建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市青浦区人民法院

民事判决书

（2018）沪0118民初686号

原告：***，男，****年**月**日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市。

委托诉讼代理人：蔡新，上海市中山律师事务所律师。

被告：徐州沪彭建筑劳务有限公司(第一被告)，住***。

法定代表人：万一苇，总经理。

被告：徐州佳信建筑安装工程有限公司(第二被告)，住***。

法定代表人：戚明超，总经理。

上列两被告共同委托诉讼代理人：陆月辉，上海东炬律师事务所律师。

上列两被告共同委托诉讼代理人：袁家伦，上海东炬律师事务所律师。

被告：上海科泰电源股份有限公司(第三被告)，住***。

法定代表人：谢松峰，董事长。

委托诉讼代理人：周蔚，上海市毅石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁成佳，上海市毅石律师事务所律师。

原告***与被告徐州沪彭建筑劳务有限公司、徐州佳信建筑安装工程有限公司、上海科泰电源股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案受理后依法适用简易程序审理。因本院无法用其他方式向被告徐州沪彭建筑劳务有限公司送达包括起诉状副本、开庭传票在内的诉讼文书，本院采取公告方式向其送达上述诉讼文书。本案依法转为普通程序审理，并由审判员吴小龙、人民陪审员顾美华、袁曙组成合议庭进行审理。本案于2018年7月17日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人蔡新、第一被告委托诉讼代理人陈耀、第二被告委托诉讼代理人张万坡、第一被告、第二被告共同委托诉讼代理人陆月辉、第三被告委托诉讼代理人梁成佳到庭参加了诉讼。审理中，第一被告撤销陈耀的诉讼代理权限，第二被告撤销张万坡的诉讼代理权限，共同委托袁家伦为诉讼代理人。本案于2019年1月17日第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人蔡新、第一被告、第二被告共同委托诉讼代理人袁家伦、第三被告委托诉讼代理人梁成佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2016年6月19日，原告与第一被告签订《劳务分包合同》，约定第一被告为甲方，原告为乙方，甲方将其承包的上海科泰电源股份有限公司新建厂房工程项目劳务分包给乙方承包施工，工程地点工业园区天一路、久远路口，承包范围为图纸范围内所有部分、分项工程，建筑面积49，650平方米，包括但不限于土建、水电安装施工图全部内容的泥工、木工、钢筋工、架子工、水电、消防、强弱电、通风、安装等所有劳务施工，工程工期按总承包单位签订合同工期，工程施工所需建筑机具和设备及二级电箱以下包括钢管、模板、照明、元钉、铁丝、小五金、劳防等均由乙方提供，所需费用计入劳务分包费用，由乙方包干使用，乙方施工中应以自己名义租用、购买建筑机具和设备，合同价款暂定为人民币16，136，250元(以下币种均为人民币)，合同价款包括全部工程劳务费用以及租用、购买建筑机具和设备等物品的费用。合同对工程价款的支付、保证金的支付、工程质量、工程安全等均作了约定。合同签订后，原告随即组织人力、物力进行施工，至2016年底，原告实际完成工程量总额为700余万元，第二被告支付工程款540万元，实际拖欠200多万元。至2017年4、5月，通过第三被告协调，支付春节前拖欠的220万元。2017年6月2日结构封顶，原告要求付款，第二被告拒付，原告开始停工，第二被告就指使另外的施工队进场，双方发生肢体冲突，然后警方介入，7月3日将原告方人员拘留，第二被告趁机将原告方其他人员赶走、清场，所有建筑设备、钢管等均未移交，双方也未进行结算。原告提供了至2017年6月底为止的实际工程量，金额15，745，980元。之后，一直由上海市青浦建筑建材业管理所进行协调，对原告施工工程量进行了确认，支付了部分工人工资300万元左右(通过建管所协调后支付的原告未签字，以实际支付为准)，剩余工程款5，145，980元拖欠至今。原告认为，第一被告为分包单位，但实际总承包单位为第二被告，而且所有工程款均由第二被告支付，第二被告为实际的分包单位，理应承担付款责任；第三被告为合同发包方，也应承担付款责任。为维护原告合法权益，原告诉至法院请求为：1、判令三被告支付原告工程款5，145，980元(实际按审计金额为准)；2、诉讼费由三被告负担。审理中，原告增加诉讼请求：判令第一被告、第二被告返还工程质量保证金100万元。

