利辛世联农副产品大市场开发有限公司

913416********02X8

（2020）皖16民终3762号

（2021）皖1623执1238号

安徽省亳州市中级人民法院

承包方式为独立核算,自负盈亏;承包工程价款暂定为以中昆建设公司和建设单位签订的工程合同及补充协议为工程造价的依据。同时又约定原告按照中昆建设公司与工程建设单位的约定交纳工程履约保证金和其他保证金共计500万元;中昆公司按照原告承包工程价款的2.5%提取管理费。合同签订后原告于2013年6月8日向中昆建设公司交纳保证金500万元。2013年6月26日,中昆建设公司中标世联开发公司农副产品大市场一期工程,同日,双方签订建设工程施工合同,约定工程名称利辛世联农副产品大市场一期工程,工程内容为设计图纸范围内的所有建设工程,含室内外道路,给排沙水及消防工程,开工日期2013年7月15日,竣工日2014年10月15日,工程质量标准合格,金额暂定5500万元,价款采取按实结算方式确定。经安徽省亳州市中级人民法院委托,大成咨询有限公司对中昆建设公司对世联开发公司的涉及工程造价进行了8鉴定,依据鉴定报告,朱长飞实际施工的一期工程a1、a5、a6、a7、b4、b5、b6、b7、b8、b9、b10共11栋楼的工程造价为41605939.65元。安徽省高级人民法院(2017)皖民终440号民事判决书,判决:世联开发公司支付中昆建设公司工程款23158167.35元及窝工损失1666507.20元,中昆公司对以利辛县农副产品大市场一期工程拍卖所得价款23158167.35元工程款债权享有优先权;世联开发公司赔偿中昆建设公司违约金截止2016年12月12日为7549112.05元。自2016年12月13日至付清款之日止,以23158167.35元为本金,按中国人民银行发布的同期借款基准利率计算。亳州市中级人民法院(2018)皖16民终1080号案件,中昆建设公司和世联开发公司确认并达成调解协议,涉案利辛世联农副产品大市场一期附属工程已竣工并验收合格,该工程总价款1223万元,世联开发公司已支付700万元,尚欠工程款523万元,300万元履约保证金未归还。利辛县人民法院(2019)皖1623民初4722号案件,姚中明、潘祖才与中昆建设公司建设工程施工合同纠纷一案中,姚中明、潘祖才举证的审计案表中,姚中明、潘祖才签字认可应扣除中昆公司通过诉讼解决的安装欠款1776940元、真石漆保温1219790元、防火门243940元、大理石地弹门959425元、安装保证金及利息1147091元,上述合计5347186元,已从姚中明、潘祖才应得的工程款项中扣除;该审计定案表中姚中明、潘祖才审定剩余附属工程款及保证金480万元。9一审法院认为,朱长飞与中昆建设公司系挂靠和被挂靠关系。中昆建设公司辩称朱长飞有其他合伙人,朱长飞无权单独提起诉讼,本院认为,朱长飞与中昆建设公司签订《安徽中昆建设发展有限公司内部承包协议书》即朱长飞与中昆建设公司成立的合同关系,朱长飞与其他合伙人系内部关系,而合同关系具有相对性,故朱长飞有权单独提起诉讼。朱长飞与中昆建设公司之间的挂靠关系虽然不符合法律规定,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。故朱长飞向中昆建设公司、世联开发公司诉请工程款予以支持。朱长飞施工的11栋楼的工程造价为41605939.65元,朱长飞与姚中明结算单中注明中昆公司已支付朱长飞25323077.50元,原告承建11栋楼总造价41605939元,按合同约定暂扣5%的质量保证金,应支付原告工程款39525642元(41605939×95%),减去被告中昆建设公司己支付17523077.50元及垫付款6375595.29元,尚欠朱长飞一期主体工程的工程款15626969.21元;故朱长飞第一项诉讼请求,本院予以支持。利辛县人民法院(2019)皖1623民初4722号案件,姚中明、潘祖才与中昆建设公司建设工程施工合同纠纷一案中,姚中明举证,结算剩余附属工程款及保证金4800000元,而在亳州市中级人民法院(2018)皖16民终1080号案件,中昆建设公司和世联开发公司确认并达成调解协议,涉案利辛世联农副产品大市场一期附属工程已竣工并验收合格,该工程总价款1223万10元,世联开发公司已支付700万元,尚欠工程款523万元,300万元履约保证金未归还。