劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民事判决书

（2020）鲁09民终1470号

上诉人（原审原告）：***，男，****年**月**日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：高玉勇，山东舜玉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，****年*月**日出生，汉族，住***。

被上诉人（原审被告）：***，女，****年*月*日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：曹学磊，山东众成天信律师事务所律师。

原审被告：***，男，****年*月**日出生，汉族，居民，住***。

原审被告：新泰市谷里建筑工程公司，住***。

法定代表人：毛松虎，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、***、原审被告***、新泰市谷里建筑工程公司（以下简称谷里建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费，保全费以及评估鉴定等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决查明事实不清，对于涉案工程，原告所提交的证据充分证明了经原告支出的费用项目类别以及项目费用支出具体数额，根据施工费用支出交易的社会普遍现象角度分析，上诉人已充分完成了举证责任，费用支出审计并非是查明费用支出总额的唯一标准，一审判决因被上诉人简单的陈述不予认可且未申请审计为由而不贴合实际情况查明支出费用的具体数额是错误的。1、涉案工程经上诉人支出的款项清晰明确，分别如下：（1）招待费15268.5元。其中具有支付凭证及收条证据共计61份，该61份书证显示支出数额为10768.5元。仅有一个2500元、一个2000元的购物卡共计4500元没有相关凭证。以上费用的支出证据为收到条或者是支付交易凭证，证据形式符合餐饮招待支付的交易习惯，并且以上费用均发生在涉案工程工期内，足以证明该项支出的具体数额。（2）税费、检测费16556.72元。该项费用支出一审庭审时被上诉人认可。（3）人工工资104910元。该项费用具有10份收到条作为证据。其中，①杨如山出具的收到条有4份，分别为570元、100元、21000元、30000元，共计51670元，而杨如山一审也出庭作证了，其身份各方当事人无异议，该项支出应当认定。②万兆水出具的收到条有两份，分别为40000元、10000元，共计50000元，庭审中各方当事人提到的“老万”以及上诉人与被上诉人***录音中提到的“老万”就是万兆水，因此该项支出应当认定。③龙建华道路养护费收到条200元、陈培俭扣缝收到条80元、苏尚波沥青灌缝收到条160元、李柱14天工资收到条2800元共计3240元，该几项支出涉及道路养护、沥青灌缝、个别工人工资等，属于涉案工程零散细活的合理必要支出且数额较小，并发生在涉案工程工期内，根据高度盖然性原则应当认定。（4）沥青1980元。新泰市中志和建材批发部出具的购货清单3份均加盖公章，分别为330元（现金支付）、990元（附pos消费单）、660元（附pos消费单）共计1980元。且沥青为涉案工程必须施工材料，费用发生在涉案工程工期内，该项支出应当认定。（5）赔偿款2598元。①李柱受伤支出医疗费收款凭证498元，加盖新泰市青云街道南师村卫生室公章，客户名称为苏宁。此支出是工人李柱受伤医疗费支出，李柱的工人身份与人工工资支出中李柱出具了工资收条相互印证。②李振圆出具的300元的杨树赔偿款收条，因拉石子损坏李振圆的杨树支出的款项。③电费700元、压坏管道赔偿支出1100元。以上为涉案工程施工期间因产生意外所支出的小额合理性支出，应当认定。（6）施工工具3639元。其中具有支付凭证及收款收据证据共计12份，该12份书证显示支出数额为3639元。购买工具为米尺、电子表、塑料布、地膜、漏电开关、水桶、管子等，均为涉案工程施工必备的工具，且收款收据加盖公章附有支付凭证、发生在涉案工程工期内，应当认定。（7）上诉人一审提交的支出费用的第（七）项为上诉人与被上诉人及相关人员的账目往来，对于数额一目了然，查明上诉人的实际支出后与此相对比即可得出上诉人垫付款的具体数额。下面继续分析其他项目支出费用。（8）路基50000元。有王保东出具的20000元收条以及30000元收条为证，共计50000元。