被告徐州沪彭建筑劳务有限公司、徐州佳信建筑安装工程有限公司辩称：不同意原告全部诉请。系争工程由原告作为清包劳务，当时合同约定1，600万，实际在2017年6月原告无故进行停工，6月27日已经没有进行施工。6年29日之前第二被告支付给原告765万元，支付给原告下面包工头的3，399，452元，整个工程已经支付1，100万元。原告停工后，又找了其他公司，支付了660万元，已经超过合同约定的价款。原告施工的工程是达不到被告支付的1，100万元的，请求驳回原告诉请。

被告上海科泰电源股份有限公司辩称：第三被告是与第二被告签订的合同，截止到原告起诉，已经将工程款支付给第二被告，第三被告没有向原告支付工程款的义务。

经开庭审理查明，2016年6月19日，原告(乙方)与第一被告(甲方)签订《劳务分包合同》，甲方将其承包的上海科泰电源股份有限公司新建厂房工程项目劳务施工全部分包给乙方，工程承包范围内容为图纸范围内所有分部、分项工程，建筑面积：49，650平方米，包括但不限于土建、水电安装施工图全部内容的泥工、木工、钢筋工、架子工、水电、消防、强弱电、通风、安装等所有劳务施工。工程工期按总承包单位签订的总承包合同工期，开工日期以建设单位批准日期为准，工期为16个月。工程质量标准达到一次性验收合格。工程施工所需建筑机具和设备及二级电箱以下包括钢管、模板、照明、元钉、铁丝、小五金、劳防等均由乙方提供，所需费用计入劳务分包费用，由乙方包干使用。乙方施工中应以自己名义租用、购买建筑机具和设备(包括但不限于钢管、扣件、顶丝、塔机、模板等物品)，费用一律由乙方承担支付给租赁商和供货商，由此引起的债权、债务均由乙方承担，并承担由此产生一切法律责任。与甲方无关。因乙方侵占挪用工程资金造成的经济纠纷案件，甲方依法追究乙方的刑事责任。合同价款暂定为49，650㎡×325元=16，136，250元，全部工程劳务费用以及租用、购买建筑机具和设备等物品的费用。工程价款的支付按甲方与总承包单位签订的劳务分包合同中的付款方式及付款进度支付相应比例的工程款(扣留工程咨询服务费%和税金)。甲方根据工程建设方、总承包方和监理单位的要求，有权对工程施工内容进行变更，乙方应服从，由此增减的费用由双方另行结算，另外乙方承诺甲方支付工程质量保证金肆拾万元(400，000元)等正负零零基础完工验收合格后从工程款中扣除陆拾万元正(600，000元)再作为质量保证金，等工程全部完工且一次性通过验收后审计完成退还乙方伍拾万元(500，000元)保证金，另外伍拾万元等壹年后无任何质量问题后退还。乙方应确保工程质量，如因质量不符合规定被建设方、总承包方、监理单位或质量管理部门下发的整改通知单，不能按期整改，每超过一天承担1，000元的违约金，一次整改不合格，承担3，000元的违约金。二次以上下发通报批评，视情节严重程度处5，000元至20，000元违约金，并承担由此造成的一切经济损失。乙方应确保及时发放农民工工资，乙方保证按照工人实际的工资全额发放到工人手中，不拖欠农民工工资。(包括但不限于向甲方提供工资表、领款人签字、身份证、按指纹等。)积极做好劳动用工统计工作和施工班组的工作，清晰明了工人的工作情况，及时做好施工日志。如出现农民工工资纠纷，乙方承担一切责任。因乙方侵占、挪用工程资金造成的经济纠纷案件、劳务纠纷及上访纠纷，甲方将依法追究乙方刑事责任。乙方必须为租赁或自购的施工机械设备办理保险，并支付保险费用。甲方与总承包方签订的建设工程劳务分包协议书中约定的徐州沪彭建筑劳务有限公司上海青浦分公司的义务，作为本合同的补充，对乙方有约束力。双方另行约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约施工。2017年1月17日，原告收到工程款545万元。2017年4月28日，原告收到工程款20万元。2017年5月9日，原告收到工程款100万元。2017年5月18日，原告收到工程款100万元。2017年6月27日，原告停止施工。2017年7月28日，第二被告、第三被告与监理单位上海申峰工程建设监理有限公司对原告施工的工程出具《工程量确认单》：1#厂房：(1)一次结构和二次结构完成，电线管和接线盒子预埋完成，内外墙粉刷网片完成；(2)一层外墙刮糙北立面和西立面完成，一层内墙灰饼未做，外墙灰饼完成；(3)二层外墙刮糙北立面和西立面完成，内外墙灰饼完成；(4)三层外墙刮糙完成，内外墙灰饼完成；(5)四层外墙刮糙完成，内外墙灰饼完成，外墙西立面粉光9间；(6)五层外墙刮糙完成，外墙西立面和北立面粉光完成，内粉刷北立面4间完成，西立面12间完成，东立面3间完成，南立面4间完成；(7)屋顶女儿墙内外粉刷完成，机房内外粉刷完成，屋顶楼梯间外粉刷完成，内粉刷未做，屋顶雨篷全部粉刷完成；(8)女儿墙外结构线条东侧、北侧、西侧2条完成，南侧2条完成一半；(9)外墙脚手架全部搭设完成。2#厂房：一层一次和二次结构完成，窗底导墙未浇筑，电线预埋管基本结束；二层一次结构和二次结构完成，电线管槽开好，电线管预埋一半，1-4轴3间梁底斜砖未砌筑，所有导墙北侧浇好15个，其它都未浇筑；三层一次结构和二次结构完成，梁底斜砖砌筑完成一半，5-6轴电梯间、楼梯间砖墙砌1米高已完成，导墙全部未做，电线管预埋未做；四层一次结构完成，二次结构梁柱钢筋预制扎好安装完成四分之三，墙体砌筑23轴至27轴完成，梁底下砖未砌，运砖一万块，木工未做；五层一次结构完成，二次结构梁柱钢筋预制扎好未安装，卫生间导墙模板栏好三分之二；六层一次结构一半钢管已清理，模板已拆除，另一半钢管拆除未清理，模板未拆除；屋顶机房模板未拆，斜角装饰门头钢筋树好，其它未做；女儿墙模板已封好，钢筋已安装完成，混凝土未浇筑；外墙脚手架全部搭设完成。2017年9月至2018年2月，由于原告停止施工，以致原告名下的工人为讨要工资等款项至上海市青浦区建筑建材业管理所维权讨薪后由被告代原告垫付的款项3，399，452元。包括王鹤班组领取款项260，625元，李子良班组领取款项119，037元，刘立堂班组领取款项189，040元，李佑行班组领取款项494，200元，陈迪俊班组领取款项413，700元，刘文敏班组领取款项148，000元，杨曹保班组270，000元，陈尚前班组659，850元，曹阳班组58，000元，李纪庆班组787，000元。

