建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

深圳苏建向本院提出诉讼请求：1.判令安宁堡街道办立即向深圳苏建支付全部建筑安装工程费、建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费、违约金合计232,319,577.50元（暂算至2020年5月30日，具体以实际支付日期为准。利息及违约金以所欠建筑安装工程费为基数，按照合同约定的标准，计算到实际给付之日止）。2.判令安宁堡街道办向深圳苏建支付专项审计费551,400.00元。3.判令安宁堡街道办承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:2010年7月6日以安宁堡街道办为业主方,深圳苏建为出资方签订《安宁区安宁堡农家乐一期提升改造项目投资建设移交合同》。后因为项目内容变更，又于2011年11月15日，经过招投标程序，以安宁堡街道办为业主方（合同的甲方），江苏建工为施工方（即合同的乙方），深圳苏建为出资方（即合同的丙方），签订了《安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目投资建设移交合同》（以下简称《投资建设移交合同》）。合同约定:安宁堡街道办经安宁区人民政府授权，是安宁区人民政府确定的农家乐一期、二期提升改造项目工程的最终项目业主。工程项目采用BT模式实施，由深圳苏建和甘肃苏建共同出资。合同各方认可的BT模式是指乙丙双方按照本合同约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险。在乙方按约定将本工程建成竣工移交给甲方及甲方指定的管护单位后，甲方按回购价款支付丙方，丙方收回资金。关于工程的实施方式，合同约定工程采用合同约定的BT模式:丙方负责筹集本工程所需资金（包括建筑安装工程费，甲方掌握使用的交通组织费、征地拆迁、工程勘察、设计、简历、质量监督、施工水、电、暖设备等需要由丙方支付的费用）;乙方负责工程建设。项目的建设管理职责（包括办理相关建设审批手续，勘察、设计及监理单位的委托及管理）由甲方承担，工程建成后按约定程序由乙方移交给甲方，并由甲方按本合同约定回购价款支付给丙方回购款项。工程建设过程中工程款由丙方负责支付给乙方。关于回购价款及支付，合同约定:合同的回购价款由建筑安装工程费、甲方掌握使用的且需丙方支付的费用、资金占用费组成。建筑安装工程费按本合同第四条规定原则确定。中标金额暂定为14,200万元，最终工程总造价需在农家乐仿古建筑一期、明清街仿古建筑二期工程竣工后，以政府审计部门审核后经双方确认的造价为准。资金占用费包括建设期利息和回购期利息。建设期利息从项目开工之日起，以双方确认的最终的总投资额为基数，具体按中国人民银行同期贷款基准利率为准。回购期利息从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费计算。利率按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮15%计算，利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。回购期一年，分两次回购。本工程竣工验收交付使用后三个月内，支付工程结算总价的75%，并支付当期回购期利息及当期建设期利息;12个月内支付总投资额的100%。如若甲方未能按本合同约定向乙方支付款项时，回购期延期支付部分的资金，回购期利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率上浮50%计算。合同签订后，深圳苏建从2010年7月10日开始出资进行投资;由江苏建工开始建设。建设的具体时间如下:一期工程于2010年7月10日动工，至2013年2月至11月陆续竣工验收:明清街二期于2011年3月动工，至2014年11月6日竣工验收;农家乐一期配套工程2012年11月动工至2013年11月竣工:农家乐二期配套工程2013年8月18日动工，至2014年1月18日竣工验收:另有提升改造项目外追加商业街中心道路项目，2014年6月动工，至2015年1月26日竣工验收。现在项目全部建设完成并交付使用，深圳苏建按照合同约定完成了出资义务。合同履行后，深圳苏建多次要求安宁堡街道办履行合同约定的付款义务，但是安宁堡街道办没有按照合同履行义务，只支付了款项3,250万元。经深圳苏建多次催款并要求确认欠款数额未果后，兰州市安宁区城中村改造办公室委托甘肃合盛会计师事务所对截至2017年5月31日深圳苏建投资的安宁堡街道办“农家乐提升改造项目四合院仿古建筑工程及相关配套设施明清街仿古建筑及相关配套设施公司”的项目投资情况、项目资金占用费及违约金进行审核，并于2018年7月出具了审计报告。依据审计报告，工程合计建设金额为145,929,930.65元。截止2017年5月30日，建设期资金占用费21,744,241.34元，回购期资金占用费10,011,488.52元，违约期间资金占用费32,510,777.47元。本次专项审核费用551,400元。审计完成后，深圳苏建一直催促安宁堡街道办还款，但是安宁堡街道办一直没有还款。深圳苏建认为，深圳苏建已经按照合同约定全面履行了合同义务，安宁堡街道办在支付了3,250万元后，经深圳苏建多次催要，安宁堡街道办一直都没有完全履行合同义务。安宁堡街道办的行为已严重侵害了深圳苏建的合法权益，依据合同约定，深圳苏建有权要求安宁堡街道办向深圳苏建支付全部工程款、专项审计费、建设期利息（计算到实际给付之日止）、回购期利息（计算到实际给付之日止）及违约回购期资金占用费（计算到实际给付之日止）。暂算至2020年5月30日产生了建筑安装工程费145,929,930.65元、建设期资金占用费21,744,241.34元、回购期资金占用费10,011,488.52元、违约回购期资金占用费72,152,097.48元、违约金14,430,419.50元，以上合计264,819,577.50元，减去已经支付的3,250万元，尚欠232,319,577.50元未支付。审计费用系深圳苏建垫付，因此安宁堡街道办应该向深圳苏建支付专项审计费用551,400元。