路基为涉案工程的必备施工项目，有收款人收条为证，该项支出应当认定。（9）油费3820.63元。泰山石油新泰18站卡点出具的石油IC卡台账对账单显示油费共计3820.63元，油品消耗为涉案工程交通、工地施工的合理必要所需，并且台账对账单显示了实际支出数额以及费用发生在涉案工程工期内，该费用应当认定。（10）水泥款297550元。有加盖公章收到条以及开具给新泰市谷里建筑工程公司的发票证据6份。水泥为涉案工程施工必备材料，且具有加盖公章的收据以及开具的发票为证，款项发生在涉案工程工期内，该款项支出应当认定。（11）运费、挖掘机费用、铲车费用、水电等费用27090元。该费用有收据及支付凭证等18份为证。以上运费、挖掘机、铲车、水电等费用均为涉案工程的合理必要性支出，每一笔支出均有证据证明，且发生在涉案工程工期内，以上费用应当认定。（12）沙子款186790元。有收条以及支付凭证证据24份。沙子为涉案工程必备材料，且有收条以及相关支付交易凭证为证足以证明款项的支出，且款项发生在涉案工程工期内，该项支出应当认定。（13）石子款130628元。有收条以及相关支付交易凭证证据28份。石子为涉案工程必备材料，且有收条以及支付交易凭证为证足以证明款项的支出，且款项发生在涉案工程工期内，该项支出应当认定。（14）苏宁工资50000元，下文单独论述。（16）设备租赁款1600元。涉案工程租赁相关施工机器设备系合理性支出，应当认定。综上，上诉人一审列举的每一项费用以及每一项费用的支出数额均有证据足以证明。而一审仅仅因为被上诉人轻描淡写的陈述非正规发票不予认可的情况下，法庭没有审查每项费用类别以及每项费用支出的凭证是否能够证明确实支出就主张需经审计才能认定是错误的。首先，以上费用均发生在涉案工程工期内。其次，所有费用支出的项目均是涉案工程合理必要的支出类别。第三，根据工程费用支出社会普遍劣根现象，要求每一项支出均提供发票不符合社会现状，实为苛刻，因为工程施工必须要进行，而费用支出后相对方是否出具发票是上诉人无法控制的，并且收款人多数为自然人个体，无法出具发票。第四、各收款主体均出具了收款凭证，收款付款涉及各方主体的切身利益，假设上诉人没有支出相关费用、各出具凭证的主体没有实际收到款项，出具人根本不可能在涉及自身利益关系的现实情况下出具相关收款凭证。第五、被上诉人不认可应当就每一项支出给予充分合理怀疑说明或提供反驳证据。因此，在上诉人提交的证据足以证明各项费用支出的情况下，一审法院应当贴合交易习惯、实际的、认真切实查明每项支出，而不应当因为被上诉人简简单单陈述不认可而增加当事人诉累进行审计而消极不予认定。2、被上诉人***曾向上诉人表明过承包了涉案工程，并且有工程款通过被上诉人***支付给上诉人，并且承诺支付工资，足以使上诉人相信被上诉人***为实际施工人之一，同时双方于2019年2月21日下午18点01分的录音中，双方有如下对话，上诉人问：“这个工地咱这个瑞山后、东岭村工地这个活，是你和公征的？还是你自己的？还是你自己的？”被上诉人***回答：“我包的公征的，十万块钱，给我十万块钱好处费，然后我又找你干的”。另，包括被上诉人***在内各当事人称没有要求上诉人垫付工程款与事实不符，不符合常理。假设被上诉人***没有要求上诉人垫付工程款，上诉人作为成年人根本不可能拿自己的资金替他人垫付工程款，事实是上诉人基于双方感情以及被上诉人***的要求进行了垫付工程款，根据上诉人各项费用的支出数额也有客观事实进行了印证，因此被上诉人***应当支付上诉人垫付的工程款。二、一审判决认定上诉人的工资为4万元系认定事实错误，上诉人的工资应当为5万元。上诉人与被上诉人***之间的录音中，2019年2月3日上午10点26分的录音中，被上诉人***说：“就十万块钱，咱两个最多一个人五万块钱，平均”；2019年2月21日下午18点01分的录音中又说：“好了吧，咱两个就平分，五万块钱”。以上足以证明被上诉人***曾经的承诺是工资5万元。三、两被上诉人系夫妻关系，本案事实发生在两被上诉人夫妻关系存续期间，被上诉人***承包涉案工程以及对上诉人的工资承诺均是经营行为，所有的盈利均是家庭共同收益，因此，两被上诉人应当共同承担责任。综上，在各方当事人之间的款项往来数额清晰的情形下，上诉人是否进行了垫资，垫资款数额为多少，应当以上诉人支出的各项费用数额总数作为对比基数，而一审判决没有根据上诉人提交的费用支出的证据逐一具体审查每项支出的实际数额，而是在被上诉人简单陈述不予认可的情形下主张未经审计不能认定，系案件事实查明不清，增加当事人诉累。对于工资数额的认定系认定事实错误。因此，上诉人特向贵院提起上诉，恳请贵院查明案件事实，依法改判或发回重审，望贵院判如所请。