另查明，2016年4月29日，第二被告与第三被告签订《〈变频节能混合电源研发及产业化〉新建厂房项目(二期)建设工程施工合同》，约定工程地点青浦区天辰路XXX号，工程内容：1#厂房1幢、2#厂房1幢、地下车库、总建筑面积49，650平方米，地基基础、主体工程、装饰工程、安装工程、厂区总体建设、围墙等。计划开工日期2016年5月6日(以取得《施工许可证》为准)，计划竣工日期2017年12月28日，签约合同价77，271，582元。双方另行约定了相应的权利义务。

审理中，因原、被告双方对系争工程造价存在争议，本院依据原告申请提请上海市高级人民法院委托相关机构对此造价进行鉴定。2018年12月25日，上海同济工程咨询有限公司出具了关于《坐落上海市青浦区天辰路XXX号厂房建设工程劳务造价工程审价的司法鉴定意见书》，系争工程劳务造价金额为8，913，665元。原告为此花费审价费用134，476元。原告认为打桩、门窗、防水工程、通风等都是属于专业分包范围或业主自行采购安装的范围，不应在合同总价16，136，250元中，这些工程也由第二被告另外分包的。如果包含在合同总价内，合同总价应是28，078，091元，存在欺诈和显失公平。合同确认无效，应按实结算，原告已完成工程价款15，509，001元。审价报告没有完全将其所做的工程审价在内，审价报告中没有模板、钢管扣件、安全网、磨制片、措施费(按照总造价2%)等，遗漏上述项目。第一被告、第二被告对审价报告没有异议。在第九页中涉案建筑工程劳务鉴定费8，913，665元，而第一被告、第二被告向原告支付的费用近千万元。第三被告同意鉴定意见。鉴定人员表示：原告所有施工范围是合同约定的，对照图纸，当时被告委托原告的图纸目录均已打印，也包括地下、地上结构、抹灰、装修、门窗、电机等所有，发送原告，要求其确认是否系该份图纸，但原告没有回复。至于原告提出的桩基、门窗、电梯等系被告另行进行专业分包的，但也无法免除原告在该项下劳务施工的责任。原告报送范围载明本次报送金额、项目，但从审查材料看，第7至16项，没有收到原、被告确认的签证或相应的范围，只有原告单方的，且现在施工现场临时设施、住房已全部拆除，无法进行现场实测实量工作，在出具正式稿前，如果原告提供证据，会重新增加鉴定。工程量确认单，截止2017年6月27日现场完成工程量，在原告离场前双方办理工程量交接，看出两栋厂房未全部完成施工，工程系部分完成，原告提出当时按照325元/平方米，事实上系没有预算的。鉴定方法系从业主方调取当时总包单位进行投标时招标文件，文件中除去所有材料只保留脚手架，进行核算，但并不是认可原告完成的工程量，而是将原告完成的工程量包含在总包中，测算完工比例，根据被告提供的投标文件，原告需完成的工程量、已经完成的工程量，测算比例55.24%，测算原告完工比例55.24%，按照约定的综合单价325元/平方米，原告已经完成的综合单价179.53元/平方米，系争工程建筑面积49，650平方米，故原告完成价款8，913，665元。原告需要买的东西含在该单价中。原告提出的管理费，没有约定，10元/平方米无法核实。关于原告提出停工等料时间21天，根据相应的监理日志、天气等情况，原告提出的依据不充分，未予计算。原告措施费有计算的项目，报告第十五页，材料汇总表中设计第69、70、71、72、73、74项涉及模板以及脚手架的工程价款材料的明细，第75-83项也系模板、脚手架。