安宁堡街道办辩称，一、安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目存在先施工后履行招投标程序的情形，故安宁堡街道办与深圳苏建、第三人江苏建工签订的《投资建设移交合同》无效。涉案工程开工日期早于涉案工程中标（交易成交）通知书发出之日，存在先施工后招投标的情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。根据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”涉案工程属于必须招投标项目。但涉案工程在未履行公开招标程序的情况下，即由第三人江苏建工进场开始施工，后虽补办了招标手续，但该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，本案中《投资建设移交合同》无效。二、因涉案合同无效，安宁堡街道办应参照合同约定支付工程价款，并承担法定孳息，对于违约责任不应承担。首先，因本案《投资建设移交合同》无效，故违约条款亦属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故安宁堡街道办应参照《投资建设移交合同》第3.1.1条“最终工程总造价须在农家乐仿古建筑一期、明清街仿古建筑二期工程竣工后，以政府审计部门审核后经双方确认的造价为准”之规定，按政府审计部门审核后经双方确认的造价支付工程款，并自应付之日起承担法定孳息，对深圳苏建诉称的建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费及违约金安宁堡街道办不应承担。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此本案诉争的涉案工程，应该严格遵循合同无效后折价补偿的精神，在核实涉案工程的工程造价后由安宁堡街道办予以承担，对于深圳苏建诉称的各种资金占用费，明显超出银行同期同类贷款利率标准，不符合折价补偿的精神，不应予以支持。三、深圳苏建主张的工程款及资金占用费所依据的审计报告不符合法律规定，该报告的内容不具有合法性，不应作为定案依据。首先，甘肃合盛会计师事务所作出审计报告的委托单位为兰州市安宁区城中村改造办公室，审计报告附件中《关于“安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目”建设期资金利息的备忘录》也是城改办与深圳苏建作出的，根据《投资建设移交合同》的约定，审计结果须经甲丙双方（即安宁堡街道与深圳苏建）签字确认，安宁堡街道办没有对该审计报告予以认可，故审计报告对安宁堡街道办没有约束力。其次，由于涉案《投资建设移交合同》无效致使相应违约条款无效，甘肃合盛会计师事务所根据合同作出的审计报告中对建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费均不符合法律规定，该报告的内容不具有合法性，其审核意见不应作为定案依据。最后，根据《投资建设移交合同》第2.2条、2.4条约定，涉案工程应确保于2010年8月31日达到开工条件，于2012年5月15日前完成一期工程，于2012年8月31日前完成二期工程，但涉案工程存在严重超期情况，深圳苏建主张的建设期资金占用费的计算期间均基于涉案工程严重逾期完工的基础之上。合同第3.2条约定的回购期自涉案工程竣工验收交付使用后起算，但审计报告割裂了涉案工程，将一个整体工程分成5段分别计算回购期，而忽略了合同约定涉案工程应当在整体竣工交付后才应计算回购期，因回购期计算错误违约期的起止时间自然是错误的。据此深圳苏建依据审计报告所主张的资金占用费严重违反合同约定和法律规定。四、对深圳苏建主张的专项审计费551,400元，因安宁堡街道办与深圳苏建司之间没有合同约定过由深圳苏建垫付专项审计费事宜，且委托审计单位也不是安宁堡街道办，故深圳苏建要求安宁堡街道办支付其垫付的审计费用没有依据。首先，《投资建设移交合同》第3.1.1条、第4.2条明确约定最终工程总造价以政府审计部门审核后经双方确认的造价为准，合同中也没有关于审计费用由安宁堡街道办或深圳苏建承担的相关约定。其次，根据审计报告显示，委托单位为兰州市安宁区城中村改造办公室，具体到本案中，没有证据证明安宁堡街道办委托兰州市安宁区城中村改造办公室对涉案工程进行审计，故深圳苏建主张垫付审计费用与安宁堡街道办无关。综上，由于涉案《投资建设移交合同》无效，故深圳苏建依据合同约定要求安宁堡街道办承担违约责任的主张没有法律依据，安宁堡街道办仅负有支付工程价款本金的义务，深圳苏建主张安宁堡街道办承担资金占用费、违约金及审计费用的诉讼请求，人民法院应当依法予以驳回。