朱长飞与姚中明结算的朱长飞剩余附属工程款261.5万元、剩余附属工程农民工资保证金12万元、及主体工程的保证金150万元,中昆建设公司应予退还原告朱长飞。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十六条规定,原告对未支付的工程款主张违约金或逾期付款利息,可予支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条,《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、被告安徽中昆建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告朱长飞工程款15626969.21元,窝工损失833250元,逾期付款利息(截止2016年12月12日为5094087元;以后的利息以15626969.21元为本金,自2016年12月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、被告安徽中昆建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告朱长飞附属工程的工程款2615000元及逾期付款利息(从2015年8月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计11算,自2019年8月20日起至还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、被告安徽中昆建设发展有限公司于判决生效之日起十日内退还原告朱长飞工程履约保证金1500000元;四、被告利辛县世联农副产品大市场开发限公司在欠付被告安徽中昆建设发展有限公司主体工程的工程款23158167.35元及附属工程的工程款5230000元范围内对原告朱长飞所享有的上述第一、第二项工程款18241969.21元负有清偿责任;五、原告朱长飞享有以其施工的利辛县农副产品大市场一期工程a1、a5、a6、a7、b4、b5、b6、b7、b8、b9、b10共11栋楼折价或者拍卖的价款优先受偿权;六、驳回原告朱长飞的其他诉讼请求。案件受理费152549元,诉讼保全费5000元,合计157549元,由安徽中昆建设发展有限公司负担。安徽中昆建设发展有限公司二审中提交证据如下:证据一、姚中明、潘祖才与上诉人安徽中昆建设发展有限公司民事调解书、利辛世联农副产品大市场审计定案表。证明目的:1、姚中明系利辛世联农副产品大市场项目实施人之一,其无权代表上诉人与被上诉人朱长飞进行结算;2、姚中明承担的涉诉案件款项5347168元与朱长飞承担的涉诉案件款项没有重合部分,与朱长飞无关的。3、上诉人一审举证的安徽通晓防火门工程款为432608元,姚中明只承担了243940元,余款应由朱长飞承担。张楠案件工程款,根据张楠诉请的陈述事实与理由中的楼号,也均为朱长飞举证的施工的楼号,也应由被上诉人朱长飞承担,一审均没有认定。12证据二、上诉人关于利辛世联农副产品大市场纳税发票。证明目的:证明上诉人安徽中昆建设发展有限公司对利辛世联农副产品大市场项目向税务部门交纳了税费,对于工程的税费,被上诉人应以所得总工程款按4.75%交纳税费,上诉人有权扣除。证据三、上诉人安徽中昆建设发展有限公司在利辛世联农副产品大市场部分管理人员的部分发放工资领款收条、安全员证、经理证、项目负责人证、工程联系单、工程竣工验收报告、荣誉证书。证明目的:证明上诉人安徽中昆建设发展有限公司对利辛世联农副产品大市场项目进行了管理、管理人员工资均由上诉人支付,工程联系、竣工验收等均由上诉人负责。涉案工程项目一期a1#、a2#项目经理郑成材因该工程被亳州住建委评为“优秀项目经理”荣誉称号。对于工程的管理费用,被上诉人应以所得总工程款按2.5%交纳管理费用,上诉人有权扣除。证据四、民事诉讼状、开庭传票、对账确认函。证明目的:证明因朱长飞等人施工的利辛世联农副产品大市场项目材料款及人员工资没有结清,应当承担履行支付义务。上诉人与被上诉人之间尚未对涉案工程进行结算。