建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省毕节市七星关区人民法院

民事判决书

（2018）黔0502民初4074号

原告：***，男，汉族，****年**月*日出生，住***。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，****年*月*日出生，住***。

被告：贵州竞亿建筑工程有限公司，住***。

法定代表人：李荣蓉。

委托诉讼代理人：彭金超、向小军，均系贵州千载律师事务所律师。

原告***与被告贵州竞亿建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案后，依法适用普通程序于2018年8月9日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告贵州竞亿建筑工程有限公司的委托诉讼代理人向小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告贵州竞亿建筑工程有限公司向原告***支付毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程欠款747，676.31元。2、案件受理费由被告承担。事实及理由：2009年1月9日，毕节地区建设投资有限公司与被告贵州竞亿建筑工程有限公司订立《建设工程施工合同》，约定被告竞亿公司承建毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程。2010年4月15日，被告竞亿公司与原告签订《承包协议书》，将前述工程中的沥青混凝土路面工程分包给原告施工，双方约定承包形式为包工包料，沥青混凝土路面按126/㎡计算，超厚部分按竞亿公司清单报价单价以实际发生数量计算，工程量按实际收方为准。签订合同支付50万元作为设备进场费及备料款，完成工程量的60%时支付总工程款的30%，完工后支付总工程款的80%，验收合格后，支付全部工程款90%，余下的10%在质保期满后一星期内付清(第八条)。执行一年的质保期。原告于2010年12月完工，被告未按约定支付工程款，一年质保期满后又未支付扣为质保金的工程款。2013年11月，原告向毕节市七星关区人民法院提起诉讼。经一审、重审、二审，毕节市中级人民法院于2018年1月8日作出(2017)黔05民终3190号民事判决，判决被告公司支付原告工程款及其他款项。但该判决确认：毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程不属被告公司与原告约定的工程内容范围，原告所举证据不足以证明该补坑工程由其实际组织施工完成，应当继续举证，原告可另案诉讼。原告认为，被告将涉案道路工程中的沥青混凝土路面交由原告施工，原告已按约定完成包括毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程的施工，被告应支付相应工程价款。被告逾期未支付的工程价款，应继续履行支付义务。为此，现另案诉请人民法院予以判决。