第三人江苏建工经本院合法传唤后，未到庭，亦未提交书面的答辩意见。

第三人甘肃苏建辩称，对深圳苏建的诉讼请求及主张的事实均无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年7月6日，以安宁堡街道办为业主方、深圳苏建为出资方、江苏建工为施工方签订了《安宁区安宁堡农家乐一期提升改造项目投资建设移交合同》。2010年7月19日，安宁区安宁堡农家乐一期提升改造项目批准开工。2010年7月31日起，深圳苏建就案涉工程开始注入资金，由江苏建工开始建设。2011年6月22日，安宁堡街道办和兰州众信招标有限公司向江苏建工发出了安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目一标段、二标段项目《中标（交易成交）通知书》。2011年11月15日，以安宁堡街道办为业主方（合同甲方）、江苏建工为施工方（合同乙方）、深圳苏建为出资方（合同丙方），签订了《安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目投资建设移交合同》（以下简称《投资建设移交合同》）。合同约定:1.安宁堡街道办经安宁区人民政府授权，是安宁区人民政府确定的农家乐一期、二期提升改造项目工程的最终项目业主。工程项目采用BT模式实施，由深圳苏建和甘肃苏建共同出资。在乙方按约定将本工程建成竣工移交给甲方及甲方指定的管护单位后，甲方按回购价款支付丙方，丙方收回资金。2.关于工程的实施方式，工程采用合同约定的BT模式:丙方负责筹集本工程所需资金（包括建筑安装工程费，甲方掌握使用的交通组织费、征地拆迁、工程勘察、设计、简历、质量监督、施工水、电、暖设备等需要由丙方支付的费用）;乙方负责工程建设。项目的建设管理职责（包括办理相关建设审批手续，勘察、设计及监理单位的委托及管理）由甲方承担，工程建成后按约定程序由乙方移交给甲方，并由甲方按本合同约定回购价款支付给丙方回购款项。工程建设过程中工程款由丙方负责支付给乙方。3.关于回购价款及支付，合同的回购价款由建筑安装工程费、甲方掌握使用的且需丙方支付的费用、资金占用费组成。建筑安装工程费按本合同第四条规定原则确定。中标金额暂定为14,200万元，最终工程总造价需在农家乐仿古建筑一期、明清街仿古建筑二期工程竣工后，以政府审计部门审核后经双方确认的造价为准。资金占用费包括建设期利息和回购期利息。建设期利息从项目开工之日起，以双方确认的最终的总投资额为基数，具体按中国人民银行同期贷款基准利率为准。回购期利息从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费计算。利率按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮15%计算，利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。回购期一年，分两次回购。本工程竣工验收交付使用后三个月内，支付工程结算总价的75%，并支付当期回购期利息及当期建设期利息;12个月内支付总投资额的100%。4.关于工程结算确定程序，工程竣工后一个月内，丙方负责编制工程结算，提交甲方审计部门审核，按安宁区政府规定的程序审定并在三个月内审计完毕。审计结果需经甲丙双方签字确认。5.关于本合同范围内的工程变更及范围以外增减工程的工程造价，按本合同规定的原则和程序进行费用调整。6.关于履约保证。合同签订后，安宁区人民政府向丙出具财政还款承诺。7.关于甲方的权利义务，甲方有权委托有资质的审计机构对项目进行跟踪审计监督，项目决算审计。8.关于违约责任，如若甲方未能按本合同约定向乙方支付款项时，回购期延期支付部分的资金，回购期利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率上浮50%计算。如若甲方未能按本合同约定向乙方支付款项时，自违约之日起计算支付违约金，该违约金=回购款金额×年利率（按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算）30%，支付违约金。