在报告第132页劳务分包合同第五项，列明本身工程中需要的模板以及脚手架、钢管纳入乙方的收支范围，涵盖在325元单价中。对于原告整体措施，没有现场且目前被告没有确认给我们具体工程量，合同也没有体现，原告也没有施工的证据，无法计算。原告只是做劳务，整体搭临时措施仅做劳务，没有证据证明就是原告做的。对于原告认为审价按照劳务合同约定，但是实际上审价过程中，原告提交证据证明除了泥工、木工、架子工、水电工、钢筋工，其他均系被告外包的，但还是按照原合同审价。但是劳务分包合同第2点，报告第129页将被告图纸范围内列明的内容均放入进去，包含桩基、门窗等工程，图纸所对应的范围所有劳务分包内容，故计算时将桩基、门窗等计算在内了，包含325元单价中。工程量就是按照6月27日工程确认单，325元没有列明明细。

以上事实，由原、被告陈述、劳务分包合同、工程量确认单、收条、付款计划、上海农商银行企业网上银行一跨行转账、建设工程施工合同、中国银行同城转账/费用回单、中国银行国内支付业务回单、交通银行电子回单凭证、发票、工程造价司法鉴定意见书等证据予以证明，并经当庭质证，本院予以确认。

审理过程中，原告表示，原告制作的工程结算单证明总工程款是1，574万元，第一被告与第二被告签订的合同不清楚，第一被告与原告签订的合同真实性无异议。收条是765万元，但原告实际收到760万元。10个班组是原告的，但被告支付给班组的钱不清楚。第三被告支付给第二被告的情况，因为与原告无关，所以不清楚。原告与第一被告签订了劳务合同，第二被告是总承包，第三被告是发包建设单位。第一、二被告是同一个老板，他们之间没有劳务关系。劳务325元/平方米，清包人工，面积及单价是确定的。不清楚被告之间是否进行结算。原告向被告支付现金40万元，一次30万元、一次10万元。按照合同共有100万元保证金，先支付40万元，后基础完工验收合格后扣除了60万元，40万元没有出具收据，合同第八条写了40万元、60万元。工程款实际总金额760万元，其中60万元作为保证金。在审价工程中，原告向审价单位提交了情况说明、专机工程合同等，证明原告承包的范围仅仅系泥工、木工、架子工、水电工、钢筋工，其他的包括桩基、油漆、防水、门窗、电梯等均系直接由第一被告、第二被告外包的。第二被告在建管所付款计划也证明原告承包的范围仅仅系泥工、木工、架子工、水电工、钢筋工。原告处有录音一份(无光盘)，由第三被告委托的监理的陈述，也确认原告的承包范围。原告对劳务分包合同有异议，原告取得的仅系复印件，原告认为有更改、虚假行为，原告也向派出所报案。农民工至建管所调解的款项金额不清楚。对劳务分包合同真实性有异议。如果该合同系真实的，该合同也存在欺诈、显失公平，该合同总价1，600余万元，按照审价提供资料来看，总的工程费用达到2，800余万元，存在被告当时提供合同总价隐瞒相关事实，原告不可能以1，600万元做2，800万元的工程，且仅仅系劳务费用。该合同也应系无效的。所以应该按实结算，不应该按照审价部门的计算方式来计算。对原告实际所做的工程量已经确认，按照行业标准予以审定。双方履行过程中，对该合同中第二条约定在履行过程中也做了变更，原告实际做的只有泥工、木工、架子工、水电工、钢筋工，其他的桩基工程、油漆、防水、消防、电梯等等均系被告直接外包的，总价款在原告实际施工中予以剔除，审价部门计算比例也系不对的，应该剔除其他外包的项目。保证金问题，合同也有明确约定。