被告贵州竞亿建筑工程有限公司辩称：1、原告本案起诉构成重复诉讼。原告的诉讼请求在之前的***诉我公司建设工程施工合同纠纷案中经七星关区人民法院一审，毕节市中级人民法院终审（2017）黔05民终3190号判决明确：“***所举证据不足以证明毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程由其实际组织施工完成。”虽然判决书说道“可另案起诉。”但另案起诉前提是有新的证据，但原告的证据在之前的诉讼中均提交过，不具备另案起诉的条件，属于重复起诉。二、原告虚构事实，企图混淆视听。原告方在一直企图将补坑工程混淆到沥青混凝土路面施工工程中去。但是，毕节市中级人民法院经过审理，已经查明补坑工程不属于竞亿公司与原告约定的工程内容范围。(见判决书第9页)。原、被告在《承包协议书》中关于第五条第1款的约定“甲方(被告方)负责提供合格的待铺沥青混凝土路面基层(水泥混凝土路面的缺陷处理必须经验收合格，水稳层的各项指标必须符合该路面设计要求，路缘石的安装必须经验收合格)如果是路基质量问题，原告方不承担任何责任。”第七条工程质量检验中约定“乙方(原告方)对沥青面层工程质量负全部责任，如施工不当和材料不合格，造成返工由原告负责;如因基层及以下层结构质量问题造成返工由甲方(被告方)负责。”以上约定足以说明原告方承包的范围根本没有包括补坑工程，原告也就当然不可能对补坑工程进行施工，也就更不可能享有补坑工程款的请求权。三、被告提供的证据来源于原告方送审资料，不能采信。根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。原告方提供的证据来源于被告方报送审计的材料，这些材料是发包方毕节市城管局进行财政监督手段之一，与本案纠纷没有关联性，对被告与原告之间的工程结算没有任何约束力。再加上根据原被告《承包协议书》中第六条工程款结算办法，工程量按实际收方为准。假设原告方对补坑工程进行了实际施工，那双方就应该及时进行收方、签证。原告作为沥青混凝土路面施工的承包人，对于补坑工程属于隐蔽工程，需要双方及时签证之后再继续下一步施工的常识不会不知道。而现在原告根本没有提供任何关于补坑工程的任何收方或者签证资料，就说补坑工程实际上是其施工，显然与事实不符。四、原告混淆时间节点，缺乏对法院起码的尊重。原告在诉状中称，毕节地区建设投资有限公司与贵州竞亿建筑工程有限公司订立的《建设工程施工合同》是2009年1月9日签订的，而事实上，该工程是毕节地区建设投资有限公司通过招投标，2009年7月9同被告方下达中标通知书，2009年8月9日签订的《建设工程施工合同》。如果说对于这个时间原告没有弄清楚可以理解，但是原告在起诉中说原被告签订《承包协议书》的时间是2009年8月10日，而《承包协议书》上的真正时间是2010年4月15日。原告混淆时间节点徒增诉累。2009年7月9日被告方中标，2009年8月9日，被告与业主方签订《建设工程施工合同》，2010年4月15日被告与原告签订沥青混凝土路面施工的《承包协议书》。毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路属于市政工程，政府是非常重视的，从2009年8月9日至2010年4月15日，中间六个月的时间，如果被告方没有点施工动作政府会同意？而事实上，2009年8月10日被告方早就与贵州颐中建筑安装工程有限公司签订了施工分包合同，由颐中建筑公司来实施了路面补坑工作，这半年的时间，正好作好了铺设沥青混凝土路面的前期准备工作。而这个补坑工作的实际完成情况，深圳市深龙港建设监理有限公司也给予了证明。而原告方仅凭工程监理人蔡某在监理公司出具的证明上胡乱签字，以此来主张其是实际施工人显然荒谬。综上所述，我方认为，原告方本次起诉违反了禁止重复起诉原则，原告方在起诉状当中列举的事实与事情的真实情况根本不一致，且原告方连自己所签协议的时间都未弄清楚，显然是随意起诉、无理取闹，浪费司法资源、增加各方讼累，我方请求人民法院依法驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉辩理由向法庭提供了证据，结合当事人的证明目的及质证意见，本院对证据认定如下：原告所举第一组证据2015黔七民初字第4104号、（2017）黔05民终3190号民事判决书，被告质证对“三性”认可，对证明目的不认可，本院认为该证据能够证明通过该案查明本案工程“毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程”价款为747676.31元，该案审理中因原告主张该工程款证据不足，不被支持，但明确原告有权“继续举证，其可另案起诉”，故能够证明原告提起本案诉讼不属于一事不再理，本院采信该证据；原告所举证据证人蔡某、吕某、黄某证言、补充书面证据结算资料、审计资料，其中审计业务会议纪要载明证人蔡某是涉案工程监理单位深圳市深龙港建设监理有限公司人员、审核对比表能够证明本案工程价款747676.31元，前述书面证据与证人证言相吻合，能够证明原告是本案工程实际施工人的事实，本院予以采信。被告所举证据施工分包合同、深圳市深龙港建设监理有限公司证明、庭后补充提供的证据收条、工作联系函，欲证明涉案补坑工程是案外人贵州颐中建筑安装工程有限公司实际施工，原告质证对三性及证明目的均不予认可，本院认为其中施工分包合同、深圳市深龙港建设监理有限公司证明，没有实际施工资料佐证，不能证明涉案工程是颐中建筑安装工程公司实际施工，收条、工作联系函（无印章）系复印件，不能证明其真实性，故对该组证据本院不予采信。本院依职权对贵州颐中建筑安装工程有限公司法定代表人谯杰调查并制作的笔录，原告质证认为达不到证明目的，被告质证认为能够证明涉案工程不是***施工，本院认为谯杰不能清楚陈述工程施工情况，其公司也找不出施工涉案工程的资料，故本院不认可颐中公司施工涉案工程。本院庭后对证人谢某的调查笔录，经查谢某系涉案工程代建单位七星关区城管局在涉案工程的现场代表，庭审证据审计业务会议纪要有其签名，其证言与监理公司现场负责人蔡某的陈述相吻合，能够证明涉案工程不是被告所称的贵州颐中建筑公司施工的事实，本院予以采信。

