合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终6717号

上诉人（原审被告）：山西成功汽车制造有限公司。

法定代表人：王某，任执行董事。

上诉人（原审被告）：山西成功投资集团有限公司。

法定代表人：马某，任执行董事。

共同委托诉讼代理人：原某，山西英佳律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：山西省投资集团有限公司。

法定代表人：行某，董事长。

委托诉讼代理人：赵某，上海市建纬（太原）律师事务所。

委托诉讼代理人：刘某，上海市建纬（太原）律师事务所实习律师。

上诉人山西成功汽车制造有限公司、山西成功投资集团有限公司因与被上诉人山西省投资集团有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山西成功汽车制造有限公司、山西成功投资集团有限公司上诉请求：1、请依法撤销一审判决，并裁定驳回被上诉人的起诉;2、案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：太原市小店区人民法院作出（2020）晋0105民初3393号民事判决书适用法律错误，且故意混淆了相关概念，其所作出的裁判结果与法有悖。第一部分关于上诉人山西成功汽车制造有限公司是否应承担民事责任问题。

本案不属于民事案件受案范围，一审法院以民事案件受理并强行以双方之间存在事实借款合同关系予以裁判严重违法。

一、本案并不是基于平等民事主体之间产生的财产权益纠纷。《民法总则》第二条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。如此人民法院按照民事案件受理的基本审查要素就是是否属于平等民事主体之间产生的纠纷。本案中，案涉的500万元资金系通过省级、市级、县级财政渠道和账户直接拨付给上诉人的，并非通过被上诉人账户支付。单从资金来源和拨付渠道与被上诉人并无关联关系。被上诉人以民事原告主体身份据以主张案涉资金权利的权源依据是山西省财政厅《关于省级财政投入经营性领域项目资金实行授权管理的通知》（晋财建一〔2012〕109号）中规定的“省级财政投入经营性领域的项目资金，由省财政厅授权山西省投资集团有限公司行使出资人职能，履行出资人权利，承担保值、增值责任”。如此判断省财政厅下拨案涉资金的行为性质以及被上诉人基于省财政厅文件中规定“授权”的性质就成为了本案的关键。

1、一审判决是依据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条规定的“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。企业国有资产较少的设区的市、自治州，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以不单独设立国有资产监督管理机构”以及第七条规定的“各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责”来认为，山西省财政厅投入的资金不是为了实现社会公共利益或者行政管理目标而是为了实现财政资金增值保值的功能。据此认为被上诉人与上诉人之间就案涉资金产生的法律关系属于民事合同。该观点和理由完全错误，且是在故意偷换概念。

《企业国有资产监督管理暂行条例》中规定的国有资产监督管理机构在现实中系指各级政府设立的国资委，既不是本案中的省财政厅、也不是本案被上诉人山西省投资集团有限公司。条例中规定各级政府的国资委不行使政府的社会公共管理职能，而非指本案中的省财政厅。省财政厅作为省政府组成部门其中一项重要职责就是负责本级各项财政专项资金的安排和监督管理。一审也已查明，本案中省财政厅下拨的500万元资金就是来源于省煤炭可持续发展资金，属于政府征缴的社会公共资金，并不是省财政厅自有的办公经费。其所下拨的对象正如前述的晋财建一〔2012〕109号文件中第一条规定的“本通知所称经营性领域项目是指各类市场主体投资建设的，为了取得长期、稳定的经营收入，而且确实具有收入功能、效用和投资回收能力的项目”。即是针对符合条件的不特定的各类市场主体。且在文件对各申请主体的资格确认规定了行政审查机制和程序。如此省财政厅下拨资金的行为只能是履行社会公共管理职能的性质，是其基于行政机关身份做出的行政行为，不应该也不可能是一种民事行为。一审适用《企业国有资产监督管理暂行条例》规定予以评判显然错误，是在偷换概念。

2、在晋财建一〔2012〕109号文件第五条规定了省财政厅应履行的主要职责，其中包括与主管部门组织项目论证、评审，遴选确定具体项目。该职责是来源于省财政厅作为行政机关才具备的行政职权而设定。省财政厅处于代表公共利益和国家利益的应然地位，享有优先权、优益权，并以其经法定程序后作出的意思表示为主导，而上诉人作为该行政行为的相对方则处于被管理的地位，只能服从。如此双方之间地位不平等，因此而产生的法律关系也不可能是民事法律关系。

3、既然省财政厅履行的是行政行为，其在晋财建一〔2012〕109号文件中给予被上诉人的“授权”也只能是“行政授权”。但鉴于省财政厅对被上诉人的“授权”并无法律、法规依据，依据当时适用的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释（2000〕8号）第二十一条规定，省财政厅的文件中对其的授权应属于“行政委托”。如此被上诉人是无法通过民事诉讼程序来完成委托事项和履行相应职责，更为关键是基于“行政委托”性质其也无权以自己名义主张权利。一审判决的错误还在于，如果省财政厅不是在履行社会公共管理职能，其下拨款项属于民事行为，则其在晋财建一〔2012）109号文件中给被上诉人的“授权”也只能是民事授权委托行为。那么在民事授权委托下，本案就只能以省财政厅作为原告提起诉讼，而被上诉人应以受委托人身份出现在本案中。被上诉人绝不能因为“民事授权委托”而直接以原告主体资格参与本案诉讼，否则就违反了民事诉讼的基本常识。但一审对此却视而不见，缄默其口，如此何来司法权威。