2014年10月23日，经兰州市安宁区仁寿山文化旅游管理委员会委托，由甘肃合盛工程造价咨询有限公司向兰州市安宁区审计局作出了甘合工核报字（2014）第088号《安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目（一标段12院落）工程结算审核报告》，审定案涉项目一期工程结算金额为71,460,325.82元。2014年11月10日，安宁区审计局向兰州市安宁区仁寿山文化旅游管理委员会作出了《安宁区审计局关于安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目（一标段12院落）工程竣工结算审核的复函》，函告案涉一标段项目审定工程结算金额为71,460,300元。

2015年11月12日，经兰州市安宁区仁寿山文化旅游管理委员会委托，由甘肃合盛工程造价咨询有限公司向兰州市安宁区审计局作出了甘合工核报字（2015）第124号《安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目（二标段明清街15院落及室外土方回填）工程结算审核报告》，审定案涉项目二标段工程结算金额为55,545,783.37元。2015年12月16日，安宁区审计局向兰州市安宁区仁寿山文化旅游管理委员会作出了《安宁区审计局关于安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目（二标段明清街15院落及室外土方回填）工程竣工结算审核的复函》，函告案涉一标段项目审定工程结算金额为55,545,800元。

2016年12月26日，经兰州市安宁区仁寿山文化旅游管理委员会委托，由甘肃合盛工程造价咨询有限公司向兰州市安宁区审计局作出了甘合工核报字（2016）第195号《安宁区安宁堡农家乐提升改造项目（12院落）室外配套工程结算审核报告》，审定案涉项目一期室外管网及配套工程结算金额为13,171,409.34元。

2018年1月18日，兰州市安宁区城中村改造办公室作出安城改办（2018）4号《关于拨付安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目审计费的函》，函告深圳苏建：“根据你公司要求，区政府安排我办于2017年4月28日委托甘肃合盛会计师事务所（普通合伙）对你公司投资建设的安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目投资总额及利息计算情况进行审计。协议约定，本次审计总费用为55.14万元，暂由你公司承担本次审计费用，计入你公司投资总额。目前，甘肃合盛会计师事务所已完成审计报告初审，正在进行复审。为保证审计工作顺利完成，现请你公司一次性拨付剩余审计费35.14万元。”甘肃苏建向兰州市安宁区城中村改造办公室支付审计费551,400元。

2018年3月6日，兰州市安宁区城中村改造办公室（甲方）与深圳苏建（乙方）签订的《关于“安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目”建设期资金利息的备忘录》载明：“甲方根据安宁区政府的工作安排，委托社会中介机构对乙方承建的安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目自2010年9月1日至2017年5月31日期间的投资总额复核及资金占用费计算情况进行审计。现对《安宁区安宁堡农乐乐一期、二期提升改造项目投资建设移交合同》中规定的关建设期利息的计算基数达成如下谅解协议:原合同规定建设期利息计算基数为双方确认的最终总投资额，修改为经甲乙双方确认的建设期实际投入资金额为计息基数。本备忘录经甲乙双方签字确认，即产生法律效力，同时提交社会中介机构作为该项目投资总额复核及资金占用费计算的重要组成文件。”

2018年4月27日，经兰州市安宁区仁寿山文化旅游管理委员会委托，由甘肃合盛工程造价咨询有限公司向兰州市安宁区审计局作出了甘合工核报字（2018）第046号《安宁区仁寿山桃花源商业街室外街心道路工程结算审核报告》、甘合工核报字（2018）第047号《安宁区安宁堡农家乐二期（明清街）提升改造项目室外配套工程结算审核报告》，审定案涉项目二期（明清街）提升项目配套工程结算金额为4,842,548.86元、安宁区仁寿山桃花源商业街室外街心道路工程结算金额为909,863.26元。

2018年7月26日，经兰州市安宁区城中村改造办公室委托，由甘肃合盛会计师事务所作出了甘合会审报字（2018）第091号《深圳苏建投资有限公司“农家乐四合院仿古建筑工程、明清街仿古建筑及提升改造项目及相关配套设施”工程BT投资额及其资金占用费计算的专项审核报告》（以下简称《BT专项审核报告》）。

