公司的合同约定而向案外人支付的款项屯河公司不予认可。冰城公司一再强调替屯河公司代付工人工资是没有任何依据的。双方只是存在合同关系，屯河公司与辜令之间存在合同关系，即屯河公司与冰城公司可以决算及结算，屯河公司与辜令之间因存在合同关系可以结算，换句话说，只有屯河公司知道是否欠辜令的钱以及到底欠辜令多少钱，如果没有屯河公司与辜令之间结算，无法确认欠付辜令的钱的金额，没有屯河公司的准许以及确认的欠付金额，冰城公司垫付没有依据。随便有人到劳动监察大队说是屯河公司的工人，冰城公司便可以支付然后认为是支付给屯河公司是没有依据的。因此，冰城公司所谓的垫付没有任何合同依据和事实依据，是违反合同约定的行为。冰城公司向谁支付与屯河公司施工项目无关，屯河公司不予认可也无法认可。更让屯河公司无法理解的是，2021年10月25日与赵霞飞的电话谈话笔录，首先真实性无法确认，其次，该笔录中所谓的赵霞飞陈述，其是冰城公司侯总让他干的活，并且劳务费由冰城公司侯总直接发放，如此表明冰城公司是否违反与屯河公司的合同约定将部分工程发包给其他人的违约行为，如果赵霞飞是冰城公司另行找的施工人员，是否施工的并非系本案所涉项目而是冰城公司的其他项目，但却要将冰城公司不知道从何处雇佣的人员也不知道在何处施工的工人工资也要算到应当支付给屯河公司的工程中。另外，所谓陈霞飞的陈述，对于辜令、陈夕超等人，陈霞飞仅仅是认识或者是有印象，更说明冰城公司向陈霞飞发放工资与屯河公司无关。也并非辜令所说的屯河公司欠付其劳务费用而造成工人到劳动监察大队投诉。试问，既然所谓的赵霞飞仅仅是认识辜令，其是冰城公司的侯总找的人且由侯总直接发放工资，那怎么可能是辜令的工人，赵霞飞领取的所谓的劳务费，怎么能算作是支付给屯河公司的工程款，只能说明，所谓的劳动监察大队投诉事件，是冰城公司操纵的伎俩，冰城公司操纵不知道从哪里找来的所谓的赵霞飞、陈夕超等人，并与辜令恶意串通，利用国家保护农民工的政策钻空子，恶意不支付屯河公司工程款，以达到其不予支付工程款、少支付工程款及恶意拖欠工程款的目的。并无任何证据可以证实上述工人在案涉工程处施工，所谓的赵霞飞、陈夕超等人领取工资也并未得到哪怕辜令的认可，一审法院竟然认定是支付给屯河公司的承揽费。3．一审法院认定屯河公司认可现场勘验笔录错误。屯河公司对一审法院制作的现场勘验笔录真实性认可，但明确提出屯河公司对于现场留存的涂料是否为屯河公司提供、是否过期、是否经过他人改动均无法确认，而一审法院却未完全记载屯河公司的质证意见，直接认定屯河公司认可冰城公司存放的涂料即为屯河公司提供，属于认定事实错误。4．一审法院关于违约事实部分认定错误。首先，冰城公司不仅存在未按约定时间向屯河公司支付承揽费的违约行为，还存在违反合同约定仅能向屯河公司支付承揽费的约定，对此合同是明确约定的，一审法院查明了此事实，却故意回避未予认定，属认定事实错误。其次，屯河公司并不存在逾期完工的违约事实。双方合同明确约定工期自冰城公司提供全部施工作业面开始计算。屯河公司在一审中已提供充分证据证实屯河公司自2019年9月17日进场施工，而至2019年11月4日，冰城公司施工现场仍有塔吊未拆除、一楼地面连接处未完工等不能提供作业面的违约情形，导致屯河公司无法进行外墙保温及涂料粉刷工作。况且在施工过程中，冰城公司从未对工期提出任何异议，也足以证明是冰城公司未能提供作业面导致屯河公司未能在约定工期内完成承揽工作。一审法院对此事实认定错误，不应判决屯河公司向冰城公司承担逾期完工的违约责任。5．对于冰城公司的财产保全行为，屯河公司已经在庭审及提交的书面意见中充分论述，冰城公司支出的保全费应当由其自行承担。2021年6月28日，冰城公司向法院提出财产保全申请，一审法院制作（2021）新4325执保151号执行裁定，裁定冻结屯河公司在银行账户内的资金10万元，冰城公司反诉金额高达500万元，其作为欠付屯河公司200余万元工程款的被告，对其反诉完全没有提出财产保全的必要。财产保全的目的是为了便于执行，防止被告转移财产，而是否准许冰城公司的保全申请，决定权在法院。法院应当审查其申请是否符合法律规定的申请财产保全的目的。屯河公司作为常年正常经营的民营企业，业务范围涉及全疆各地，亦不存在转移财产或者无法执行的情况。很明显，从冰城公司的保全额度等情形来看，其财产保全是恶意保全，目的仅仅为了给屯河公司贷款是否能通过银行审核制造障碍、影响企业正常生产经营，存在明显的恶意目的，人民法院不应支持，更不应由屯河公司承担保全费。二、一审法院审理程序违法。1．一审法院未将屯河公司对现场勘验笔录、辜令的笔录、赵霞飞、陈夕超的电话笔录的质证意见完全表述，仅仅是断章取义，避重就轻。2．一审法院在庭审双方举证完毕后，明确告知双方必须充分举证，如不能充分举证，则在庭审后不能再行举证，须承担举证不能的法律后果。对此，一审法院却在庭后准许冰城公司申请证人辜令作为证人出庭，给赵霞飞、陈夕超制作电话笔录，完全违背了法律规定。但是屯河公司在庭后提出：“屯河公司了解到辜令在本案新湖明珠小区施工期间，同时为冰城公司负责人侯英辉的关联公司阿勒泰瀚邦建设工程有限公司在富蕴县承建的项目富蕴县库额尔齐斯镇新新社区党群服务中心进行施工，冰城公司存在将富蕴县该项目应支付辜令劳务费在本案青河县新湖明珠小区项目应支付屯河公司工程款中抵扣的可能性。故申请贵院向辜令进行调查，确认辜令在进行本案青河县新湖明珠小区项目同时为冰城公司负责人侯英辉的关联公司阿勒泰瀚邦建设工程有限公司在富蕴县承建的项目富蕴县库额尔齐斯镇新新社区党群服务中心进行施工的事实”，对此向辜令的调查申请，一审法院却完全予以驳回，更说明一审法院程序违法。3．一审法院对冰城公司提出反诉的时间进行了明确规定，逾期提交则视为放弃反诉，而冰城公司的确逾期提交了反诉状，但一审法院仍予以受理，违反法定程序。

冰城公司辩称，一、屯河公司上诉依据的事实和理由都不能成立，屯河公司擅自将案涉工程转包给辜令，已明显违反双方合同约定。二、冰城公司认为本案的关键即所施工的漆面是否为真石漆，至今尚无定论，根据冰城公司掌握的证据和向一审法院提供的证据，都能证明屯河公司违反双方的约定，并未提供真石漆，而是提供了质感漆，这是本案的关键但是至今尚未查明，应当驳回屯河公司的全部上诉请求。