涉案工程现陆续发生诉讼纠纷,例如:2020年11月份,利辛县帝怡商砼有限责任已向利辛县人民法院起诉(2020皖1623民初5488号,承办法官马苗苗),事由为利辛世联农副产品大市场购买混凝土,诉讼标的近58万元,对账确认函有2017年7月8日朱长飞签名,但朱长飞一直未能支付,此款应当由被上诉人朱长飞承担,也应当在本案中予以扣除。13朱长飞对以上证据质证如下:对二审补充证据一:真实性无异议,世联大市场主体工程及附属工程的实际施工人是朱长飞与魏则元,姚中明是中昆公司授权对项目进行管理工程结算的项目负责人。中昆公司垫付的款项,朱长飞与姚中明结算时已经扣除,其他案外人起诉中昆公司相关的案件与本案纠纷无关。证据二:在朱长飞与姚中明进行结算时,相关的管理费、税费已经扣除。证据三:涉案工程由朱长飞及魏则元两方承建,中昆公司作为被挂靠单位,仅有收取管理费的权利,其派驻的相关人员仅是协助实际施工人进行工程管理,相应费用的产生应由其自行承担。证据四:其他案外人与中昆公司的纠纷与本案无关,朱长飞应承担的相关款项已经与姚中明进行结算。利辛世联农副产品大市场开发有限公司对以上证据质证如下:对于证据一、我方认为这是虚假诉讼所形成的材料,上诉人认为,姚中明和上诉人已经反目成仇,完全违背了民事诉讼法第13条所规定的诚实信用原则。姚中明代表上诉人和朱长飞结算在先,姚中明起诉在后,如果上诉人认为姚中明和朱长飞相互恶意串通损害上诉人的利益,那么在姚中明起诉上诉人的时候,上诉人不会很快就和姚中明达成调解。第二姚中明作为所谓的实际施工人,现在在强制执行我方的财产,而上诉人在积极配合,这也说明上诉人今天在法庭上做虚假的陈述。证据二,真实性我们没有异议,但是我方认为上诉人在违反法律的情况下,把自己承接的工程违法分包给不具备实际施工资质的个人进行施工,违反建筑法的规定和合同法的规定,那么所交纳的相应的税收应当由上诉人自己来缴纳。对证据三的真实14性不发表意见,工程违法分包,层层分包,正是我们建设工程质量出现大量的豆腐渣工程的一个根本的原因,而且法律也禁止工程违法分包给不具备施工资质的个人施工,在这种情况下不应支持上诉人所谓的扣除相应的管理费。证据四因为与我方无关,不发表质证意见。经审查,对上诉人举证证据一的真实性予以认定,对其证明目的不予认定。对证据二、证据三予以认定,对证据四的真实性予以认定,对其证明目的不予认定。本院查明的事实与一审无异。本院认为,综合双方当事人的诉辩意见,本案二审争议的焦点是:1、朱长飞的诉讼主体资格是否适格2、姚中明是否有权代理中昆公司结算工程款3、一审判决中昆公司支付朱长飞相关工程款、窝工损失及利息是否正确4、朱长飞是否享有工程款优先受偿权。关于争议焦点1,朱长飞与中昆建设公司签订内部承包协议,朱长飞以自有资金施工世联开发公司开发的利辛世联农副产品大市场一期工程a1、a5、a6、a7、b4、b5、b6、b7、b8、b9、b10共11栋楼及部分附属工程,朱长飞挂靠中昆建设公司实际施工,朱长飞为上述工程的实际施工人,朱长飞并与中昆建设公司签订《安徽中昆建设发展有限公司内部承包协议书》,朱长飞与其他合伙人系内部关系,故朱长飞具有诉讼主体资格,有权单独提起诉讼。关于争议焦点2,2014年3月10日,中昆建设公司出具法人授权委托书,就利辛世联农副产品大市场工程的管理、合同签署、工程款项结算等有关的一切事宜,授权委15托姚中明为公司的合法代理人,该委托书加盖公司印章,法定代表人魏建忠加盖个人印章。朱长飞有理由相信姚中明具有结算工程款的代理权。关于争议焦点3,朱长飞施工的11栋楼的工程造价为41605939.65元,按合同约定暂扣5%的质量保证金,朱长飞与姚中明结算单中注明中昆公司已支付朱长飞25323077.50元,中昆公司应支付原告工程款39525642元(41605939×95%),减去被告中昆建设公司己支付17523077.50元及垫付款6375595.29元,尚欠朱长飞一期主体工程的工程款15626969.21元。朱长飞与姚中明结算的朱长飞剩余附属工程款261.5万元、剩余附属工程农民工资保证金12万元、及主体工程的保证金150万元。在朱长飞与姚中明结算单中注明“剩余工程款管理费2.5%、税费4.75%均未扣除”,对该部分费用应在中昆公司支付的工程款中予以扣减。