《BT专项审核报告》第三、项目内容及项目期间划分载明：1.农家乐一期改造工程建设期起讫时间2010年9月至2013年11月，月份数39；回购期起讫时间2013年12月至2014年11月，月份数12；违约期起讫时间2014年12月至2017年5月，月份数30。2.农家乐一期配套工程建设期起讫时间2012年11月至2013年11月，月份数13；回购期起讫时间2013年12月至2014年11月，月份数12；违约期起讫时间2014年12月至2017年5月，月份数30。3.农家乐二期改造工程建设期起讫时间2011年4月至2014年1月，月份数34；回购期起讫时间2014年2月至2015年1月，月份数12；违约期起讫时间2015年2月至2017年5月，月份数28。4.农家乐二期配套工程建设期起讫时间2013年8月至2014年1月，月份数6；回购期起讫时间2014年2月至2015年1月，月份数12；违约期起讫时间2015年2月至2017年5月，月份数28。5.商业街室外工程建设期起讫时间2014年6月至2015年1月，月份数8；回购期起讫时间2015年2月至2016年1月，月份数12；违约期起讫时间2016年2月至2017年5月，月份数16。

《BT专项审核报告》第五、项目建设总投资金额及结算金额载明：本项目整体完工时账载投资总额为108,960,718.67元。本项目的工程结算金额：农家乐一期工程71,460,325.82元，农家乐一期配套工程13,171,409.34元，农家乐二期工程55,545,783.37元，农家乐二期配套工程4,842,548.86元，商业街室外工程909,863.26元，合计145,929,930.65元。

《BT专项审核报告》第七、回购价款载明：根据“农家乐投资建设移交合同”3.1条“本合同的回购价款由建筑安装工程费、甲方掌握使用的且需丙方支付的费用、资金占用费组成。”（一）建筑安装工程费:本项目的建筑安装工程费共计145,929,930.65元，详见:前述五、项目建设总投资金额及结算金额。（二）资金占用费计算。1.建设期资金占用费。（1）计息区间:建设期间的计息区间为2010年9月至2015年1月，各分项工程建设期间的确认:详见前述三、项目内容及项目期间划分。（2）计息基数及利率:根据“农家乐投资建设移交合同”3.1.2.1条“建设期利息:从项目开工之日起，以双方确认的最终的总投资额为基数，具体按中国人民银行同期贷款基准利率为准。”根据兰州市安宁区城中村改造办公室与深圳苏建投资有限公司的重新约定，本项目建设期计息基数按甘肃苏建投资有限公司账载实际投入资金128,279,496.42元为准，按建设造价比重分摊各项目占用实际资金并按浮动同期中国人民银行贷款基准利率计算。（3）建设期资金占用费:截止审核日，建设期资金占用费合计21,744,241.34元。2.回购期资金占用费。（1）计息区间:根据“农家乐投资建设移交合同”1.10条“回购期:指本工程承包范围内的工作内容竣工完成并验收合格移交之日起开始，按约定完成回购款支付之日止结束。本工程回购期为1年”的规定，本项目回购期间的计息区间确定为2013年12月至2016年1月，各分项工程回购期间的确认:详见:前述三、项目内容及项目期间划分。（2）计息基数及利率:根据“农家乐投资建设移交合同”3.1.2.2条“回购期利息:从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费计算，利率选取按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮15%计算。利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。”的规定，本项目回购期内未支付回购款，故计息基数按合同约定为145,929,930.65元，分项并按浮动同期中国人民银行贷款基准利率上浮15%计算。（3）回购期资金占用费:截止审核日，回购期资金占用费合计10,011,488.52元。回购期资金占用费详见:附件三回购期资金占用费计算表。（三）回购价款。回购价款=建筑安装工程费+资金占用费=177,685,660.52（元）。