根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月9日，毕节地区建设投资有限公司与被告贵州竞亿建筑工程有限公司订立《建设工程施工合同》，约定被告竞亿公司承建毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程。2009年8月10日，被告竞亿公司与原告签订《承包协议书》，将前述工程中的沥青混凝土路面工程分包给***施工。此外，原告又在《承包协议书》约定的工程范围之外施工了毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程，结算价款为747676.31元。2013年11月，原、被告之间因前述建设工程施工合同纠纷，原告***向本院提起诉讼，该案最终由毕节市中级人民法院于2018年1月8日作出(2017)黔05民终3190号民事判决，判决被告公司支付原告工程款及其他款项，但该判决确认：“毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程不属竞亿公司与原告约定的工程内容范围，***主张该部分工程为其实际组织施工，……***所举证据不足以证明毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程由其实际组织施工完成，应当继续举证，原告可另案诉讼。一审将毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程费用747676.31元纳入***应获工程款范围，事实依据不充分。”该判决生效后，原告***提供了新的证据另行针对前述补坑工程款747676.31元提起本案诉讼。

本院认为，本案标的毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程款（以下简称补坑工程）747676.31元，系《结算审核报告书》载明，并经(2017)黔05民终3190号民事判决确认。本案争议的焦点为：本案是否属于重复诉讼？涉案补坑工程是否为原告施工？

关于本案是否属于重复诉讼问题。(2017)黔05民终3190号生效民事判决已经明确原告可以“继续举证、可另案诉讼。”而原告起诉本案提供了新的证据，故原告的起诉不属于重复诉讼。

关于涉案补坑工程是否为原告施工问题。原告申请出庭作证的证人蔡某、证人吕某、黄某，均陈述涉案补坑工程是***施工，尤其蔡某证言，因其身份是监理机构现场负责人（审计会议纪要载明），其证言真实性较高，再结合本院依职权调查的工程代建方七星关区城管局现场负责人谢某证言，谢某称所谓补坑即是道路基层铺平，与前述证人证言相吻合，真实性较高。被告虽然举证其与颐中建筑公司之间的《施工分包合同》、监理机构深圳深龙港监理公司《证明》、以及庭后提交《工作联系函》《收条》，欲证明涉案补坑工程系颐中建筑公司施工，但是未能提供施工资料佐证，且深龙港监理公司《证明》没有经手人员签字，来源不明确，且该《证明》与深龙港公司现场负责人蔡某的陈述相矛盾，蔡某的陈述真实性较高，《工作联系函》《收条》系复印件、白条，均不能采信。并且，经本院调查颐中建筑公司法定代表人谯杰，其不能叙述清楚施工情况，该公司也不能提供施工资料，代建方现场负责人谢某也称不知道有颐中建筑公司。故被告关于贵州颐中建筑公司是补坑工程实际施工人的抗辩，本院不予采纳。综合上述证据分析，在排除被告辩称的颐中建筑公司施工、也没有证据证明系案外其他人施工的情况下，结合原告所举证据证人证言及本院调查笔录，能够认定原告***施工涉案补坑工程。因此，原告要求被告支付涉案补坑工程款747676.31元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程款747，676.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11277元、诉讼保全费4520元，合计15797元，由被告贵州竞亿建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审　判　长　　陈庆坤

人民陪审员　　赵明贵

人民陪审员　　谢忠红

二〇一八年十一月十九日

书　记　员　　姜童尧