冰城公司上诉请求：一、撤销青河县人民法院（2021）新4325民初113号民事判决，发回重审或者依法改判。二、改判冰城公司不向屯河公司支付承揽费472，657.87元、保全保险费7，590.22元、保全费5，000元、鉴定费56，831元，同时驳回屯河公司对冰城公司的诉讼主张。三、改判屯河公司赔偿冰城公司施工损失406万元以及违约金812，000元。四、一审、二审诉讼费由屯河公司承担。事实和理由：一、本案法律关系认定错误。冰城公司认为本案应为建设工程施工合同纠纷并非承揽合同纠纷，因为根据双方签订的《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》符合建设工程合同的特点：1．合同的主体不同，承揽合同的主体为一般主体，承揽人既可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定做人可以是自然人、法人和其他组织。建设工程施工合同的主体为特殊主体，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。2．合同标的物不同，建设工程施工合同标的物是不动产，而承揽合同完成的工作标的物一般是指动产。本案的外墙漆涂刷工程需要专业的资质、人员、设备符合上述条件，应为建设工程施工合同纠纷。二、案涉合同因非法转包而无效。在庭审中，冰城公司举证证明屯河公司在2019年7月22日与冰城公司签订的案涉合同后随即与案外人辜令签订《外墙粉刷工程承包合同》，屯河公司将案涉工程全部转包给案外人辜令，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，屯河公司在整个工程施工过程中，未派任何员工进行过施工，在法庭询问过程中无法提供施工人员名单，无法提供支付施工人员劳务费用的证据，也未与冰城公司共同对工程进行验收，案涉工程的实际施工人为辜令（自然人），故案涉合同应属无效合同。三、屯河公司不应因违法违约而获利。假设合同有效，冰城公司亦认为本案的判决不能仅仅考虑到司法效果还应考虑到社会效果，应当厘清本案的事实及法律关系，本案的基本事实是2019年7月22日双方签订完案涉合同后，屯河公司随即在2019年8月15日与案外人辜令签订《外墙粉刷工程承包合同》将工程整体转包给案外人辜令，合同签订后屯河公司不派任何施工人员进场，没有提供任何施工设备，一再推迟施工人员进场期限，为保证冰城公司已售房屋的准时交房，不得已的情况下与屯河公司达成《新湖明珠小区1#-10#外墙施工合同补充协议》调高施工费用，然而即使是这样，屯河公司仍未安排人员进场施工，后经冰城公司与案外人辜令沟通得知，屯河公司从未安排任何施工人员进场，而是将案涉工程承包给案外人辜令，由于屯河公司未能及时向案外人辜令支付劳务报酬，故一直拖延未能及时施工，在了解到这些情况下，冰城公司不得不向实际施工的辜令支付劳务费用，并多方协助以抢工期来完成施工。在2019年底，案外人辜令及其雇佣的劳务人员因未得到屯河公司支付的劳务报酬投诉至青河县劳动监察大队，经青河县劳动监察大队电话联系，要求屯河公司前往青河县解决农民工工资问题，但屯河公司拒不配合，根本不予理睬。冰城公司作为一个负责人的企业，本着解决农民工劳动报酬的意愿，积极配合以各种方式支付了案外人辜令及雇佣人员的劳务报酬，也符合《保障农民工工资支付条例》的规定，而屯河公司对此完全不予认可，并在开庭时提出案外人辜令应向其主张劳务费，冰城公司支付的劳务费未得到屯河公司许可故不予认可。此案立案后冰城公司才发现屯河公司涉及的司法风险多达三百余件，这也能从一个侧面反映屯河公司的商业信誉和诚信，一个注册资金一千万元的企业能有如此之多的涉诉案件，不得不令人对其产生疑虑，冰城公司认为更不应当让其从诉讼中获利。四、一审法院未准许冰城公司的鉴定申请导致无法查明案件事实。一审中冰城公司提供的案涉合同及附件1、附件2、附件3，约定工程内容为“外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷”，屯河公司对案涉工程的施工工艺和施工材料均不符合双方合同及附件的要求。2021年5月25日为查明案件事实，冰城公司请求人民法院委托鉴定机构对施工的材料进行鉴定，鉴定机构新疆天正大工程检测有限公司通知交纳63万元鉴定费（本案屯河公司诉讼请求约为300万元，一审判决为40万余元），冰城公司认为如此高额的鉴定费用脱离实际无法接受，2021年7月12日鉴定机构将该案退回。冰城公司则坚持认为合同是否如约履行，是否为真石漆系本案关键问题，故再次提出鉴定申请，并通过一审法院选定由新疆中远工程检测有限公司于2021年9月9日进行现场勘验，2021年9月10日新疆中远工程检测有限公司以案涉工程所需鉴定事项不具备鉴定条件（库存真石漆已过质保期，无法满足相关实验要求）做退案处理。随后冰城公司接到一审法院开庭传票，通知于2021年9月27日开庭，冰城公司再次提出鉴定申请，未得到一审法院准许。冰城认为本案必须进行司法鉴定才能保证公正审理，理由如下：1．双方签订的案涉合同及附件1、附件2、附件3，约定工程内容为“外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷”，合同是否全面、严格的履行，是否为真石漆系本案关键问题，必须进行鉴定才可以查明案件事实。2．由于在新疆区域内无法找到专门的机构进行鉴定，为此经多方联系，冰城公司联系到北京电投工程研究院检测评定中心有限公司司法鉴定所并确认可以进行鉴定，并请求一审法院准许，但未得到准许，该决定违反了以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。3．本案在证据交换过程中，冰城公司提交的现场照片、自行聘请的鉴定机构的鉴定结论都可以证明屯河公司未能按照合同约定和国家技术标准、行业标准进行施工，由于屯河公司并不认可上述证据，故本案的鉴定至关重要，因此对该专业问题应当进行鉴定以便人民法院作出正确的判决。4．本案双方争议的施工材料（真石漆），虽然冰城公司库存的真石漆已过质保期，但施工现场仍在，完全可进行现场勘验并检测，已过质保期的真石漆有可能不符合质量标准，但其是否为真石漆的性质、品种应当不会变化，不能因为过了质保期就会变成其他性质、品种的外墙漆，故应当准许鉴定。5．冰城公司为此查阅大量资料和多方咨询专业人员，都认为施工现场可以进行分辨是否为真石漆，且施工工艺也完全不一样。根据《司法鉴定通则》第二十三条的规定内容，也就是说即使没有国家标准或者行业标准，也是可以通过专家论证的方式进行鉴定，故一审法院不准许冰城公司的鉴定申请是错误的。五、本案鉴定费应由屯河公司自行承担。根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担。也就是说谁对待证事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费、评估费。根据双方合同约定“最终结算面积按照实际涂刷面积结算”以及屯河公司与案外人辜令约定“最终结算面积按照甲乙双方与业主核定的实际面积结算工程款”，可以得知需双方进行核定，但未能达成一致，此时屯河公司在诉讼中提请鉴定即为其举证义务，而鉴定结论也证实屯河公司主张的面积并不准确（诉讼请求从起诉时的2，168，850.3元变更为1，957，944.5元，多主张了20余万元）。冰城公司在质证过程中就阐述过，双方签订的合同为《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》，鉴定测量的外墙是否为真石漆尚未定论，根本没有鉴定的基础，因此该份鉴定意见不能作为定案依据，故鉴定费应由屯河公司自行承担。六、案涉工程至今未能交工且质量不合格。自双方2019年7月22日签订完合同后，屯河公司至今未能向冰城公司交工，亦未通知或者组织过双方进行验收，2020年6月7日冰城公司以整改通知的形式向屯河公司通知施工质量不合格需要整改，但至今未得到回应。屯河公司在一审中以整体验收为由认为其施工部分合格是错误的。因为整体验收是住建部门对基础外观的验收而并不涉及屯河公司施工的是否为真石漆。屯河公司施工部分由于没有全面粉刷封闭底漆，导致外墙泛碱，呈现白色碱花，无需专业人员分辨，普通民众以肉眼即可分辨质量是否合格。即使冰城公司业已使用，屯河公司也应对其施工部分承担质量及保修义务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，明确了工程未经竣工验收擅自使用的承包方、发包方双方的责任范围，包含了两层意思，一是承包人的部分质量责任免除，即发包人仅对未经竣工验收擅自使用部分的质量问题承担责任，二是建设工程合理使用寿命内地基基础和主体结构的质量责任不管发包人是否未经竣工验收擅自使用，均由承包人负责。结合双方签订的合同内容，屯河公司施工的全部范围也就是主体为外墙真石漆的粉刷，当然应对其质量承担责任。七、本案冰城公司的反诉请求应当予以支持。屯河公司将案涉工程转包的事实有证据证实且得到屯河公司自认，而在承包工程后未派任何施工人员进行施工，拖欠劳务费，在青河县社保局介入下仍拒不配合，冰城公司为化解社会矛盾，妥善安置农民工工资通过海鸿公司、劳务公司以现金支付的方式共计支出3，456，286.64元，2021年3月12日冰城公司将屯河公司施工后剩余的外墙漆交至新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站检验为质感漆，随即冰城公司与案外人辜令沟通后证实，屯河公司提供的外墙漆为质感漆，至此冰城公司才知晓屯河公司并未按照合同约定使用真石漆。冰城公司认为这一行为是不能接受的，首先施工后的效果不同，其次质感漆的用量较低，屯河公司采用质感漆可以降低约一半的成本，鉴于冰城公司对屯河公司已经无法信任，因此不要求返工，而是要求赔偿全部施工费用406万元和违约金812，000元。综合上述几点，冰城公司认为，为了查明事实真相，确保司法公正，强烈要求将本案发回重审，对案涉工程请求人民法院委托鉴定机构对屯河公司负责施工的案涉工程质量、施工材料鉴定，以确定是否按照双方签订的案涉合同及附件2、附件3的施工工艺与流程进行施工，确保人民法院在查清事实的基础上作出公正判决。