《BT专项审核报告》第八、违约期间资金占用费载明：（一）违约回购期资金占用费。1.计息区间:根据“农家乐投资建设移交合同”13.2.1条“甲方未能按合同约定向乙方支付款项时，回购款延期支付部分的资金，回购期利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率上浮50%计息”的规定及本项目审核业务约定书中审核期间之约定，本项目违约期间的计息区间确定为2014年12月至2017年5月，各分项工程回购期间确认:详见前述三、项目内容及项目期间划分。2.计息基数及利率:根据“农家乐投资建设移交合同”13.2.1条规定，本项目回购期结束日至审核截止日，建设方未支付回购款，故计息基数按建设方尚未支付的回购款177,685,660.52元为准，分项并按浮动的中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算。3.违约回购期资金占用费:截止审核日，违约回购期资金占用费合计32,510,777.47元。违约回购期资金占用费详见:附件三违约回购期资金占用费计算表。

《BT专项审核报告》第九、审核结论载明：经我们审核，工程造价计算确认的建筑安装费为145,929,930.65元，计算确认资金占用费合计64,266,507.33元，本次专项审核费用551,400元，合计应付总价款=审定工程结算价+计算确认金占用费+本次审核计算费用=210,747,838.12元。

《BT专项审核报告》第十、特别事项说明载明：本项目审核确认资金占用费合计64,266,507.33元，具体包括:1.计算的建设期资金占用费合计21,744,241.34元，建设期利息计算时，按合同规定利率选取中国人民银行同期贷款基准利率为准;计息基数根据兰州市安宁区城中村改造办公室与深圳苏建投资有限公司的重新约定采用深圳苏建在该项目上的实际投入资金为准;2.计算的回购期资金占用费合计10,011,488.52元，+回购期利息计算时，按合同规定利率选取按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮15%为准;计息基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费为准;3.计算的违约回购期资金占用费合计32,510,777.47元，违约回购期利息计算时，按合同规定利率选取在中国人民银行发布的同期贷款基准利率基础上上浮50%为准;计息基数按建设方尚未支付的回购款为准。

另查，案涉各项目的开竣工时间：农家乐一期改造工程于2010年7月19日开工，至2013年11月19日竣工验收；农家乐一期配套工程于2012年11月开工，至2013年11月25日竣工。农家乐二期改造工程于2011年4月动工，至2014年1月16日竣工;农家乐二期配套工程2013年8月开工，至2014年1月竣工。另有提升改造项目外追加商业街中心道路项目2014年6月开工，至2015年1月竣工。

又查明，2011年1月7日，兰州市安宁区财政局向江苏建工支付350万元，2017年5月27日安宁堡街道办向甘肃苏建支付2,900万元。

再查明，兰州市安宁区仁寿山文化旅游管理委员会、兰州市安宁区城中村改造办公室均系安宁区政府管理的全额拨款事业单位。甘肃苏建系深圳苏建100%控股的一人有限责任公司。

上述事实有《安宁区安宁堡农家乐一期提升改造项目投资建设移交合同》《中标（交易成交）通知书》《安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目投资建设移交合同》《安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目（一标段12院落）工程结算审核报告》《安宁区审计局关于安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目（一标段12院落）工程竣工结算审核的复函》《安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目（二标段明清街15院落及室外土方回填）工程结算审核报告》《安宁区审计局关于安宁区安宁堡农家乐提升改造建设项目（二标段明清街15院落及室外土方回填）工程竣工结算审核的复函》《安宁区安宁堡农家乐提升改造项目（12院落）室外配套工程结算审核报告》《关于拨付安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目审计费的函》《关于“安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目”建设期资金利息的备忘录》《安宁区仁寿山桃花源商业街室外街心道路工程结算审核报告》《安宁区安宁堡农家乐二期（明清街）提升改造项目室外配套工程结算审核报告》《深圳苏建投资有限公司“农家乐四合院仿古建筑工程、明清街仿古建筑及提升改造项目及相关配套设施”工程BT投资额及其资金占用费计算的专项审核报告》、深圳苏建提供的支付凭证等证据及双方当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案系深圳苏建要求安宁堡街道办依照双方签订的《投资建设移交合同》及相关法律规定退还业主使用费并承担相应资金占用损失而形成的建设工程合同纠纷。本案双方争议的焦点是：一、《投资建设移交合同》是否合法有效；二、深圳苏建要求安宁堡街道办支付全部建筑安装工程费、建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费、违约金及审计费有无事实及法律依据。