二、双方之间的借贷合同关系不成立。

上诉人不否认确实在2013年12月16日从原长治县财政局收到了500万元资金，但该款就一定是借款吗对此一审认为，2013年12月13日上诉人在原长治县财政局出具的长治县预算单位分月计划申请表上盖章领取500万元，备注年产30万辆新能源汽车技改项目时就已知该款项的性质，形成事实上的借款关系，该认定是在主观推定。

1、原长治县财政局出具的长治县预算单位分月计划申请表中以及支付凭证中没有任何一处标明该500万元资金系借款。

2、被上诉人未提供任何证据证明双方之间存在借贷合同关系。而财政厅作为负责管理公共财政资金的部门，也非金融机构，不具有法律意义上从事民间借贷活动的主体身份。上诉人也不可能认为其从原长治县财政局获得扶持资金的行为是在向政府借款。

3、债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定而产生。如果仅从上诉人账户收到了一笔资金就认定系借贷关系，那在实践中是不是可以将只要发生资金往来的行为都界定为借贷呢!如此还有交易秩序可言吗!

三、一审判令上诉人及时还款是在适用双重标准一审中上诉人为证明双方之间非民事行为，而是受省财政厅作为行政机关单方意志性决定的特征，还提举了2017年7月19日山西省财政厅下发的《关于调整2012-2014年。以特别流转金方式支持项目期限的通知》（（晋财建一〔2017〕158号）。该通知中规定，将2012-2014年我厅以特别流转金方式支持的项目投资期限延长为10年。即按照上诉人实际获得扶持资金的时间起算期限应至2023年才到返还期限。但一审对此以上诉人与被上诉人“未签订特别流转金500万元的投资协议，该通知不适用于上诉人”为由不予考虑。请问，上诉人与被上诉人没有签订过借款协议，一审就认为双方系借款合同关系，且上诉人的行为违反文件规定事项，要受山西省财政厅《关于省级财政投入经营性领域项目资金实行授权管理的通知》（晋财建一〔2012〕109号）以及《关于下达2013年第三批企业技术改造项目资金计划的通知》（晋财建一〔2013〕239号）文件约束，当涉及到上诉人权益时一审就认为因没有签订协议，山西省财政厅《关于调整2012-2014年以特别流转金方式支持项目期限的通知》（晋财建一〔2017）158号）中关于延长返还期限就不适用。这是典型的在适用双重标准，严重违反了司法公正。

综上，上诉人对一审判决的客观性、严谨性、公正性表示严重质疑。对其认定逻辑的自我矛盾性难以接受。对其偷换概念、适用双重标准损害司法权威和司法公正表示遗憾。鉴于本案不属于民事案件受案范围，望二审给予纠正并在撤销一审判决后应依法裁定驳回被上诉人的起诉。

第二部分关于山西成功投资集团有限公司是否应在本案中一并被判令承担补充赔偿责任的问题。

一、判令上诉人山西成功投资集团有限公司承担补充赔偿责任不当。上诉人山西成功投资集团有限公司对上诉人山西成功汽车制造有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的前提条件是本案属于民事案件的受理范围，且被上诉人与上诉人山西成功汽车制造有限公司之间借款成立为前提。如前所述，本案既不属于民事案件的受理范畴，被上诉人也无证据证明其与上诉人山西成功汽车制造有限公司系借款关系，一审判令上诉人山西成功投资集团有限公司承担补充赔偿责任缺乏事实基础。

二、一审判令上诉人承担补充赔偿责任无证据支持。一审中被上诉人仅提供了山西成功汽车制造有限公司工商档案，除此之外，被上诉人未提供其他证据予以证明上诉人未履行或者未全面履行出资义务。基于谁主张、谁举证的原则，被上诉人理应承担举证不能的法律后果。但一审仍牵强给予认定显然不当。三、一审适用《最高人民法院法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款错误。《最高人民法院法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。该款规定是对债权人给予基础诉讼债权难以实现时救济途径的补充规定，并不在基础本诉中直接适用。一审在本案中直接采信显示适用法律不当，与立法本意相悖。结合以上观点，主债务尚不成立，又在无证据证明上诉人山西成功投资集团有限公司未履行或者未全面履行出资义务，且在无法证明上诉人山西成功汽车制造有限公司不能清偿债务的情况下，一审在基础本诉中直接判令承担补充赔偿责任明显不当。

综上，本案虽涉及国有资产，但在司法实践中必须尊重双方平等诉讼地位和遵循依法平等保护的原则，严格适用法律给予公正评价。近几年从中央到地方都在强调依法保护支持民营企业发展，为此省高院还专门出台了《关于为民营经济发展提供有力高效司法服务和保障的意见》，明确要依法支持民营企业的合理诉求，妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件。本案的公正审理无疑也将有力的推进我省当前正在着力优化营商环境工作的开展。望二审能对本案给予高度关注，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求，以维护司法公正和正当的司法秩序。

山西省投资集团有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人山西成功汽车制造有限公司、山西成功投资集团有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一、本案属于民事案件受理范围，答辩人与被答辩人山西成功汽车制造有限公司之间形成借款合同关系。