应付主体工程剩余工程款为15626969.21-15626969.21×(2.5%4.75%)=14494013.94元,应付附属工程剩余工程款为2615000-2615000×(2.5%4.75%)=2425412.5元。关于争议焦点4,朱长飞与中昆建设公司之间的挂靠关系不符合法律规定,在案涉《安徽中昆建设发展有限公司内部承包协议书》无效的情况下,作为实际施工人的朱长飞就其承建的11栋楼及部分附属工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定,优先受偿权人应为建设工程的承包人,但该“承包人”是否包括实际施工人,法律并16没有规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为保护实际施工人的利益,将承包人的权益向实际施工人作了延伸,让实际施工人享有工程承包人的权利。因此,虽然《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》没有明确实际施工人的概念,但根据上述司法解释的立法精神,以及法律规范相统一的原则,可以认为《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的“承包人”应涵盖了实际施工人的概念,故作为实际施工人的朱长飞就其承建的11栋楼及部分附属工程折价或拍卖的价款应当享有优先受偿权。综上,安徽中昆建设发展有限公司的上诉请求部分成立,一审认定事实基本清楚,但确定应支付的工程款数额不当,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定,判决如下:一、维持利辛县人民法院(2018)皖1623民初6271号民事判决第三、五、六项,即“被告安徽中昆建设发展有限公司于判决生效之日起十日内退还原告朱长飞工程履约保证金1500000元”、“原告朱长飞享有以其施工的利辛县农副产品大市场一期工程a1、a5、a6、a7、b4、b5、b6、b7、b8、b9、b10共11栋楼折价或者拍卖的价款优先受偿权”、“驳回原告朱长飞的其他诉讼请求”;二、变更利辛县人民法院(2018)皖1623民初6271号民事判决第一项为“安徽中昆建设发展有限公司于判决17生效之日起十日内支付朱长飞工程款14494013.94元,窝工损失833250元,逾期付款利息(截止2016年12月12日为4724766.59元;以后的利息以14494013.94元为本金,自2016年12月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、变更利辛县人民法院(2018)皖1623民初6271号民事判决第二项为“安徽中昆建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告朱长飞附属工程的工程款2425412.5元元及逾期付款利息(从2015年8月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);四、变更利辛县人民法院(2018)皖1623民初6271号民事判决第四项为“利辛县世联农副产品大市场开发有限公司在欠付安徽中昆建设发展有限公司主体工程的工程款23158167.35元及附属工程的工程款5230000元范围内对原告朱长飞所享有的上述第一、第二项工程款16919426.44元负有清偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、诉讼保全费按一审判决执行,二审案件受理费144676元,由安徽中昆建设发展有限公司负担133176元,由朱长飞负担11500元。18本判决为终审判决。

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利辛县人民法院

安徽

2021-02-26

2021-12-03

有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务

葛贤志

9134162359865602X8

利辛县市场监督管理局

安徽省亳州市利辛县淝河路南段