屯河公司辩称，一、一审法院认定本案为承揽合同纠纷并无不当，该工程的施工过程中，冰城公司作为发包方，其本身即认可外墙保温及真石漆粉刷是一个承揽合同，其并不认为需要何种相应的施工资质，否则其竣工验收便无法通过。对于屯河公司组织辜令实际施工，冰城公司是明确了解的，从合同履行过程中的证据以及冰城公司的自述可知，其对屯河公司组织辜令施工从未提出过任何异议，冰城公司在一审中完全认可。在一审判决要求冰城公司支付剩余工程款时，其才提出此不能成立的理由，目的仅仅在于拖延支付剩余工程款的时间，恶意不支付工程款。二、冰城公司不按合同约定的支付时间和支付对象支付工程款，至于屯河公司如何与辜令支付劳务费，系屯河公司与辜令之间的关系，而不是冰城公司不与屯河公司沟通，不顾与屯河公司的约定直接向辜令支付款项，冰城公司在一审及其上诉状中，经自认其未按合同约定向屯河公司支付款项的违约行为。三、至于2019年底辜令及其他劳务人员到青河县劳动监察大队投诉事宜，屯河公司派人专门赴现场解决，但冰城公司给屯河公司对接人员的要求是，必须认可冰城公司确认明显少于实际施工面积的工程量确认单，才能向屯河公司支付款项，否则将钱直接支付给劳动监察大队，冰城公司的此种行为完全是借助于国家保护农民工工资的政策，来要挟屯河公司，已达到少付工程款的目的，严重侵害屯河公司的合法权益。四、关于冰城公司提到屯河公司涉诉较多的问题，屯河公司作为一个生产销售型企业，作为卖方，正是因为有冰城公司这样不讲商业信誉、肆意违约的企业，屯河公司才不得不拿起法律的武器作为原告方来维护自身的合法权益，屯河公司作为有30多名残疾人员的社会福利性企业，涉诉的案件几乎均是原告且通过诉讼清收的都是已经诉讼时效届满的债权。五、关于鉴定的问题，首先，冰城公司的鉴定不应准许，屯河公司供应案涉工程的真石漆，完全按照国家住建部于2018年6月12日发布的合成树脂乳液砂壁状建筑涂料行业标准生产，经过自检出具了合格证和质检合格报告，且该真石漆经屯河公司委托专业机构新疆维吾尔自治区质量监督检验研究院检验为符合标准的合格真石漆。屯河公司在案涉工程上供应真石漆时，已随货向冰城公司提供了真石漆合格证和自检合格报告，供其自行编制竣工材料时使用，否则冰城公司也无法编制竣工验收材料进行竣工验收。在屯河公司入场施工前，屯河公司按照合同约定提供了真石漆样本，冰城公司的法定代表人侯英彬在该样本上已签字确认，并且在屯河公司施工过程中以及施工完毕后，冰城公司对使用的真石漆质量从未提出过任何异议，只是在屯河公司提起诉讼后，出于拖延支付工程款以及不愿意对自身的违约行为承担违约责任的目的才提出完全没有任何依据的真石漆种类问题，其主张完全不能成立，还严重增加了屯河公司的诉讼成本以及严重浪费了司法资源。冰城公司已将案涉工程通过竣工验收且已在竣工验收前交付业主，已投入使用，应当视为屯河公司的施工及材料完全合格；其次，冰城公司第一次申请对工程施工工艺及是否为真石漆进行鉴定，其并未支付相应的鉴定费，应视为其已经放弃的鉴定申请，根据屯河公司的了解，冰城公司的第一次鉴定申请的鉴定费用并非是其所述的63万元，而是约30万元，此事实可在一审法院案件中鉴定机构的退案予以证实。在冰城公司放弃第一次鉴定的权利后，冰城公司却仅以第一次鉴定费用过高的无理要求提出第二次鉴定申请，完全放弃对施工工艺部分的鉴定请求，对于第二次鉴定，屯河公司完全不同意，但一审法院仍予准许，出于配合法院审理工作的需要，屯河公司的代理人及工作人员仍到现场予以配合鉴定，但现场已不具备鉴定条件，鉴定机构作出退案处理。在鉴定现场，鉴定机构工作人员已向冰城公司的代理人及工作人员明示，真石漆和质感漆只是通俗意义上的叫法，并无任何法定的或者行业确定的区分标准，其统称的名称为合成树脂乳液砂壁状建筑涂料，所谓的真石漆和质感漆并无任何区别，仅仅存在建筑材料是否质量合格的问题，现场剩余的产品大部分开封，未开封的也已过质保期无法作为检材鉴定产品质量。人民法院确定的鉴定机构，均是已经经过严格审查具有相应鉴定资质的鉴定机构，在人民法院确定的鉴定机构已作出不具备鉴定条件无法鉴定的情况下，冰城公司已经不具备再次申请鉴定的权利，并不是说冰城公司单方在北京找一个所谓的鉴定机构便可以来做司法鉴定，也并代表北京的鉴定机构就比新疆有资质的鉴定机构的水平更高，对化工类产品材料商品质量是否合格是一个专业性很强的问题，如不具备化学方式检验的条件，更遑论专家论证等完全主观的方式更不应被采纳。六、关于鉴定费的问题。因冰城公司不按合同约定的金额和时间向屯河公司支付款项，已构成违约，且屯河公司无奈已向冰城公司发过律师函，要求冰城公司按照合同约定与屯河公司结算，但冰城公司并未理睬，只是在冰城公司怂恿辜令等人去劳动监察大队时，才拿出其单方出具的有争议的施工面积单，胁迫屯河公司签字确认，冰城公司的代理人侯英辉在一审中也完全认可双方对施工面积存在争议，无法达成一致意见，双方仅是因结算面积在无法协商的情况下才委托第三方机构进行评定，而不是以工程款要挟直接支付给辜令为由，强迫屯河公司确认冰城公司提出的面积数据，屯河公司无奈才诉至法院申请鉴定，故一审判决鉴定费由逾期付款及拒不按时结算的违约方冰城公司承担并无不当，且一审鉴定后的面积是完全多于冰城公司举证的面积。七、关于冰城公司提出的质量问题，2020年6月15日屯河公司施工完毕，经冰城公司验收后，冰城公司已擅自将房产交付业主，应视为合格并开始质保期，屯河公司也已完成了施工，质量达到了竣工验收的标准，之后冰城公司才申请竣工验收并顺利通过取得了竣工验收合格报告，也证明屯河公司完全履行了合同义务，交付了合格的施工工程。八、关于冰城公司提到的工期问题。双方对于2019年9月17日冰城公司支付屯河公司10万元入场费后，屯河公司入场在一审中已经进行了确认，截至2019年11月4日，冰城公司仍有塔吊、起重机未能拆除，导致该部分楼体无法进行外墙保温施工及涂料粉刷，屯河公司实际施工天数为44天，并未违反工期约定的不超过50天的约定，且因冰城公司的违约行为导致屯河公司在2020年新冠肺炎疫情严重的情况下，仍花费大量的人力、物力组织施工，因此，工期问题并非是屯河公司造成的，而是冰城公司在2019年11月初冬季施工停工前仍未提供全部施工作业面造成的，双方关于工期问题谁存在违约已有定论，因此屯河公司在2020年克服疫情影响继续施工，仅是出于完成剩余施工内容的考虑，此时的施工时间不能计入施工工期，算作双方约定的正常工期来认定。对于案涉合同，屯河公司认为是有效的。综上，请求驳回冰城公司的上诉请求。