1、山西省财政厅向被答辩人山西成功汽车制造有限公司拨付款项的行为是民事法律行为，而非具体行政行为。具体行政行为是指行政机关行使行政职权，对特定的公民、法人或者其他组织作出的有关其权利义务的单方行为，如行政处罚、行政强制措施和行政强制执行、行政确认、行政征收、行政许可等。具体行政行为有四个特征：一是处分性，即一个行为只有在做出之后，能够根据行政主体的意思表示引起行政法律关系的变动（具体表现为建立、变更或者消灭了某种行政法上的权利义务关系）;二是特定性，即具体行政行为必须针对特定对象作出;三是单方性，即具体行政行为是由行政主体的单方意志所决定的行为，该行为无需行政相对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，对方负有服从的义务，如果不服从，该行为可以强制执行或者申请人民法院强制执行。;四是外部性，即具体行政行为是行政主体针对外部对象、外部事务而做出的行为。具体行政行为的法律效力是：1、确定力：具体行政行为一旦作出，任何人和任何机构不得随意更改。2、拘束力：具体行政行为生效后，相对人必须按照已经确定的内容实施行为，即相对人必须遵守和履行行政行为所确定的义务。3、执行力：当事人若不实际履行行政行为所确定的义务，国家有权强制其履行行政行为所要求的义务。

根据晋政办发〔2010〕35号、晋财建一〔2012〕109号文件，本案诉争的款项是省级财政投入经营性领域项目的资金，是为了发挥财政资金的引导和带动作用，提高财政资金使用效益，将省级财政投入那些能够取得长期、稳定的经营收入，而且确实具有收入功能、效用和投资回收能力的项目。以社会公益服务为目的但附有经营收入的项目除外。政府资金的投入应当坚持公开、公正、公平，突出重点，安全高效，保值增值的原则。项目单位在申报项目建设相关审批手续时，提出申请政府资金支持。可见，山西省财政厅虽然给被答辩人山西成功汽车制造有限公司提供了特别流转金扶持，但是并不是以行政机关的身份作出的单方行政行为，而是根据项目单位的申请，以民事主体的身份，为了提高财政资金的使用效益，将财政资金投入到好的项目，促使财政资金保值增值，同时支持非公益性项目的发展，促进社会进步。这是一种双方达成合意的民事法律行为，而非行政行为。

被答辩人称晋财建一〔2012〕109号文件中第一条规定的经营性项目是针对符合条件的不特定的各类市场主体，且在文件中对各申请主体的资格确认规定了行政审查机制和程序。据以认定山西省财政厅下拨资金的行为是履行社会公共管理职能，是基于行政机关身份做出的行政行为。这一观点与事实不符，省级政府资金不可能不进行审核就随意将款项拨付任何一个企业，如果这样将是极大的不负责任。恰恰是先由项目单位进行申报，由省财政厅组织项目论证，评审，遴选确定具体项目，此审查即双方达成合意的过程，而非单方行政行为。银行等金融机构发放贷款时要对借款人进行审查，并要求其提供担保，而省级财政资金投入非经营性项目并不要求项目单位提供担保，理应对项目进行审查，才能实现财政资金增值保值。山西省财政厅的行为不具有单方性，不是单方即可决定的，决定后并不发生法律效力，被答辩人不履行义务，省财政厅及答辩人并不能强制其履行。省财政厅拨付款项的行为不能引起行政法律关系的变动、不具有行政行为的确定力、拘束力、执行力，故不可能是行政行为。因此，山西省财政厅向被答辩人山西成功汽车制造有限公司拨付款项的行为是民事法律行为，而非具体行政行为。

2、晋财建一〔2012〕109号文件对答辩人的授权，从性质上讲应当是债权转让。根据晋财建一〔2012〕109号文件，山西省财政厅授权答辩人行使出资人职能，履行出资人义务。山西省财政厅向被答辩人山西成功汽车制造有限公司拨付款项的行为是民事法律行为，省财政厅对答辩人的授权就不可能是行政授权或者行政委托。且根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条、第七条，国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。虽然答辩人不是国有资产监督管理机构，但是出资人职能可以参照《企业国有资产监督管理暂行条例》中国有资产监督管理机构履行的出资人职责，不行使政府的社会公共管理职能。因此，原审法院适用法律是正确的。2015年5月14日山西省财政厅发布晋财建一〔2015〕37号《山西省财政厅关于转增山西省投资集团有限公司资本公积的通知》，将截止2014年底省级财政授权资金共计88566万元，核准增加山西省投资集团有限公司资本公积。因此，山西省财政厅拨付答辩人山西成功汽车制造有限公司的款项已经转为答辩人的资本公积，债权已经转移至答辩人，晋财建一〔2012）109号文件对答辩人的授权，从性质上讲应当是债权转让。

3、答辩人与被答辩人山西成功汽车制造有限公司之间形成借款合同关系。

被答辩人山西成功汽车制造有限公司2013年12月16日从原长治县财政局收到500万元资金，并在原长治县财政局出具的长治县预算单位分月计划申请表上盖章领取了500万元，备注“年产30万新能源汽车技改项目”时已知款项性质，被答辩人以该表中及支付凭证中没有标明500万元为借款否认借款合同的成立。而按照省财政厅晋财建一〔2013〕239号文件及长治市财政局长财建一〔2013〕133号文件，案涉特别流转金应当是先与答辩人签订特别流转金协议再到各市（县）财政办理拨款，被答辩人山西成功汽车制造有限公司以原长治县财政局工作上的漏洞，在未签订特别流转金的情况下，即收到了500万元案涉特别流转金。答辩人与被答辩人山西成功汽车制造有限公司虽然未签订书面的借款合同，但是根据《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”及第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，答辩人已经完成了付款义务，被答辩人山西成功汽车制造有限公司接受该款项，双方之间的借款合同已经成立，被答辩人山西成功汽车制造有限公司应当履行其还本付息的义务。

