建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙01民终5743号

上诉人（原审原告）：***，男，****年**月*日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：张生裕，浙江光彩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江逸龙建设有限公司。住所地：浙江省建德市洋溪街道朝阳路**。统一社会信用代码：91330182727182386U。

法定代表人：汪晓林。

委托诉讼代理人：邵爱秀，浙江**泽律师事务所律师。

上诉人***与上诉人浙江逸龙建设有限公司（以下简称逸龙公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初5149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2012年4月，逸龙公司（甲方）将其承接的建德市三都镇桔香嘉园一期工程中B3、C1-C6、D1#楼土建工程（以下简称案涉工程）交由***（乙方）组织施工，为此签订《企业内部工程承包合同》一份。双方就工程地点、工期、承包方式、合同造价、权利义务、工程结算及支付方式、违约责任与处罚等事项进行了约定。其中约定工期290日历天（2012年4月25日——2013年2月10日）；承包方式为包工包料、按实结算；合同造价14514000元（单价820元/平方米）；工程造价按照《浙江省建筑工程取费定额》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）以工料单价法计价，人工价格按定额价格不调差，主要材料价格按合同工期间前80%月份《杭州市建设工程造价信息》中梅城地区的平均信息价计算，梅城造价信息没有的材料为无价材料，无价材料由业主与乙方按建德市市场价商定并进行签证；管理费、利润、施工组织措施费按规定费率的中值计取，规费、农民工工伤保险费、税金按规定计取，按以上约定计算出工程造价，以此工程造价下浮13%作为乙方的承包结算价进行结算，此结算价包含由乙方承担的与本工程有关的保险费、检验费、排污费、治安费、安全文明施工措施费、民工工资、材料发票、税金等费用；由甲方发包的分项工程，按分包工程造价3%配合费支付给乙方;进度款以合同价为基数根据时间节点与比例支付，其中基础（±0.000以下）完成付20%、第三层结构层完成付12%、第五层结构层完成付12%、主体结构完成付12%、内外粉刷工程完成一半付10%、具备工程竣工验收条件时付至合同价的80%，……，工程结算审核完成后，除保修金外余额在3个月内付清；保修金为结算价的3%，按国家规定或者业主与总包方的约定支付；违约责任与处罚：1.甲方按约定支付工程款，逾期一个月以上，一个月以后的时间按逾期额每天万分之六支付乙方违约金。……，3.进度：（1）.总进度不能按期完成，逾期10天以上，10天以后按每天每幢1000元处罚乙方。（2）.乙方编制计划进度表报业主审批后按计划执行，基础、三层结构、五层结构、主体结构、外架拆除、竣工验收作为控制节点，每个控制节点工期逾期，预扣每幢、每天500元罚款，待乙方赶工恢复计划工期后甲方如数返还乙方罚款。如总工期不能如期完成，则预扣的罚款不予返还。总进度罚款和节点进度罚款可以累加；其他：……甲方报送的工程结算价与审核定案价误差在5%以上部分的审核费用由乙方承担。

2012年4月19日，***与逸龙公司签订《关于履约保证金、无价材料及暂定价的补充约定》一份，约定无价材料及暂定价不下浮，增加3%采保费给乙方。

2012年5月24日，逸龙公司向***出具书面函件一份，载明：因B3、D1施工难度较大，导致人工增加等因素，公司同意在合同让利的基础上少让利3%。在施工期间若遇人工工资调整，涨幅超出总价3%以上部分由公司承担。

原审法院还查明：案涉工程中C1-C3、C4-C6#楼于2012年7月19日取得开工报告，于2013年4月23日经五方主体验收合格；B3、D1#楼于2013年8月1日经五方主体验收合格。2015年8月13日，***作为施工单位负责人与建设单位、审核单位共同在两份《建筑工程结算审核验证定案表》上签字，确认案涉工程B3#、D1#、C1-C3#、C4-C6#楼、联系工程审定金额分别为1752952元、614336元、3828699元、3426585元、94167元，合计13716739元。

原审法院又查明：尚都桔香嘉园项目工程款审批表所列各项扣款内容中载明，2012年12月24日至2013年7月1日***因节点工期延误扣款2040000元。上述扣款再由***向尚都公司出具借条，并约定月息2%。原审庭审后，建德市尚都新农村建设有限公司（以下简称尚都公司）出具书面说明同意借款本金2040000元及利息1135900元在逸龙公司应付工程款中扣除。

原审法院再查明：逸龙公司的股东由浙江逸龙控股集团有限公司、施克荣等人组成，案涉工程施工期间逸龙公司的法定代表人由施克荣担任。上述股东亦为尚都公司股东，且法定代表人由施克荣担任。

2017年12月30日，经***申请，浙江智信工程管理咨询有限公司根据原审法院委托对未经双方审核的3%采保费、费率下浮3%、外包配合费3%以及人工工资调整涨幅超过3%等内容进行鉴定，鉴定意见为：一、可确定部分造价：1.补充约定增加3%的采保费为28278元；2.B3、D1号楼费率下浮3%为205230元；3.外包配合费3%为80133元。二、不确定部分造价：1.C1-C6号楼费率下浮3%争议部分，涉及金额235196元；2.施工期间人工工资调整超过3%以上部分：（1）.若界定为工程总价：涨幅未超出3%，不予计取；（2）.若按***主张为定额人工总价：分为二种情况，如B3、D1号楼在合同让利的基础上少让利3%，而C1-C6号楼不在合同让利的基础上少让利3%，涉及金额为1021467元；如B3、D1、C1-C6号楼全部在合同让利的基础上少让利3%，涉及金额为1040606元。

原审法院审理认为：逸龙公司与非其在册职工的自然人个人签订所谓内部工程承包合同，实为工程违法分包，违反了法律的强制性规定，应当归于无效。合同无效，但***承建的案涉工程经竣工验收合格，故***作为实际施工人有权参照合同约定要求逸龙公司支付工程价款。本案的争议焦点为：一、鉴定意见中不确定部分造价如何认定；二、尚都公司以借款形式向***所付款项的性质；三、逸龙公司主张工程款扣减税金、公摊费、审核费、材料发票等有无依据；四、***有无延误工期，合同约定的违约损失是否应在工程价款中扣减及其金额认定。对于第一个争议焦点：双方当事人对工程结算审核验证定案表确认的案涉土建工程、联系单工程审定金额共计13716739元及鉴定意见中可确定部分造价313641元（包括补充约定增加3%的采保费28278元，B3、D1号楼费率下浮35230元，外包配合费3