屯河公司向一审法院起诉请求：1．冰城公司支付工程款1，957，944.5元；2．冰城公司支付违约金820，619.9元；3．冰城公司承担保全申请费5，000元；4．冰城公司承担因申请财产保全支出的诉讼保全责任保险费7，590.22元；5．冰城公司承担鉴定费56，831元；6．本案邮寄送达费用由冰城公司承担。

冰城公司向一审法院反诉请求：1．屯河公司支付真石漆施工损失406万元；2．屯河公司支付工期延误违约金812，000元，（约406万元×20％，暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；3．反诉诉讼费、财产保全费由屯河公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月22日，双方签订《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》，由屯河公司承揽冰城公司承建的新湖明珠小区1#楼至8#楼、10#楼外墙保温贴板工程及外墙漆粉刷工程，约定“……二、承包方式与工期：1．该工程甲方（冰城公司）采取连工带料的形式承包给乙方（屯河公司）。2．本工程开工时间为甲方提供作业面时间开始算起，工期为50天，如遇雨天、大风或低温（﹤10℃），工期顺延。三、工程承包单价与内容：1．工程内容：粘接砂浆施工、抹面砂浆施工、挂网、外墙保温板施工、锚栓施工、找平砂浆施工、底漆施工、真石漆施工、罩面漆施工、楼梯间浮雕漆施工、材料运输、转运、装卸、施工架体搭拆、设备租赁及场地卫生清理等工作。成品及半成品的保护。2．工程面积：苯板粘贴部分及真石漆施工部分暂定33000平米，每平米110元；岩棉板粘贴部分及真石漆施工部分暂定3000平米，每平米120元；楼梯间浮雕涂料部分暂定3500平米，每平米20元；合计暂定工程款为406万元（肆佰零陆万元整）。材料款含税金额：2，842，000元（不含税价：2，515，044.25元，税金326，955.75元）。施工款含税金额：1，218，000元（不含税价：1，117，431.19元，税金100，568.81元）。3．最终结算面积按照实际涂刷面积结算，所有线条以及造型面积按照展开面积计算。4．外保温材料为甲方提供材料（5％的耗损由甲方承担），外保温材料（苯板及岩棉板）费用不包含在此单价中。因保温材料的质量问题造成的一切损失由甲方承担。……五、付款方式：甲方按进度付款，材料及人员进场支付10万元，工程总进度达到50％付款比例不得低于合同暂定总金额的30％、工程总进度达到80％付款比例不得低于合同暂定总金额的60％、工程施工完毕付至合同暂定金额的80％，决算完毕付至决算金额的95％，留5％质保金质保期为2年。质保期限从工程完工之日计算。质保期满后，甲方需在10个工作日内向乙方支付清质保金。六、双方权利与义务：（一）甲方6．竣工验收资料由甲方制作，乙方必须向甲方提供乙方采购和生产的材料的检验报告和合格证……七、违约责任与其他：1．以上条款双方必须严格遵守，如有一方违约，违约方向守约方支付合同总价20％的违约金，如果不足以弥补实际损失的以实际损失为准……”。2019年9月7日，双方签订《新湖明珠小区1#-10#楼外墙施工合同补充协议》，约定“1．苯板部分及真石漆施工部分单价由110元／平方米更改为116元／平方米、岩棉板粘贴部分及真石漆施工部分单价由120元／平方米更改为126元／平方米。2．增加半成品构件现场加工费：800mm宽半成品构件加工费45元／米”。屯河公司委托新疆新天律师事务所对冰城公司欠付款项一事出具律师函。屯河公司因本案诉讼产生保全保险费7，590.22元、保全申请费用5，000元、鉴定费56，831元。冰城公司因本案诉讼产生保全费用1，020元。另查，冰城公司共向屯河公司支付承揽费3，425，286.64元，其中在2020年11月6日之前支付承揽费2，862，905.36元。屯河公司自认案涉工程于2020年6月15日完工。案涉工程所粉刷的建筑物于2020年11月6日竣工验收。再查，经屯河公司申请，一审法院委托新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司作出新湖明珠小区1#楼至8#楼、10#楼外墙保温贴板工程及外墙漆粉刷工程司法鉴定意见书。鉴定结果为：（一）工程量：一号楼：1．岩棉板真石漆面积413.91平方米；2．苯板真石漆面积4696.316平方米；3．800mm宽立柱长度696米；4．女儿墙未刷漆面积319.69平方米；二号楼：1．岩棉板真石漆面积267.81平方米；2．苯板真石漆面积2972.85平方米；3．800mm宽立柱长度400.2米；4．女儿墙未刷漆面积185.88平方米；三号楼：1．岩棉板真石漆面积267.81平方米；2．苯板真石漆面积3578.53平方米；3．800mm宽立柱长度533.6米；4．女儿墙未刷漆面积179.3平方米；四号楼：1．岩棉板真石漆面积267.81平方米；2．苯板真石漆面积2723.23平方米；3．800mm宽立柱长度333.5米；4．女儿墙未刷漆面积182.02平方米；五号楼：1．岩棉板真石漆面积411.03平方米；2．苯板真石漆面积4159.59平方米；3．800mm宽立柱长度638米；4．女儿墙未刷漆面积284.06平方米；六号楼：1．岩棉板真石漆面积362.16平方米；2．苯板真石漆面积3770.1平方米；3．800mm宽立柱长度551米；4．女儿墙未刷漆面积260.5平方米；七号楼：1．岩棉板真石漆面积368.59平方米；2．苯板真石漆面积5322.46平方米；3．800mm宽立柱长度765.6米；4．女儿墙未刷漆面积244.32平方米；八号楼：1．岩棉板真石漆面积1881.04平方米；2．苯板真石漆面积129.53平方米；3．800mm宽立柱长度204米；4．女儿墙未刷漆面积76平方米；十号楼：1．岩棉板真石漆面积989.73平方米；2．苯板真石漆面积41.45平方米；3．800mm宽立柱长度122米；4．女儿墙未刷漆面积153平方米。以上共计：1．岩棉板真石漆面积5229.89平方米；2．苯板真石漆面积27394.056平方米；3．800mm宽立柱长度4243.9米；4．女儿墙未刷漆面积1884.77平方米。（二）女儿墙未刷漆单价40.03元／平方米。又查，一审法院依职权于2021年10月21日对冰城公司所存放的屯河公司针对案涉工程所使用的剩余外墙漆进行现场勘查并制作笔录、拍摄照片，现场勘验情况为：现场勘查时屯河公司针对案涉工程所使用的剩余外墙漆被冰城公司存放于新湖明珠小区3－112车库，冰城公司工作人员指认该车库所存放的23桶灯塔涂料高级仿石漆（包装为红色）即为屯河公司就案涉工程所使用的外墙漆，以上23桶外墙漆均有产品合格证，该产品合格证上标注：品种：天然多彩柔性抗裂真石漆，颜色：驼红色5#－3（外墙）或咖色4#－2（外墙），净含量：30kg，标准号：JG／T24-2018，检验员：01（新疆冰城房产），日期批号：20190913001或20190918001。经冰城公司申请，一审法院向案外人辜令、赵霞飞、陈夕超进行调查了解，针对冰城公司出具的证据六，案外人辜令对其从屯河公司转包涉案工程的事实认可，对其签名的收据及收款均认可，其陈述除现金外均是通过阿勒泰嘉信劳务公司支付；案外人陈夕超陈述其承揽涉案工程6号楼的外墙粉刷、保温工程，所领工程款均是冰城公司所支付，除其领取的最后一笔31，000元外，案外人辜令对其均清楚；案外人赵霞飞陈述其承揽涉案工程1号楼的外墙粉刷、保温工程，对187，187元的收据认可，陈述是冰城公司以现金方式支付。