根据晋政办发〔2010〕35号、山西省财政厅晋财建一〔2012〕109号文件的相关规定，案涉特别流转金投资期一般不超过5年，到期后收回，特别流转金收益的确定由答辩人根据企业具体情况和同期银行贷款利率协商确定。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第三款“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”因此，被答辩人山西成功汽车制造有限公司理应承担还本付息的责任。

4、被答辩人山西成功汽车制造有限公司应当还本付息，晋财建一〔2017〕158号文件不适用于被答辩人山西成功汽车制造有限公司。2017年7月19日山西省财政厅发布的晋财建一〔2017）158号文件是要求企业与答辩人对接，双方协商完善协议等相关手续，但是答辩人履行出资人职能，也要对相关项目进行考察，并不是一刀切所有企业都能办理延期，不能因此导致国有资产流失。被答辩人山西成功汽车制造有限公司自收到案涉500万特别流转金后拒绝与答辩人签订协议，至今从未支付过本息，白白占用国有资金这么多年，竟然妄图延长使用年限，实在是有点厚颜无耻!二、被答辩人山西成功投资集团有限公司作为被答辩人山西成功汽车制造有限公司的股东，在认缴出资期限届满未足额出资，应当在未出资本息范围内对被答辩人山西成功汽车制造有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据答辩人调取的被答辩人山西成功汽车制造有限公司的工商资料显示，被答辩人山西成功汽车制造有限公司注册资本变更为108000万元，股东山西成功投资集团有限公司以货币形式认缴出资40000万元，于2018年6月30日前出资完毕，但是未附相应的验资报告，而被答辩人山西成功汽车制造有限公司的验资报告只能由其自己掌握，如果被答辩人山西成功投资集团有限公司主张其已经实际出资到位，应由其提供相应证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，被答辩人山西成功投资集团有限公司作为被答辩人山西成功汽车制造有限公司的股东，在认缴出资期限届满未足额出资，应当在未出资本息范围内对被答辩人山西成功汽车制造有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，被答辩人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

山西省投资集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告成功汽车公司立即向原告偿还本金500万元;2、请求依法判令被告成功汽车公司支付原告利息损失1679305.58元（利息的计算：以500万元为基数，从2013年12月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，利息为1530090.29元;自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂算至2020年5月6日为149215.29元。）;3、请求依法判令被告成功投资集团对被告成功汽车公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任;4、本案律师费、诉讼费用由被告成功汽车公司、成功投资集团共同承担。

根据山西省财政厅晋财建一（2013）239号文件，被告成功汽车公司“年产30万辆新能源汽车技改项目”列入财政投入经营性领域项目资金特别流转金扶持计划，原长治县财政局（现长治市上党区财政局）于2013年12月12日向被告成功汽车公司足额拨付5000000元。根据山西省财政厅关于省级财政投入经营性领域项目资金实行授权管理的通知，晋财建一（2012）109号授权，省级财政投入经营性领域的项目资金，由省财政厅授权原告行使出资人职能，履行出资人权利。但是该500万元款项支付后，被告成功汽车公司从未向原告支付利息，期间原告多次派人与被告成功汽车公司协商还款事宜，但是被告成功汽车公司均无故推诿，拒不支付。2019年6月24日，上海市建纬（太原）律师事务所受原告委托向被告成功汽车公司出具关于要求立即偿还特别流转金的律师函，要求其十日内偿还上述特别流转金借款本金500万元及借款期间同期中国人民银行贷款利息。6月26日，律师函投递并签收。截至起诉之日，被告成功汽车公司并未偿还该借款。原告与被告成功汽车公司之间虽未签订书面的借款合同，但是原长治县财政局已拨付借款，被告成功汽车公司接受该借款，省财政厅授权原告行使出资人职能，履行出资人权利，合同已经依法成立。债务履行期间，原告曾向被告成功汽车公司索要本息，但被告成功汽车公司以各种理由拒绝支付，已构成违约，严重侵害了原告的合法权益。被告成功投资集团作为被告成功汽车公司的股东，在认缴出资期限届满未足额出资时，应当在未出资本息范围内对被告成功汽车公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