***、***辩称，上诉人上诉请求无事实和法律依据，请法庭依法驳回。

***未作陈述。

谷里建筑公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告***、***偿还原告垫付款22万元、工资5万元，并自2018年11月份按月息0.8%支付利息损失；2.本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年3月份，谷里建筑公司作为承包方与新泰市农业综合开发办公室签订协议书，由谷里建筑公司承建新泰市青云街道办事处瑞山后村0.25万亩高标准农田建设项目，签约合同价127.224917万元。谷里建筑公司将此项目转包给***负责施工，双方没有签订书面合同。***找好杨如山负责工地具体施工后，因外出，委托***管理工地，***又找到原告在工地实际代工。***在录音中认可***就该工程答应给***10万元的好处费，***从此款中支付给***3万～5万元的工资，双方对涉案工程多次算账未果。诉讼中***与***未能对工资的具体数额予以确定，但均认可是3万～5万元的工资。***认可是***在工地实际代工，但不认可***承诺的工资数额。工程现已完工并交付使用，***从谷里建筑公司领取了工程尾款，尚有10%的保证金未领取。***在代工期间，从谷里建筑公司领取了工程款38万余元，收到***转款43.46万元，另外收到中灵村、大宝公司修路款5.6万元。***主张又转给***了23.786万元，***认可其中12万元转给了***，***认可。***不认可微信转款3690元和2000元的卡钱，其他款项认可是个人用款。诉讼中***申请对涉案工程砂石用料等进行审计，后又放弃。经询问原告，原告也不申请审计。

一审法院认为，谷里建筑公司承包涉案工程后转包给***负责具体施工，工程完工后由***负责结算工程款。原被告对上述事实均无异议，一审法院予以确认。原告提供录音证据证实是***又从***手中承包的涉案工程，***雇佣其为涉案工程代工，***不认可，原告提供的证据不能证实***是工程实际承包人。通过原被告提交的证据，结合庭审中原被告的陈述，一审法院认定涉案工程实际承包人是***。***接管工程后找好了杨如山等具体施工，因有事外出委托***管理，***又找到***在工地代工，负责管理工程施工进度、支付工人工资、接收施工材料并支付材料费，***也认可。***主张是***为其帮忙，不给其报酬。但***在与***中谈话中认可***就该工程给其10万元的好处费，***的工资就从此款中支付，并认可给付***3万～5万元的工资，***对***给付***3万～5万元的工资不予认可，因此***代工期间的工资应由***支付。双方至今未能确定工资数额，但均认可是3万～5万元的工资，为了减少诉累，化解纠纷，一审法院酌情认定***应支付给***工资为4万元。因工资款双方一直未确定，***要求***自2018年11月份按月息0.8%支付利息于法无据，其请求的工资利息损失可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。***要求***承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。***主张的工程垫付款22万元，***不予认可，***与***均认可其中有***个人借款，原被告对涉案工程账目至今未清算，庭审中经一审法院释明，也均不申请审计，故***主张的垫付款22万元证据不足，一审法院不予认定。至于***和***的个人经济纠纷，***可另案处理。***自愿撤回对谷里建筑公司和***的起诉，是对自己权利的处理，一审法院予以准许。***并无证据证实***属恶意违约，其主张的担保费双方并无特别约定，对其请求一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工资40000元；二、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***损失（以本金40000元为基数，自2019年3月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由被告***负担793元，原告***负担4557，保全费2020元，由被告***负担299元，原告***负担1721元。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

