林海

340303********0010

（2018）皖03刑终415号

（2020）皖0322执2412号

安徽省蚌埠市中级人民法院

一、被告人林海犯贪污罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金二十万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑六年六个月,决定执行有期徒刑九年六个月,并处罚金二十万元;二、被告人陆华犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑五年;三、被告人孙明华犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑五年;四、被告人洪荣富犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年;五、被告人林海的非法所得446590元依法予以追缴,上缴国库;六、扣押洪荣富挪用的公款953723元,依法予以没收,上缴国库。原审被告人林海的上诉理由是:其没有侵吞和骗取公款的故意,不构成贪污罪;其没有将公款供他人从事营利活动,不构成挪用公款罪。其辩护人的辩护意见是:原判决认定上诉人林海构成贪污罪,部分事实错误,将“不退出赃款”认定为加重处罚情节,显属错误;原判认定上诉人林海代缴保证金构成挪用公款罪,显属错误;滕王阁公司向洪荣富转款,不是上诉人林海将公款给个人使用的行为;上诉人林海有自首情节而原判没予认定;五河县人民检察院不经上一级人民检察院批准即决定逮捕原审被告人林海,属程序错误。上诉人洪荣富的上诉理由是:上诉人洪荣富主观上没有挪用园林公司公款的目的,客观上没有挪用的行为,故认为原判—10—定性错误。其辩护人的辩护意见是:上诉人洪荣富没有挪用公款的主观故意;涉案的工程款在滕王阁公司没有支付给园林公司之前,该笔款项不能认为系园林公司的钱款;洪荣富的行为不符合挪用公款归个人使用的构成要件。出庭履行职务的检察人员的意见是:请二审法院查明事实,依法作出裁判。本院经审理查明的事实与原判一致。原判认定上诉人及原审被告人犯罪事实的证据均经当庭查证属实,依法予以确认。另,本院经审理查明,上诉人林海的行为构成贪污罪,但不具有情节严重的情形。针对上诉人林海、洪荣富的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见结合审理查明的事实,本院评判如下:一、关于上诉人林海是否构成贪污罪及挪用公款罪。经查,上诉人林海在未经园林公司的主管机关市园林局批准的情况下,将园林公司的资质提供给他人进行营利活动,并将收取的相关费用存入自己的私人帐户供自己支配,此情形园林局相关领导并不知情,其行为符合贪污罪的犯罪构成要件,应以贪污罪对其定罪处罚。该上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据,不能成立;上诉人林海在未经园林公司主管部门批准的情形下,擅自将公司的钱款提供给他人用于投标及生产经营使用,其行为已构成挪用公款罪,上诉人上诉称是为了公司利益等上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实根据,不能成—11—立。二、关于上诉人林海是否具有自首情节。经查,上诉人林海在案发前既未主动投案且在一审庭审中亦未当庭供述全部犯罪事实,其行为不符合自首条件。三、关于五河县人检察院是否有权决定对原审被告人林海逮捕的问题。经查,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十五条规定:人民检察院直接受理的案件中符合本法第八十一条、第八十二条第四项、第五项规定情形,需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的,由人民检察院作出决定,由公安机关执行。具此,五河县人民检察院有权决定对原审被告人林海予以逮捕。对此项上诉理由及辩护意见不予采纳。四、关于上诉人林海犯贪污罪是否具备情节严重的情形。经查,在案证据可以证实,上诉人林海在侦查机关对其讯问过程中,已交待了其贪污的赃款的去向并表示愿意退出此笔赃款。其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第二款规定的情节严重的情形。上诉人及其辩护人关于此项上诉理由及辩护意见成立,本院依法予以采纳。五、关于上诉人洪荣富的行为是否构成挪用公款罪。经查,上诉人林海为规避税率,将园林公司承包的滕王阁公司的工程款经上诉人洪荣富同意后转入其所在公司的账户。上诉人洪荣富明知自己公司代为保管的钱款系园林公司的工程款,仍将该款用于自己公司的经营,虽经上诉人林海同意,但其行为—12—仍符合挪用公款罪的犯罪构成且与上诉人林海系挪用此笔公款的共犯。故上诉人洪荣富关于不构成挪用公款罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。本院认为,上诉人林海利用职务上的便利,侵吞公共财物,数额较大,其行为已构成贪污罪;上诉人林海单独和伙同原审被告人陆华、孙明华、上诉人洪荣富挪用公款进行营利活动,数额较大,四人的行为均已构成挪用公款罪,其中上诉人林海挪用公款情节严重;上诉人林海一人犯数罪,依法应数罪并罚,原审被告人陆华、孙明华归案后如实供述自己的犯罪事实,依法可予以从轻处罚;上诉人林海关于在犯贪污罪中不具备情节严重的上诉理由及辩护意见成立,本院依法予以采纳,其他上诉理由及辩护意见无事实及法律依据,不能成立;上诉洪荣富的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符,不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项,《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款的规定,判决如下:一、维持安徽省五河县人民法院(2018)皖0322刑初213号刑事判决的第二、三、四、五、六项,即:被告人陆华犯挪用公款罪,判决有期徒刑三年,宣告缓刑五年;被告人孙明华犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑五年;被告人洪—13—荣富犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年;被告人林海的非法所得446590元依法予以追缴,上缴国库;扣押洪荣富挪用的公款953723元,依法予以没收,上缴国库;二、撤销安徽省五河县人民法院(2018)皖0322刑初213号刑事判决的第一项,即:被告人林海犯贪污罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金二十万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑六年六个月,决定执行有期徒刑九年六个月,并处罚金二十万元。三、上诉人林海犯贪污罪判处有期徒刑二年,并处罚金十五万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑六年六个月,决定执行有期徒刑八年,并处罚金十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月16日起至2025年11月23日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳)本判决为终审判决。

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五河县人民法院

安徽

2020-11-04

2020-11-27

有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务