一审法院认定事实：原告山投集团的经营范围为：对1995年以来发放的“山西省地方煤炭发展基金贷款”进行管理，国有资本运营;以自有资金对符合国家产业政策和市场要求的项目进行投资;......。2010年6月1日，山西省人民政府办公厅作出晋政办发[2010]35号关于印发山西省非公益性建设项目省级政府投资资金投入方式暂行规定的通知，各市、县人民政府，省人民政府各委、厅，各直属机构：《山西省非公益性建设项目省级政府投资资金投入方式暂行规定》已经省人民政府同意，现印发你们，请认真贯彻执行。主要内容为：第一条....。第五条根据不同情况，政府资金对非公益项目采取资本金注入、投资入股方式投入。特殊情况，政府资金以特别流转金方式支持非公益项目建设。省人民政府授权的出资人代表和省级国有资产监督管理机构，代表省人民政府对政府出资的非公益项目企业履行出资人职责。....第十一条以特别流转金方式出资的政府资金，由政府资金安排部门依据相关规定，委托山西省政府投资资产管理中心等相关国有资产经营机构代政府管理，行使出资人权利。特别流转金投资期限5年，到期后收回投资......等。2012年6月27日，山西省财政厅作出晋财建一[2012]109号关于省级财政投入经营性领域项目资金实行授权管理的通知，主要内容为：根据财政部财政支出绩效评价管理办法（财预【2011】285号）及企业国有资产监督管理暂行条例有关规定，现将省级财政投入经营性领域项目资金实行授权管理的有关事项通知如下：一、财政部门授权管理。本通知所称经营性领域项目，是指各类市场主体投资建设的，为了取得长期、稳定的经营收入，而且确实具有收入功能、效用和投资回收能力的项目。今后，省级财政投入经营性领域的项目资金，由省财政厅授权山投集团行使出资人职能，履行出资人权利，承担保值、增值责任......。二、实行持股管理原则。一是确保财政投入资金保值增值、安全高效;二是实行阶段性持股且持股不控股;三是山投集团可参与企业的重大决策，但不参与日常经营管理;四是对拟上市企业和不愿意参股的民营企业，可采用特别流转金的扶持方式......四、股权管理。...特别流转金收益的确定由山投集团根据企业具体情况和同期银行贷款利率协商确定。投资期一般不超过5年，到期后收回......。2013年9月23日，山西省财政厅作出晋财建一[2013]239号关于下达2013年第三批企业技术改造项目资金计划的通知，主要内容为：各财政局、有关项目单位：为贯彻落实省委、省政府转型跨越发展战略部署，加快推进我省工业新型化步伐，根据省经信委报送的项目资金计划，现下达你市企业技术改造项目资金计划。项目总投资，本次下达省煤炭可持续发展资金。全部为特别流转金。上述资金列入省经信委2013年技术改造投资规模计划。支出功能分类科目列2013年你市“2156302。山西省煤炭可持续发展基金支出（资源地区转型和接替产业发展）”;支出经济分类科目列你市“305转移性支出”。接文后，项目承担单位要按照省政府办公厅晋政办发[2010]35号和山西省财政厅晋财建一[2012]109号规定尽快与山投集团签订特别流转金协议再到各市财政办理拨款......等内容。附件：2013年山西省技术改造项目资金计划表显示，其中属地长治5项，企业名称分别为：成功汽车公司、山西南莎姆葡萄酒庄有限公司、山西壶关化工集团有限公司、长治市华光半导体科技有限公司、山西康宝生物制品股份有限公司，行业分别为：装备、食品、化工、装备、医药，项目名称分别为：年产30万辆新能源汽车技改项目、年产3000吨葡萄酒加工建设项目、年产80万公斤起爆具自动化改造项目、年产6亿只直插式LED及6亿只贴片式封装项目、生物技术大批量培养雪莲降血糖制剂建设项目，总投资分别为：212000、36050、20000、9000、9300万元，特别流转金分别为500、300、300、200、100万元。2013年11月15日，长治市财政局下发长财建一（2013）133号长治市财政局关于下达2013年第三批企业技术改造项目资金计划的通知，主要内容为：根据省财政厅关于下达2013年第三批企业技术改造项目资金计划的通知（晋财建一[2013]239号），现下达企业技术改造项目资金1400万元。3接文后，项目承担单位要按照省政府办公厅晋政办发[2010]35号和山西省财政厅晋财建一[2012]109号规定尽快山投集团签订特别流转金协议再到各县财政办理拨款.......等内容。附件：2013年山西省技术改造项目资金计划表，记载县区、企业名称、行业、项目名称、总投资、银行贷款、特别流转金，其中长治县包括成功汽车公司、山西××庄包括山西壶关化工集团有限公司;城区包括长治市华光半导体科技有限公司，长子县包括山西康宝生物制品股份有限公司，其中成功汽车公司项目名称为年产30万辆新能源汽车技改项目，总投资212000万元，特别流转金500万元。2013年12月13日，长治县财政局出具长治县预算单位分月计划申请表，显示：资金渠道为预算内，科目名称：资源地区转型和接替产业发展，预算文号：长县财预【2013】184号，合计500万元，备注年产30万辆新能源汽车技改项目，该申请表上盖有被告成功汽车公司公章，长治县财政局预算股业务专用章、山西省长治县财政局总预算会计专用章。2013年12月16日，长治县财政局出具财政直接支付凭证（回单），显示：付款人全称为长治县财政局预算内存款，收款人全称为成功汽车公司，项目支出文号为长县财预[2013]184号，山西成功汽车有限公司年产30万新能源汽车技改项目（长财建-[2013]133号）。被告成功汽车公司在收到特别流转金500万元后，原告与被告成功汽车公司未签订特别流转金投资协议。2013年12月18日、2013年12月24日，原告为甲方分别与2013年山西省技术改造项目资金计划表中属地为长治的山西壶化集团股份有限公司、山西康宝生物制品股份有限公司、长治市华光半导体科技有限公司为乙方签订编号分别为STJT（2013）特转第0131号、第0136号、第0159号特别流转金投资协议，主要内容为：根据山西省财政厅关于省级财政投入经营性领域项目资金实行授权管理的通知（晋财建一[2012]109号）的规定，为加强财政投入经营性领域项目资金绩效管理，提高财政资金使用效益，规范财政性资金授权管理，在接到省财政厅下达的预算通知后，经甲乙双方协商一致，订立本协议。据晋财建一[2013]239号文件，省财政厅分别投入项目资金300万元、100万元、200万元，本次协议签订金额分别为300万元、100万元、200万元;经乙方要求，双方同意采取特别流转金扶持方式，期限叁年，乙方应当自投资全部到位起叁年后十日内一次性向甲方足额归还特别流转金。特别流转金收益为3.2%（年收益），乙方按季向甲方支付，支付日为每季末月的20日。乙方未能履行本协议约定内容，甲方有权终止本协议。乙方除应退还甲方特别流转金外还应承担相应的赔偿责任（利息、诉讼费、律师费等）。乙方逾期未归还本息的，应按本协议约定特别流转金利率（年）的30%向甲方支付违约金......等内容。并提供2013年山西省技术改造项目资金计划表中属地为长治的山西南莎姆葡萄酒庄有限公司向原告出具的到款确认书一份，主要内容为：我公司于2013年12月17日收到长治县财政局拨付的资金300万元。2017年7月27日，山西省财政厅作出晋财建一（2017）158号山西省财政厅关于调整2012-2014年以特别流转金方式支持项目投资期限的通知，各市财政局，山西省投资集团有限公司：为切实减轻企业负担，进一步发挥政府资金对促进转型转产的积极作用，努力为企业营造良好环境，促进全省工业经济平稳运行，根据《山西省减轻企业负担促进工业稳定运行的若千措施》（晋政发[2015]11号）文件要求，现将2012-2014年我厅以特别流转金方式支持的项目投资期限延长为10年。希望各市财政局积极配合，及时督促各县及企业与山投集团对接。山投集团要主动与企业协商，抓紧完善协议等相关手续，切实发挥政策效应。长治市长治县财政局因区划变更为长治市上党区财政局。