被告徐州沪彭建筑劳务有限公司、徐州佳信建筑安装工程有限公司表示，合同是原告与第一被告签订，对于被告制作的工资支付清单及发放单不确认，实际与包工头对账时，原告只支付了700多万元。钢管剩余66万元的款项是第一被告支付，已经付清，不是第一、二被告负责，是包含在合同内的，原告已经收到第二被告支付的工程款765万。原告擅自停工，人工费没有支付到民工，所以民工到建委去闹，施工款进行了确认，原告尚未支付完的款项都由第二被告支付，7，253，092元总人工费，原告支付3，698，640元，第二被告支付3，399，452元，还有56，000元没有支付。由于原告停工，被告后面再找的公司，共支付660万元。第三被告已经支付到第七期，余款按总包比例进行支付，2017年5月18日已经支付原告765万元，但在第三被告处支付已经超出了协议约定的付款金额。第二被告是总承包，第三被告是发包建设单位。第一、二被告是同一个老板，他们之间没有劳务关系，第二被告将劳务分包给第一被告，第一被告再分包给原告。325元/平方米，清包人工，还包括一部分材料费，面积及单价是确定的。没有进行结算，根据确认单是无法确认工程量的。对于原告的1，574万元是不确认的。现在还在施工中。在原告停工后，请了第三方入场施工，第三方是王月飞，没有结算。原告提出的保证金100万元无法确认。

被告上海科泰电源股份有限公司表示，第三被告委托第二被告就变频节能混合电源研发及产业化新建厂房项目(二期)进行施工，双方约定了结算时间、付款时间、付款条件等内容，一共约定了9期。第三被告按照建筑工程施工合同的约定，与第二被告对工程量和工程款的确认，现结算至第六期。第三被告按照建筑工程施工合同的约定向第二被告支付首付5%计3，863，579.10元，第二期10%计7，727，158元，第三期10%计7，727，158元，第四期10%计7，727，158元，第五期10%计7，727，158元，第六期10%计7，727，158元(现已经支付360万元，剩余4，127，158元因法院的协助执行通知的要求暂时未付)，均开具了发票。后来在收到法院解封通知后，对第二被告进行了支付。第二被告是总承包，第三被告是发包建设单位，第三被告承包给第二被告后面的关系不清楚。第三被告与第二被告已经结算到第七期。还没有最后竣工结算，还剩余最后的30%。2018年8月31日至2018年12月21日，向第二被告支付了工程款18，631，980元。原告所述保证金，合同没有显示保证金或类似款项，对方名称系姜松林，无法判断其与本案的关联性。情况说明系原告单方陈述，不予认可。付款计划如果与建管所调取的一致，予以认可。对于录音，无法判断录音内容，承包范围根据原告与第一被告签订的分包合同为准。从被告提供的资金表中垫付金额为3，399，452元。系争工程正在验收过程中，农民工问题已经支付部分验收款，还没有进行最终结算，等竣工验收后进行结算。

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费人民币54，821.80元，鉴定费人民币134，476元，公告费人民币560元，共计人民币189，857.80元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长吴小龙

人民陪审员袁曙

人民陪审员顾美华

二零一九年一月二十九日

书记员沈丹