一审法院认为，一、关于双方之间承揽合同关系是否合法有效；屯河公司主张的承揽费、违约金及保全申请费、保全保险费、鉴定费、邮寄送达费能否支持的问题。双方之间签订的《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案中，屯河公司依约完成工作，冰城公司应依约支付报酬，现冰城公司仅向屯河公司支付工程款3，425，286.64元，对于剩余工程款应当履行继续给付义务。对于承揽费的认定，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司对新湖明珠小区1#楼至8#楼、10#楼外墙保温贴板工程及外墙漆粉刷工程施工面积进行测绘：1．岩棉板真石漆面积5229.89平方米，2．苯板真石漆面积27394.056平方米，3.800mm宽立柱长度4243.9米，4．女儿墙未刷漆面积1884.77平方米；女儿墙未刷漆单价40.03元／平方米。鉴于双方约定苯板部分及真石漆施工部分单价为116元／平方米、岩棉板粘贴部分及真石漆施工部分单价为126元／平方米，800mm宽半成品构件加工费45元／米。案涉总承揽费为4，103，099.48元（5229.89平方米×126元／平方米＋27394.056平方米×116元／平方米＋4243.9米×45元／米＋1884.77平方米×40.03元／平方米）。双方约定“工程施工完毕付至合同暂定金额的80％，决算完毕付至决算金额的95％，留5％质保金质保期为2年”，本案双方虽未决算，但因决算事宜已诉至法院，冰城公司应按约定向屯河公司支付总承揽费的95％，即3，897，944.51元。减去冰城公司已向屯河公司支付3，425，286.64元，故对屯河公司主张冰城公司支付承揽费472，657.87元（3，897，944.51元－3，425，286.64元）的诉讼请求，予以支持。对于5％的质保金，因本案未过质保期间，对其暂不作处理。双方签订的《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》约定“以上条款双方必须严格遵守，如有一方违约，违约方向守约方支付合同总价20％的违约金，如果不足以弥补实际损失的以实际损失为准……”，本案中，双方合同约定工程施工完毕付至合同暂定金额的80％，本案合同暂定价为406万元，80％即为324.8万元，双方未能举证证据案涉工程的具体完工时间，案涉工程所粉刷的建筑物于2020年11月6日竣工验收，该时间应为涉案工程完工时间，冰城公司截止该时间已付屯河公司工程款2，862，905.36元，冰城公司未及时按合同约定支付承揽费进度款，构成违约，应承担违约责任。故对屯河公司主张冰城公司支付违约金81.2万元（406万元×20％）的诉讼请求，予以支持。屯河公司因本诉讼产生的保全申请费用、诉讼保全保险费用、鉴定费系冰城公司不履行付款义务，导致双方合同目的不能实现，给屯河公司造成的其他损失，对于该损失，冰城公司应当赔偿。故对屯河公司主张冰城公司给付诉讼保全保险费用7，590.22元、保全费用5，000元、鉴定费56，831元的诉讼请求，予以支持。屯河公司未能举证证明本案产生了邮寄送达费用，根据“谁主张，谁举证”原则，屯河公司应承担举证不能或者不全的不利后果，故对屯河公司主张的该项诉讼请求，不予支持。二、关于冰城公司的反诉请求能否得到支持的问题。冰城公司主张屯河公司支付真石漆施工损失406万元，但未能提供有效证据证明存在上述损失，根据“谁主张，谁举证”原则，冰城公司应承担举证不能或者不全的不利后果，故对该项诉讼请求，不予支持。双方签订的《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》约定“本工程开工时间为甲方（冰城公司）提供作业面时间开始算起，工期为50天，如遇雨天、大风或低温（﹤10℃），工期顺延”，“以上条款双方必须严格遵守，如有一方违约，违约方向守约方支付合同总价20％的违约金，如果不足以弥补实际损失的以实际损失为准……”，本案中，屯河公司于2019年9月17日进场，自认2020年6月15日完工，实际工期超出双方约定的工期，且屯河公司未能提供有效证据证明施工过程中存在合同约定的工期顺延情形，屯河公司构成违约，应当承担违约责任。故对冰城公司主张屯河公司支付违约金81.2万元（406万元×20％）的诉讼请求，予以支持。冰城公司因本诉讼产生的保全申请费用系屯河公司的违约行为，给冰城公司造成的其他损失，对于该损失，屯河公司应当赔偿。故对冰城公司主张屯河公司给付保全申请费用1，020元的诉讼请求，予以支持。综上所述，屯河公司请求冰城公司支付承揽费472，657.87元，违约金81.2万元及诉讼保全保险费用7，590.22元、保全申请费用5，000元、鉴定费56，831元的诉讼请求合法有据，应予以支持；冰城公司请求屯河公司支付违约金81.2万元、保全申请费用1，020元的反诉请求合法有据，应予以支持。鉴于本案中双方均存在违约行为，应当各自承担相应的违约责任，因违约金数额相等，相互予以抵销，双方无需实际向对方给付违约金。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，即民法典施行前履行合同发生的争议，应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、新疆冰城房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付新疆屯河涂料有限公司承揽费472，657.87元；二、新疆冰城房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付新疆屯河涂料有限公司诉讼保全保险费用7，590.22元、保全申请费用5，000元、鉴定费56，831元；三、新疆屯河涂料有限公司于本判决生效之日起三十日内支付新疆冰城房地产开发有限公司保全申请费用1，020元；四、驳回新疆屯河涂料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回新疆冰城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费29，584元，由新疆屯河涂料有限公司负担20，363元，由新疆冰城房地产开发有限公司负担9，221元；反诉案件受理费45，776元，由新疆屯河涂料有限公司负担25元，由新疆冰城房地产开发有限公司负担45，751元。