一审法院另查明，2017年7月17日，被告成功汽车公司、成功投资集团共同盖章确认成功汽车公司章程（2017年度第二次股东会决议通过）显示：被告成功汽车公司2017年度第二次股东会决议同意公司注册资本由68000万元变更为108000万元，新增注册资本40000万元，由股东成功投资集团以货币形式认缴出资40000万元，于2018年6月30日前出资完毕。被告成功投资集团未提供其已履行出资40000万元和相应的验资报告等证据。

一审法院再查明，2018年12月11日，原告召开董事会，形成[2018]219号董事会会议决议，议题：关于授权山西省财政资产管理有限公司统一管理省级财政投入经营性领域项目资金的相关事宜，主要内容为：根据省财政厅晋财建一[2012]109号、晋投基字[2013]141号、晋财建一[2018]5号文件精神，为提高工作效率，强化资产管理，会议同意集团公司对省级财政投入经营性领域项目资金授权山西省财政资产管理有限公司统一管理，山西省财政资产管理有限公司做好项目资金的管理工作，代集团公司行使出资人职能，履行出资人权利，确保国有资产保值增值......等其他内容。2019年6月6日，山西省财政资产管理有限公司（甲方）与上海市建纬（太原）律师事务所（乙方）签订合同编号为财政特小长（2019）ll号委托代理合同。2019年6月2日，上海市建纬（太原）律师事务所向山西省财政资产管理有限公司开具税号为1400192130、金额为10000元的山西增值税专用发票。2019年6月24日，上海市建纬（太原）律师事务所接受原告山投集团的委托以特快专递的方式向被告成功汽车公司邮寄送达（2019）建纬律函第025号关于要求立即偿还特别流转金的律师函。被告成功汽车公司于2019年6月26日签收该律师函。