上诉人提交九张微信转账记录截图打印件，该九份转账记录分别为上诉人向杨如山转工人工资的记录四份、向万兆水转工人工资的记录三份、转给送水泥的司机张现泉代收水泥款的记录一份、向韩利转沙款八千元的记录一份；后附一份费用支出补充说明，对***对外支出的相关费用进行补充细化。上诉人称，该九张微信转账记录的时间跨度是自2018年10月18日到2019年2月4日的，总金额为44000元加6360元加8000元。经质证，被上诉人认为以上微信转账记录上诉人在一审时应当提交，在二审时提交不属于民诉法规定的新证据，请法庭不予采信，对以上证据的关联性和真实性均有异议，无法证实以上款项用于涉案工程，上诉人提交的补充说明由于没有与工程实际承包人***进行对账，被上诉人对以上费用支出不知情，一审时上诉人也未申请对工程量进行审计，以上说明只是上诉人的单方记录，不能证实上诉人主张。审查认为，首先，上诉人二审提交的以上证据一审时均已存在，并非一审庭审结束后新发现的证据，故不属于二审新证据，其次，上诉人提交的以上证据如属实，仅能说明其转款情况，在上诉人也收到工程款、***转款及修路款等共计882074.75元，而上诉人转给***的237860元中根据双方陈述存在其他经济往来，并非全部为涉案工程款，对涉案工程账目双方至今未清算，且经一审法院释明亦均不申请审计的情况下，不能证实其主张的工程垫付款22万元的诉求。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人与***均认可：上诉人收到谷里建筑公司工程款、***转款以及中灵村、大宝公司修路款和涉案工程结束后的剩余材料卖出款共计882074.75元。上诉人与***亦认可：上诉人又转给***款项共计237860元。***称：237860元中的12万元是***要求要回来的工程款，其他款项是上诉人和***之间的其他经济往来，与涉案工程无关。上诉人亦认可该237860元中含有***的个人借款。上诉人主张其实际支出涉案工程款842430元，***称：对于上诉人主张实际支出的842430元，在一审时工程实际承包人***只认可了其中的税费和检测费16556.72元，其他的支出项目***不清楚。

本院认为，关于上诉人主张垫付涉案工程款22万元，首先，根据上诉人自己主张的计算方式“以上诉人支出的款项842430元加上转给被上诉人的237860元，再减去共收到的882074.75元”，得出的数额是198215.25元，并非22万元；其次，上诉人主张其支出涉案工程款项共计842430元，虽提交微信转账记录、银行卡交易明细、收条、发票等，但被上诉人及工程实际承包人***不认可，而上诉人已收到882074.75元，上诉人虽又转给被上诉人237860元，但该转款中包含上诉人与被上诉人的其他经济往来，并非都是涉案工程款。因此，在上诉人与被上诉人及***对涉案工程项目至今未清算，经一审法院释明，各方也均不申请审计的情况下，一审认定上诉人主张的垫付款22万元证据不足，不予认定，并无不当。故对上诉人关于垫付款的上诉理由，本院不予支持。上诉人主张一审认定上诉人的工资为4万元系认定事实错误，上诉人的工资应当为5万元。对此，审查认为，上诉人主张的该工资，实为劳务报酬，一审综合上诉人与***的谈话内容，双方虽未能确定报酬数额，但均认可是3万至5万元的报酬，为减少诉累，化解纠纷，一审法院酌情认定***支付给上诉人报酬为4万元，系一审基于本案实际情况行使自由裁量权，亦不超出必要限度，上诉人虽主张应给付其5万元，但并无有效证据证实，故对上诉人该上诉理由不予支持。关于***配偶***责任承担问题，审查认为，首先，上诉人并未提交证据证实***有与***一起承担涉案债务的共同意思表示，其次，涉案债务并非***一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，再次，涉案债务亦非***一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务。综上，对上诉人上诉主张两被上诉人应当共同承担责任的上诉理由，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元、保全费2020元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇二〇年八月二十一日

书记员　许安冉