二审中，屯河公司对于一审法院对案外人辜令的调查笔录的补充质证意见为，屯河公司向一审法院提交了书面的质证意见，对该书面质证意见中除了“1．谈话笔录记载辜令的身份信息逾期提交给法院的身份证复印件信息完全不符，辜令的真实身份无法确认，存在伪造身份的嫌疑”的质证意见予以去除以外，对于辜令的身份无异议，其他质证意见与向一审法院提交的书面质证意见一致，即“2．对于谈话笔录中辜令所述内容屯河公司不予认可。辜令无权代表屯河公司领取工程款，对此，首先，屯河公司和冰城公司之间的合同明确约定，冰城公司支付工程款的对象只能是屯河公司，再无其他任何第三方支付对象。其次，屯河公司并未授权辜令代屯河公司收取工程款，也未指示冰城公司向辜令付款，更不会认可所谓的辜令向冰城公司的借款，与本案更无任何关系。如冰城公司向辜令付款，必须有屯河公司指令支付或者事后明确的认可，对此，屯河公司仅认可了一笔1，248，000元的款项，由屯河公司叶风行出具的1，248，000元的收据予以追认，其余无屯河公司追认的款项屯河公司均不予认可。3．对于辜令未与屯河公司进行结算，即屯河公司是否欠付辜令的劳务工资，现场施工人员到底有哪些，均是冰城公司无法确认的，其更无权代屯河公司支付。难道辜令随便找几个无关人员并随意编造所谓的欠付金额，即能认定为欠付劳务工资，如此岂不是乱了，还需要合同约定做什么，还需要法律规定做什么。4．据了解，辜令亦为冰城公司负责人侯英辉的关联公司阿勒泰瀚邦建设工程有限公司在富蕴县承建的项目富蕴县库额尔齐斯镇新新社区党群服务中心进行了施工，难道不存在辜令或者冰城公司在该项目雇佣工人却到案涉工程中领取应当支付给屯河公司工资的可能。5．在本案第一次开庭时，冰城公司代理人侯英辉自述其给辜令承诺所有款项都支付给辜令，其自认更证明其对屯河公司的明显违约行为，冰城公司与辜令存在明显的恶意串通、共同违约侵害屯河公司合法权益的行为”。

冰城公司对于一审法院对案外人辜令的调查笔录的补充质证意见与一审质证意见一致，对辜令的身份无异议。

本院的认证意见，因双方对被调查人辜令的身份无异议，本院对被调查人辜令的身份予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，冰城公司于2021年5月26日向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉工程质量、施工材料进行鉴定，具体包含两项内容，一是外墙漆是否为真石漆，二是外墙保温粘贴是否按照案涉合同附件2、附件3的施工工艺和流程施工，工程质量是否达标。鉴定机构新疆天正大工程检测有限公司于2021年7月12日向一审法院致函，主要内容为因冰城公司超过规定时限仍未缴纳鉴定费用进行退案处理，冰城公司亦向一审法院提出撤回司法鉴定申请，认为鉴定费用过高，冰城公司无力承担，故请求撤回鉴定申请。冰城公司又于2021年7月25日再次向一审法院提出鉴定申请，要求对屯河公司负责施工的案涉合同涉及的施工材料（外墙漆）进行鉴定，以确定是否为双方合同约定的真石漆。鉴定机构新疆中远工程检测有限公司于2021年9月10日向一审法院致函，主要内容为该鉴定机构于2021年9月9日与委托方以及屯河公司、冰城公司共同进入案涉现场，因案涉工程所需鉴定事项不具备鉴定条件（库存真石漆已过质保期，无法满足相关实验要求），故作退案处理。冰城公司又于2021年9月23日第三次向一审法院提出鉴定申请，要求对屯河公司负责施工的案涉工程涉及的施工材料进行鉴定，以确定是否为双方合同约定的真石漆。一审法院于2021年10月13日庭审时告知冰城公司，因鉴定机构新疆中远工程检测有限公司已对鉴定事项不具备鉴定条件进行了明确阐述，在当事人无法满足鉴定要求的情况下又提出同样的鉴定申请不予准许。