一、关于涉案的《投资建设移交合同》是否合法有效的问题。

本案系深圳苏建要求安宁堡街道办依照双方签订的《投资建设移交合同》及相关法律规定退还业主使用费并承担相应资金占用损失而形成的建设工程合同纠纷。因案涉工程项目为全部财政资金投入项目且涉及资金额度14,200万元,而采用BT模式建设,实质是由深圳苏建、甘肃苏建先行垫付相应费用后再由安宁堡街道办回购,这种模式本身不改变建设项目使用资金的性质。依照《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;……前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准”第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”及中华人民共和国国家发展和改革委员会制定并经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:（一）使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;（二）使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目”之规定,本案所涉安宁区安宁堡农家乐项目的建设,必须进行招投标。而事实上该项目未进行招标即以2010年7月6日深圳苏建与安宁堡街道办签订的《安宁区安宁堡农家乐一期提升改造项目投资建设移交合同》，江苏建工于2010年7月19日对案涉工程进行施工,安宁堡街道办于2011年6月完成案涉工程的招投标手续并于2011年6月22日通知江苏建工中标,之后安宁堡街道办、深圳苏建、江苏建工于2011年11月15日签订案涉《投资建设移交合同》,由此可见,双方当事人先进行施工,后进行招投标和签订施工合同,明显属于“先定后招”的违法行为,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,认定无效:……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定,案涉《投资建设移交合同》无效。

二、关于深圳苏建主张的建筑安装工程费、建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费、审计费、违约金应否支持的问题。

1.深圳苏建作为本案原告主体是否适格的问题。因《安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目投资建设移交合同》约定，案涉项目有深圳苏建和甘肃苏建共同投资，两家公司法定代表人均为陈德章，且甘肃苏建系深圳苏建100%控股的一人有限责任公司，甘肃苏建就案涉项目款项由深圳苏建向安宁堡街道办主张并无异议，故深圳苏建作为本案原告主体适格。

2.关于建筑安装工程费。根据《最高人民法院关于审理建设工程工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”安宁堡街道办提供的五份工程结算审核报告和深圳苏建提供的《BT专项审核报告》，审核案涉工程的建筑安装工程费为145,929,930.65元，因双方当事人对此均无异议，本院予以确认。现涉案《投资建设移交合同》无效，安宁堡街道办应参照合同约定支付建筑安装工程费，故对于深圳苏建要求安宁堡街道办支付建筑安装工程费诉讼请求，本院予以支持。对于已付款项应认定为建筑安装工程费还是资金占用费的问题，安宁堡街道办最后一笔付款的时间为2017年5月27日，而《BT专项审核报告》审计完成的时间为2018年7月26日，资金占用费实际结算的时间晚于已付款时间，因此已付款3,250万元应认定为安宁堡街道办支付的建筑安装工程费，扣除已支付的3,250万元，安宁堡街道办应向深圳苏建支付建筑安装工程费113,429,930.65元。

3.关于建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费。本院认为深圳苏建主张各项费用的性质属实际损失。本案系BT项目，是由深圳苏建作为投资人对案涉工程进行投资建设，在江苏建工将工程建设完成后，深圳苏建享有请求安宁堡街道办回购、溢价分成等投资利益，与普通的建设工程施工合同中欠付工程款情形不完全相同。因安宁堡街道办未履行先行招标义务致使合同无效，加之安宁堡街道办迟延支付工程款，客观上造成深圳苏建的资金投入被长期占用，此种资金占用损失，应当由过错方予以赔偿。因此，2010年9月1日至2017年5月31日期间的资金占用费，安宁堡街道办应在欠付工程款的范围内，根据实际占用时间，按《BT专项审核报告》向深圳苏建支付资金占用损失，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，也符合公平原则和诚实信用原则，故对深圳苏建要求安宁堡街道办支付截止2017年5月31日期间建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费诉讼请求，本院予以支持。