一审法院认为：本案的争议焦点是原告山投集团是否系本案适格主体，是否有权向被告成功汽车公司主张偿还特别流转金500万元及相应利息。行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。行政委托是行政机关在其职权范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。不论是行政授权还是行政委托，被授权机关和被委托组织都是行使行政职权，实施的是具体行政行为。根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条的规定：国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。企业国有资产较少的设区的市、自治州，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以不单独设立国有资产监督管理机构。第七条：各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。平等的民事主体间签订的协议，属民事协议;引发的纠纷，按照民事救济程序解决。行政协议包括以下要素：一是协议一方当事人必须是行政主体;二是行政主体行使的是行政职权;三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标;四是协议的主要内容约定的是行政法上的的权利义务。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文判断，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。人民法院对此类诉讼的有效性进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，以及合同的相对性原则的适用等。本案中，根据晋政办发[2010]35号文件、晋财建一[2013]239号、长财建-[2013]133号等文件的规定，2013年12月16日原长治县财政局（现长治市上党区财政局）向被告成功汽车公司拨付特别流转金500万元用于该公司“年产30万辆新能源汽车技改项目”，被告成功汽车公司认可收到特别流转金500万元，本院予以确认。虽然被告成功汽车公司收到特别流转金500万元是由财政部门拨付，但根据山西省财政厅晋建一[2012]109号、[2013]239号文件，山西省财政厅授权原告山投集团行使出资人职能，履行出资人义务，承担保值、增值责任，要求项目单位尽快与省投资集团签订特别流转金协议再到各市财政办理拨款，可知拨付特别流转金的前提是要求项目单位先与原告山投集团签订特别流转金协议，被告成功汽车公司在收到特别流转金500万元后，并未与原告山投集团签订特别流转金投资协议，已违反文件规定的事项。山西省财政厅投入的资金不是为了实现社会公共利益或者行政管理目标而是为了实现财政资金增值保值的功能。因此，山西省财政厅投入经营性领域项目的资金，并授权原告与项目承担单位签订的合同，是特别流转金协议合同的相对人，原告基于以上事实与被告成功汽车公司签订的特别流转金协议应当是民事合同而非行政协议。山西省财政厅授权原告行使出资人职能，履行出资人权利，也非行政法上的行政授权或是行政委托，因此，原告是本案适格当事人。对被告成功汽车公司提出原告不是本案适格主体的抗辩意见，理由不足，本院不予采纳。虽然原告山投集团与被告成功汽车公司没有签订特别流转金500万元的特别流转金协议，但被告成功汽车公司于2013年12月13日在原长治县财政局出具长治县预算单位分月计划申请表上盖章领取500万元，备注年产30万辆新能源汽车技改项目时，就已知该款项的性质，在被告成功汽车公司从财政部门领取特别流转金500万元时，原告山投集团与被告成功汽车公司形成事实上特别流转金500万元的借款关系，双方的特别流转金投资协议已成立。根据晋财建一[2012]109号文件“特别流转金投资期一般不超过5年，到期后收回”的规定，被告成功汽车公司在收到特别流转金500万元，并未向原告山投集团偿还特别流转金，已违反该规定，故原告山投集团主张被告成功汽车公司偿还特别流转金500万元的诉讼请求，理由和证据充分，本院予以支持。被告成功汽车公司并未提供其收到特别流转金500万元系财政部门无偿补贴和扶持的证据，故对被告成功汽车公司提出特别流转金500万元系财政部门给予其无偿补贴和扶持，无需偿还的抗辩意见，理由和证据不足，本院不予采纳。特别流转金具有支持相关企业发展的性质，特别流转金收益的确定由原告山投集团根据企业具体情况和同期贷款利率协商确定。原告与被告成功汽车公司未签订特别流转金投资协议，未约定年收益的利率，涉案特别流转金投资协议为借款合同性质，约定的特别流转金收益为借款期间的利息。原告山投集团在被告成功汽车公司于2013年12月16日收到特别流转金500万元，未签订特别流转金协议时，已知其权利受到侵害，应积极主张权利，但其并未主张，致使损失扩大，而被告成功汽车公司承担利息的责任是以补偿性为主，目的是弥补原告山投集团的损失，利息应当以违约造成的相应损失作为依据。对原告主张从2013年12月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息的请求，应适当予以调整。参照原告分别与山西壶化集团股份有限公司、山西康宝生物制品股份有限公司、长治市华光半导体科技有限公司签订编号分别为STJT（2013）特转第0131号、第0136号、第0159号特别流转金投资协议中对年收益3.2%的约定，被告成功汽车公司应向原告支付特别流转金500万元自2013年12月16日起至2018年12月15日止按照年收益3.2%计算的利息。原告山投集团与被告成功汽车公司未约定逾期利率，而被告由于长期占用特别流转金500万元，其应按照借期内年收益3.2%的利率支付利息，故被告成功汽车公司应向原告支付特别流转金500万元自2018年12月16日起至付清之日止按照年收益3.2%计算的利息。虽然2017年7月17日，山西省财政厅作出晋财建一[2017]158号山西省财政厅关于调整2012-2014年以特别流转金方式支持项目投资期限的通知，但原告山投集团与被告成功汽车公司并未签订特别流转金500万元的特别流转金投资协议，该通知不适用于被告成功汽车公司。关于被告成功投资集团是否应当承担补充赔偿责任。原告提供被告成功汽车公司的工商资料，显示：被告成功汽车公司注册资本由68000万元变更为108000万元，被告成功投资集团以货币形式认缴出资40000万元，于2018年6月30日前出资完毕。庭审结束前，被告成功投资集团未提供其已履行出资40000万元和相应的验资报告等证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。被告成功投资集团作为被告成功汽车公司的股东，未履行全面出资义务，故被告成功投资集团对被告成功汽车公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。对被告成功投资集团提出已出资到位的抗辩意见，理由和证据不足，本院不予采纳。原告主张的律师费，并未与被告成功汽车公司约定，该项诉讼请求，理由不足，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第六十条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：

一、被告山西成功汽车制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山西省投资集团有限公司偿还特别流转金500万元，并支付特别流转金500万元自2013年12月16日起至付清之日止按照年收益3.2%计算的利息。

二、如被告山西成功汽车制造有限公司不履行上述第（一）项付款义务，被告山西成功投资集团有限公司应在十日内对在未出资本息范围内对被告山西成功汽车制造有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

三、驳回原告山西省投资集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取29278元（原告已预交），由原告山西省投资集团有限公司负担8783元，被告山西成功汽车制造有限公司、被告山西成功投资集团有限公司共同负担20495元。

本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。上诉人山西成功投资集团有限公司提交了山西精诚健会计师事务所有限公司于2020年6月29日出具的《关于对山西成功汽车制造有限公司新增注册资本实收轻快地验资报告》（晋精诚健【2020】0004号验资报告），拟证明新增的4亿元的注册资本已在2017年7月19日全部出资到位，即目前公司注册资本10亿8000万已全部出资到位，成功投资集团不需要承担补充清偿责任。被上诉人质证意见：对验资报告的真实性、合法性都不持异议，也认可上诉人山西成功投资集团有限公司出资已经到位。

被上诉人山投集团向法庭提交了两份新证据：证据一：晋财建一〔2015〕37号《山西省财政厅关于转增山西省投资集团有限公司资本公积的通知》，证据二：晋财建一〔2018〕5号《山西省财政厅关于转增国家资本金的通知》。拟证明：山西省财政厅将2012-2016年度省级财政授权山投集团管理的省级财政投入经营性领域项目资金（特别流转金）90446万元转增山投集团国家资本金。