又查明，2021年3月24日一审庭审笔录中，审判员问：“证据只有经过当庭举证、质证，才能作为定案的依据，当事人在庭审中要将证据穷尽，举证不能或者举证不全，所有不利后果由负有举证义务的一方当事人自己承担。原、被告还有无证据向法庭提交？”，屯河公司的委托诉讼代理人回答：“鉴于通过庭审和质证，被告对原告主张的施工面积未予确认，因此我方提交书面申请鉴定书一份，申请对本案所涉合同中1号楼－8号楼以及10号楼共9栋，总工期施工面积进行鉴定，对1号楼－8号楼以及10号楼共9栋女儿墙施工面积及施工单价进行鉴定”；审判员问：“原告你是否认为此鉴定申请对本案起关键作用”，屯河公司的委托诉讼代理人回答：“是的，鉴定的结果涉及到施工面积及施工总量和工程总额”。审判员：“因原告申请鉴定，而且鉴定结果涉及到施工面积及施工总量和工程总额。因此本庭同意对施工面积进行测量，另因被告在庭审中多次提出要提起反诉，因此请被告在庭审结束后一周内向本院提交反诉状，逾期提交视为放弃反诉。本案择期再审理，现在休庭”。

再查明，2021年10月13日一审庭审笔录中，审判员问：“涉案工程何时完工？”，屯河公司的委托诉讼代理人回答：“2020年6月15日，是全部完工时间”；审判员问：“原告，你方何时给被告交付工程”，屯河公司的委托诉讼代理人回答：“2020年6月15日完工并交付，这个时间在被告提供的证据整改函中有自认”。

本案的争议焦点：1．双方当事人之间系承揽合同关系还是建设工程施工合同关系；2．案涉《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》的效力问题；3．一审法院对屯河公司主张由冰城公司承担的违约金的认定是否正确；4．冰城公司应否向屯河公司给付工程款，如需给付，数额是多少；5．屯河公司因本案诉讼已支付的保全费、保全保险费、鉴定费应否由冰城公司承担；冰城公司因本案诉讼已支付的保全费应否由屯河公司承担；6．一审程序是否违法；7．屯河公司应否向冰城公司支付真石漆施工损失406万元、工期延误违约金81.2万元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

关于双方当事人之间系承揽合同关系还是建设工程施工合同关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。其中，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。建设工程施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。从广义上讲，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。本案中，双方当事人签订了《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》及补充协议，约定冰城公司将新湖明珠小区1#楼至8#楼、10#楼的外墙保温粘贴工程及外墙漆粉刷工程承包给屯河公司，对工程名称和地点、承包方式与工期、承包的具体内容和单价、工程质量和安全、付款方式、双方权利义务以及违约责任进行了约定，除外保温材料由冰城公司提供外，由屯河公司提供自行生产的涂料漆并进行施工，将完成的工作成果交付给冰城公司，由冰城公司支付相应报酬，因此双方当事人之间的约定更加符合承揽合同的相关法律规定，而非建设工程施工合同关系，故对于冰城公司认为本案系建设工程施工合同纠纷的意见，本院不予采信。

关于案涉《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》的效力问题。屯河公司与冰城公司于2019年7月22日签订的《外墙保温粘贴工程及外墙真石漆粉刷工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同的约定享有权利并全面履行各自的义务。对于冰城公司认为屯河公司因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，与案外人辜令签订了《外墙粉刷工程承包合同》，将承包的案涉工程转包给案外人辜令，案涉工程实际施工人是辜令，因此案涉合同无效的意见，首先，《中华人民共和国建筑法》第二十八条属于法律的强制性规定；其次，该条法律禁止的是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或者承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，若出现上述情况，涉事双方之间由此签订的合同无效；最后，在本案中，屯河公司与案外人辜令签订的合同因违反上述法律条款而无效，但是冰城公司与屯河公司签订的案涉合同并未违反上述法律的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，应当认定为有效。故对冰城公司的该项意见，本院不予采信。

关于一审法院对屯河公司主张由冰城公司承担的违约金的认定是否正确。双方签订的案涉合同约定：“七、违约责任与其他。1．以上条款双方必须严格遵守，如有一方违约，违约方向向守约方支付合同总价20％的违约金，如果不足以弥补实际损失的以实际损失为准”。根据该条约定，屯河公司和冰城公司若有任何一方违约，将向对方支付合同总价20％的违约金。双方签订的案涉合同约定“三、工程承包单价与内容。……2．工程面积：……合计暂定工程款为406万元（肆佰零陆万元整）”。因此，根据双方的约定，违约方将向守约方支付406万元×20％的违约金，即812，000元。本案中，冰城公司存在未按合同约定支付进度款的违约行为，屯河公司存在未按工期完成施工的违约行为，双方均存在违约行为，应当各自承担相应的违约责任，一审法院认定双方违约责任相互抵销，双方无需实际向对方给付违约金并无不当，本院予以维持。对于屯河公司认为违约金应按照鉴定价款4，103，099.48元×20％计算，即820，619.9元的意见，因双方签订的案涉合同对违约金方面并未约定按照鉴定价款的20％计算违约金，故对屯河公司的该项意见，本院不予采信。对于屯河公司认为其不存在逾期完工违约责任的意见，双方当事人对于屯河公司于2019年9月17日进场施工均认可，屯河公司自认于2020年6月15日完工，双方签订的案涉合同约定“工期为50天，如遇雨天，大风或低温（﹤10℃），工期顺延”，即使将案涉工程所在地的冬季停工期以及2020年新冠肺炎疫情影响期计算在内进行顺延，仍远大于50天的工期约定，故对屯河公司的该项意见，本院不予采信。对于屯河公司认为冰城公司未能提供作业面导致屯河公司无法正常施工的意见，屯河公司未能提供有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故对该项意见，本院不予采信。