安宁堡街道办认为甘肃合盛会计师事务所作出《BT专项审核报告》的委托单位为兰州市安宁区城中村改造办公室，《BT专项审核报告》附件中《关于“安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目”建设期资金利息的备忘录》也是城改办与深圳苏建签订，《BT专项审核报告》未经安宁堡街道与深圳苏建投资公司签字确认，故审计报告对安宁堡街道办没有约束力，对于深圳苏建诉称的各种资金占用费，明显超出银行同期同类贷款利率标准，不符合折价补偿的精神，不应予以支持。本院审查认为，案涉工程属于安宁区政府授权安宁堡街道办投资建设项目，而该审计报告的委托主体兰州市安宁区城中村改造办公室系安宁区政府管理的全额拨款事业单位，同安宁堡街道办均隶属于安宁区政府。兰州市安宁区城中村改造办公室（甲方）与深圳苏建（乙方）签订的《关于“安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目”建设期资金利息的备忘录》载明：“甲方根据安宁区政府的工作安排，委托社会中介机构对乙方承建的安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目自2010年9月1日至2017年5月31日期间的投资总额复核及资金占用费计算情况进行审计。现对《安宁区安宁堡农乐乐一期、二期提升改造项目投资建设移交合同》中规定的关建设期利息的计算基数达成如下谅解协议:原合同规定建设期利息计算基数为双方确认的最终总投资额，修改为经甲乙双方确认的建设期实际投入资金额为计息基数。本备忘录经甲乙双方签字确认，即产生法律效力，同时提交社会中介机构作为该项目投资总额复核及资金占用费计算的重要组成文件。”该备忘录系安宁区政府安排后由兰州市安宁区城中村改造办公室与深圳苏建签订，根据案涉工程项目性质，深圳苏建有理由相信兰州市安宁区城中村改造办公室在履行其政府工作职能，该备忘录签署与双方约定工程结算确定程序的内容相符。故，兰州市安宁区城中村改造办公室委托甘肃合盛会计师事务所审计安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目自2010年9月1日至2017年5月31日期间的投资总额复核及资金占用费计算情况进行审计和达成谅解协议的行为，对安宁堡街道办具有拘束力，因此而形成《BT专项审核报告》对深圳苏建和安宁堡街道办亦具有拘束力。上述备忘录、《BT专项审核报告》的形成时间发生在双方约定的回购期届满以后，其性质相当于结算性文件,具有独立性，不受《投资建设移交合同》效力的影响，《BT专项审核报告》对案涉工程的建筑安装工程费、建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费进行了审计，安宁堡街道办虽未签字确认，但不影响《BT专项审核报告》的效力。安宁堡街道办应当按照兰州市安宁区城中村改造办公室的《关于“安宁区安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目”建设期资金利息的备忘录》和《BT专项审核报告》向深圳苏建支付相应款项。截至2017年5月31日，安宁堡街道办应向深圳苏建支付建设期资金占用费21,744,241.34元、回购期资金占用费10,011,488.52元、违约回购期资金占用费32,510,777.47元，共计64,266,507.33元。

对于2017年5月31日后资金占用费，因《投资建设移交合同》无效，双方约定的资金占用费计算条款亦无效。但安宁堡街道办未及时支付建筑安装工程费，必定会造成深圳苏建的实际损失，依公平原则，为衡平当事人的利益，2017年6月1日至建筑安装工程费付清之日止的资金占用费，按照以安宁堡街道办实际欠付建筑安装工程费113,429,930.65元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算为宜。

4.关于审计费551,400元。兰州市安宁区城中村改造办公室受安宁区政府安排作出《关于拨付安宁堡农家乐一期、二期提升改造项目审计费的函》，承诺由深圳苏建先行垫付后计入深圳苏建投资总额。深圳苏建子公司甘肃苏建按照上述承诺向兰州市安宁区城中村改造办公室实际支付551,400元，以上事实与《BT专项审核报告》载明的事实相一致，安宁堡街道办应向深圳苏建支付审计费551,400元。

5.关于违约金。本案深圳苏建主张的违约金所依据的《投资建设移交合同》系无效合同，合同中的违约条款亦属无效条款，深圳苏建依据无效约定主张权利没有法律依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，深圳苏建的部分起诉请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告兰州市安宁区安宁堡街道办事处于本判决生效之日起三十日内向原告深圳苏建投资有限公司支付建筑安装工程费113,429,930.65元，建设期资金占用费、回购期资金占用费、违约回购期资金占用费64,266,507.33元；

二、被告兰州市安宁区安宁堡街道办事处自2017年6月1日起以欠付建筑安装工程费113,429,930.65元为基数向原告深圳苏建投资有限公司支付资金占用费（从2017年6月1日至2019年8月19日，按照同期中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，还款时利随本清）；

三、被告兰州市安宁区安宁堡街道办事处于本判决生效之日起三十日内向原告深圳苏建投资有限公司支付专项审计费551,400元。

四、驳回原告深圳苏建投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费1,206,154.89元，由被告安宁堡街道办办事处负担964,923.91元，原告深圳苏建投资有限公司负担241,230.98元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

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