二上诉人质证称，联性不认可。关于〔2015〕37号文件，后面所附的明细里有一个239号文件项下的金额，是总金额是1亿4960万元，后面专门有一栏。需要标注为签订协议直接拨付的有异议没有后面是空白的。而本案中我们是没有签订协议直接下拨给我们的，所以不在239号文件后面所附的1亿4960万元中，是否转增与否与本案中所案涉的500万元是没有关系。第二，关于（2018）5号文件，也没有关联性。5号文件中所附的239号文件的子项目，并不包括本案所讼争的500万元。第三，根据《公司法》27条规定，股东出资的方式包括货币，以及可以用货币估值的其他实物资产。既然被上诉人说到了他们是享有的债权，债权不是《公司法》允许的作为出资的方式之一的。其所自称的已转为该公司的国家资本金与公司法所规定的出资方式严重不符。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案双方争议的焦点有：1、山西省财政厅及山投集团与上诉人成功汽车公司之间是否存在行政管理与被管理的关系；2、案涉500万元资金的性质是否是借款，是否需要还本付息；3、山投集团索要本息是行政法律行为还是民事行为，是否应该采取行政手段收回；4、山投集团可否以自己的名义主张权利；5、成功投资集团是否存在投资不到位的情形，是否承担补充赔偿责任。

关于山西省财政厅及山投集团与上诉人成功汽车公司之间是否存在行政管理与被管理的关系。根据双方庭审中陈述，成功汽车公司与山西省财政厅及山投集团并无直接的行政管理与被管理的关系。成功汽车公司作为民营企业，与山西省财政厅及山投集团并无其他的业务往来，无行政隶属及行政管理关系。

关于案涉500万元资金的性质是否是借款，是否需要还本付息。虽然山投集团与成功汽车公司未签订特别流转金协议，但是山西省财政厅晋财建一〔2013〕239号、长治市财政局长财建一〔2013〕133号文件均要求项目承担单位尽快与山投集团签订特别流转金协议再到各县财政办理拨款。2013年12月13日长治县预算单位分月计划申请表上诉人盖章领取500万元款项，备注年产30万辆新能源汽车技改项目时应当知道款项的来源和性质，成功汽车公司与山投集团形成事实上的借款合同关系。山西省财政厅晋财建一〔2012〕109号文件明确特别流转金收益的确定由山投集团根据企业具体情况和同期银行贷款利率协商确定。投资期一般不超过5年，到期后收回。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第三款“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”因此，成功汽车公司理应承担还本付息的责任。

关于山投集团索要本息是行政法律行为还是民事行为，是否应该采取行政手段收回。山投集团不是行政机关，其与成功汽车公司之间无行政管理与被管理的关系，根据晋政办发〔2010〕35号、晋财建一〔2012〕109号文件，本案诉争的款项是省级财政投入经营性领域项目的资金，是为了发挥财政资金的引导和带动作用，提高财政资金使用效益，将省级财政投入那些能够取得长期、稳定的经营收入，而且确实具有收入功能、效用和投资回收能力的项目。以社会公益服务为目的但附有经营收入的项目除外。政府资金的投入应当坚持公开、公正、公平，突出重点，安全高效，保值增值的原则。项目单位在申报项目建设相关审批手续时，提出申请政府资金支持。可见，山西省财政厅虽然给被答辩人山西成功汽车制造有限公司提供了特别流转金扶持，但是并不是以行政机关的身份作出的单方行政行为，而是根据项目单位的申请，以民事主体的身份，为了提高财政资金的使用效益，将财政资金投入到好的项目，促使财政资金保值增值，同时支持非公益性项目的发展。这是一种双方达成合意的民事法律行为，而非行政行为。山投集团也无行政执行力，不可能采取行政手段索要本息，只能通过民事诉讼手段。

关于山投集团可否以自己的名义主张权利。根据晋财建一〔2012〕109号文件，山西省财政厅授权山投集团行使出资人职能，履行出资人义务。山西省财政厅晋财建一〔2013〕239号文件及长治市财政局长财建一〔2013〕133号文件均要求，特别流转金应当是先与山投集团签订特别流转金协议再到各市（县）财政办理拨款。且山西省财政厅晋财建一〔2015〕37号《山西省财政厅关于转增山西省投资集团有限公司资本公积的通知》，将截止2014年底省级财政授权资金共计88566万元，核准增加山投集团资本公积，晋财建一〔2018〕5号《山西省财政厅关于转增国家资本金的通知》，将2012-2016年度省级财政授权山投集团管理的省级财政投入经营性领域项目资金（特别流转金）90446万元转增山投集团国家资本金。因此，案涉500万元特别流转金虽是由原长治县财政局拨付成功汽车公司，但是山西省财政厅已授权山投集团履行出资人职责，且已将特别流转金转增山投集团国家资本金，山投集团以自己的名义主张权利并无不妥。

关于成功投资集团是否存在投资不到位，是否承担补充赔偿责任。由于成功汽车公司在二审中提交验资报告，能够说明成功投资集团已经出资到位，且山投集团也予以认可，因此，上诉人成功投资集团已经实际出资到位，无需承担补充赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。

一、维持山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初469号民事判决第一、三项；

二、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初469号民事判决第二项。

三、驳回上诉人山西成功汽车制造有限公司、山西成功投资集团有限公司的其他上诉请求。

上诉人山西成功汽车制造有限公司、山西成功投资集团有限公司预交的二审案件受理费由山西成功汽车制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张军红

审判员李铁柱

审判员赵四民

二〇二〇年十二月二十四日

书记员武彩燕