关于冰城公司应否向屯河公司给付工程款，如需给付，数额是多少。首先，双方签订了案涉合同及补充协议，屯河公司完成了外墙保温粘贴及外墙漆粉刷工程，冰城公司应当向屯河公司支付相应承揽费。对于冰城公司认为案涉工程至今未能交工的意见，因案涉工程涉及的建筑已于2020年11月6日竣工验收，该时间点应当视为案涉工程已完工，故对于冰城公司的该项意见，本院不予采信。其次，对于冰城公司已向屯河公司支付了1，948，000元，屯河公司予以认可，但是对于冰城公司举证的剩余款项1，477，286.64元（3，425，286.64元－1，948，000元）不予认可。庭审中，屯河公司陈述其与案外人辜令的关系为屯河公司组织案外人辜令施工案涉工程，但根据冰城公司在一审中提供的从青河县劳动监察大队调取的证据中，屯河公司与辜令签订的《外墙粉刷工程承包合同》合同可以证实，屯河公司与案外人辜令之间实质上系屯河公司将案涉工程转包给辜令施工。因此，一审法院经冰城公司申请向案外人辜令、赵霞飞、陈夕超进行调查，其三人均认可施工了案涉工程，结合冰城公司在一审中提供向该三人的付款证据以及冰城公司从青河县劳动监察大队调取的相关证据，可以认定冰城公司已向屯河公司支付案涉承揽费3，425，286.64元。故对屯河公司认为冰城公司仅向其支付承揽费1，948，000元的意见，本院不予采信。再者，对于屯河公司认为一审法院现场勘验笔录错误的问题，因冰城公司认可除案涉工程所需漆以外，冰城公司从未在屯河公司购买过任何其他漆。屯河公司也认可，除案涉工程所需漆以外，屯河公司也没有向冰城公司其他项目供应过其他漆。因此，一审法院组织双方当事人到现场勘验留存漆系屯河公司施工留存的涂料，对现场勘验的情况系双方当事人共同参与见证，该现场勘验程序合法，勘验笔录制作符合规范，故对于屯河公司的该项意见，本院不予采信。最后，根据鉴定机构新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程外墙保温贴板及外墙漆粉刷施工面积的测绘结果，结合双方签订的补充协议约定的单价和双方签订的合同有关5％质保金的约定，冰城公司应向屯河公司支付的承揽费为3，897，944.51元［（5229.89平方米×126元／平方米＋27394.056平方米×116元／平方米＋4243.9米×45元／米＋1884.77平方米×40.03元／平方米）×95％］，减去冰城公司已支付的3，425，286.64元，冰城公司仍应向屯河公司支付承揽费472，657.87元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于屯河公司因本案诉讼已支付的保全费、保全保险费、鉴定费应否由冰城公司承担；冰城公司因本案诉讼已支付的保全费应否由屯河公司承担。首先，对于冰城公司应否承担由屯河公司因本案诉讼已支付的保全费、保全保险费、鉴定费的问题。因冰城公司存在未按合同约定支付进度款的违约行为，由此造成屯河公司因本案诉讼产生了保全费、保全保险费、鉴定费的损失，对于上述费用应由冰城公司承担。故对于冰城公司认为不应承担上述费用的意见，本院不予采信。其次，对于屯河公司应否承担由冰城公司因本案诉讼已支付的保全费的问题。因屯河公司存在未按工期完成施工的违约行为，由此造成冰城公司因本案诉讼产生了保全费的损失，对于该费用应由屯河公司承担。故对于屯河公司认为不应承担该费用的意见，本院不予采信。

关于一审程序是否违法。屯河公司认为一审法院未将屯河公司对一审中相关调查笔录的质证意见完全表述、一审法院准许冰城公司申请对辜令、赵霞飞、陈夕超进行调查以及一审法院准许冰城公司逾期提出的反诉请求均属于程序违法。对此意见，本院评析如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项规定了一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决属于严重违反法定程序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定了审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利的属于严重违反法定程序。本案中并不存在上述严重违反法定程序的情形。其次，对于调查笔录的质证意见未完全表述的问题。二审庭审中，屯河公司已对调查笔录充分发表了补充质证意见，一审法院对于屯河公司的质证意见进行总结性的表述并无不当，故对屯河公司认为一审法院未完全表述屯河公司的质证意见属于程序违法的意见，本院不予采信。再者，对于一审法院准许冰城公司申请对辜令等人调查的问题。冰城公司申请对辜令等人调查取证以查明案件事实，一审法院为查明案件事实，对相关事实进行了必要的调查，并不属于程序违法，故对屯河公司认为一审法院准许冰城公司申请对辜令等人调查属于程序违法的意见，本院不予采信。最后，对于一审法院准许冰城公司提出反诉请求的问题。本案一审于2021年3月24日第一次开庭审理，因屯河公司申请鉴定，且冰城公司提出反诉，一审法院准许屯河公司的鉴定申请，亦要求冰城公司于庭审结束后一周内提交反诉状，逾期视为放弃反诉。庭审结束后，冰城公司于2021年3月31日向一审法院提交反诉状并未逾期，一审法院予以合并审理并无不当，且可有效降低当事人的司法负担并节约司法资源，故对屯河公司认为一审法院准许冰城公司逾期提出的反诉请求属于程序违法的意见，本院不予采信。对于冰城公司要求本案发回重审的意见，因本案并不存在我国民事诉讼法及其解释规定的严重违反法定程序或者基本事实不清的情形，故对其要求发回重审的意见，本院不予采信。

关于屯河公司应否向冰城公司支付真石漆施工损失406万元、工期延误违约金81.2万元。首先，对于一审法院未准许冰城公司以同一事项提出的第三次鉴定申请是否正确的问题。一审中，冰城公司对案涉工程使用的外墙漆是否为真石漆以及外墙粘贴工程质量是否达标向一审法院提出了第一次鉴定申请，但因冰城公司认为鉴定费用过高，逾期未缴纳鉴定费用，而被鉴定机构新疆天正大工程检测有限公司作出退案处理。退案后，冰城公司又提出第二次鉴定申请，要求对案涉工程施工材料是否为真石漆进行鉴定，但经鉴定机构新疆中远工程检测有限公司组织双方当事人到案涉进行现场勘验，因案涉工程所需鉴定事项不具备鉴定条件而作出退案处理。之后，冰城公司又提出了第三次鉴定申请，仍然要求对案涉工程施工材料是否真石漆进行鉴定，一审法院未予准许。本案中，一审法院已准许了冰城公司提出的两次相同事项的鉴定申请，第一次鉴定因冰城公司认为鉴定费过高逾期未缴纳鉴定费用，而被鉴定机构作出退案处理，第二次鉴定经鉴定机构组织双方当事人到案涉现场勘验后确定鉴定事项已不具备鉴定条件而被鉴定机构作出退案处理。因此，冰城公司申请的鉴定事项已不具备鉴定条件，且第一次鉴定申请被鉴定机构作出退案处理的结果也系冰城公司自身原因造成。故，一审法院对于冰城公司以同一事项提出的第三次鉴定申请不予准许并无不当。对于冰城公司认为本案应当准许其再次提出的鉴定申请的意见，本院不予采信。其次，对于屯河公司应否向冰城公司支付406万元真石漆损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，冰城公司认为屯河公司应向其支付406万元真石漆施工损失，对于该项主张，冰城公司负有举证证明责任，但是冰城公司未能提供有效证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对于冰城公司的该项意见，本院不予采信。最后，对于屯河公司应否向冰城公司支付违约金81.2万元的问题。因屯河公司存在未按工期完成施工的违约行为，故应当向冰城公司按照合同价406万元的20％即81.2万元支付违约金，但因双方均存在违约责任，相互予以抵销，故屯河公司无需实际向冰城公司支付该违约金。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，屯河公司、冰城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费29，584元，由上诉人新疆屯河涂料有限公司负担20，363元，由上诉人新疆冰城房地产开发有限公司负担9，221元；一审反诉案件受理费45，776元，减半收取22，888元（上诉人新疆冰城房地产开发有限公司预交22，888元），由上诉人新疆屯河涂料有限公司负担25元，由上诉人新疆冰城房地产开发有限公司负担22，863元。二审案件受理费74，889.96元（上诉人新疆屯河涂料有限公司预交29，584元，多预交的4，392.59元予以退还；上诉人新疆冰城房地产开发有限公司预交49，698.55元），由上诉人新疆屯河涂料有限公司负担25，191.41元，由上诉人新疆冰城房地产开发有限公司负担49，698.55元。

本判决为终审判决。