居建平

370203********4118

（2015）连民再终字第00037号

（2021）苏0707执恢900号

江苏省连云港市中级人民法院

一、撤销(2013)赣民初字第1900号民事判决。二、驳回赵松的诉讼请求。9赵松不服再审一审判决,向本院上诉称:1.赵松分三次借给居建平合计77万元,由居建平书写抵押合同并签字认可的,一审法院仅凭与姜文平的谈话就推定2010年5月份居建平因欠余旺理财公司款未还,将由赵松、姜文平、刘希香三人凑钱将其从余旺理财公司专案组中保出来的,因而形成居建平欠上述三人款项的事实,与抵押合同相悖。赵松对姜文平谈话内容予以否认。姜文平、刘希香认为该谈话记录有断章取义诱导行为。抵押合同明确“现因居建平欠赵松现金七十七万元之需……”,并不包括他人欠款。另外,与居建平合伙开发的当事人刘永军项目管理人徐光旭的证言,能够证明居建平欠赵松借款的事实,故一审认定的抵押合同形成过程与事实不符,且认定的债权金额亦错误。2.原始欠条待居建平书写抵押合同后,交给其本人,且该抵押合同里借款和抵押关系合并为一体的。故一审认定赵松拒不提交原始欠条与事实不符,且不符合常理。3.我国合同法及其相关司法解释的规定,合同签字生效,抵押合同居建平签字确认,显然具有法律效力的,至于抵押合同的正文是姜文平书写并不重要的。其次,抵押合同载明“经法院判完后,本合同即生效”,现法院之前判决生效,合同也生效。故一审法院认定抵押合同效力待定与事实不符。4.一审法院采纳姜文平的证人证言,既未依当事人的申请进行,又未予以当庭质证,故该证人证言属违法,不能当做证据使用。5.居建平代表久10裕公司可开发“古河套住宅小区”,有赣榆县国土局、县发展和改革委员会(2007)177号文件及(2006)594号文件的批复,同时,有久裕公司出具给居建平2009年6月17日的授权委托书,授权范围有关古河套开发建设相关事宜,其次久裕公司将居建平开发的住宅小区处分给债权人余邦贤,故居建平的行为构成职务代表行为。一审法院认定居建平行为不构成表现代理,久裕公司不承担民事责任理由不成立。另外久裕公司处置抵押物偿还工程款,该行为构成了违约,应当继续提供等值的抵押物,并不能提供抵押物,应当承担赔偿责任,故应由久裕公司承担赵松77万元的经济损失。综上,一审法院判决错误,请求二审法院依法改判,支持赵松的上诉请求。被上诉人久裕公司答辩称:再审判决认定事实清楚,适用法律正确。(2013)赣民初字第1900号民事判决,在基本事实的认定上,存在严重错误:1.一是仅依据一份手写且未查清何人所写的抵押合同即认定了赵松主张的高达77万元的借贷事实;二是仅依据赵松提供的一份不知从何而得的委托授权书复印件即认定了居建平的借款行为时代理我公司的代理行为。而事实上,关于所谓的借贷事实,从赵松本人在前后多个审判程序中的主张即足证其假。比如,在赵松最先提起诉讼的(2012)赣商初字第1270号民事案件的庭审中,赵松明确称抵押合同上所说的借款不是借款,是购房款,11且有相应的购房合同和付款凭证。而其在(2013)赣民初字第1900号案件审判中,又称是借款,且是分三次所借,每次都有居建平出具的借款凭证。但在中级法院对本案再审审查期间,其说法又变成了先借款后转为合伙,在本案再审期间,其说法不一样。在此情况下,所谓的抵押合同当然不足以认定借款事实的凭证显而易见。2.关于所谓的代理事实,赵松意在证明这一主张的只是一份委托授权书的复印件,不能据以定案,而且,即便从这份委托授权书的文字内容,基于居建平与我公司所仅存的且赵松明知的挂靠关系,从常理判断,也得不出居建平可以自主为我公司设定巨额甚至足以导致我公司破产的债务之所谓代理结论。再审中,针对赵松明显与常理不符、严重存疑的所谓借款主张,是通过对抵押合同的书写者姜文平等事实的亲历者进行核实,查清了抵押合同的形成过程以及抵押合同的真正意义,从而否定了赵松的这一借款主张。另一方面,通过委托授权书之证据能力、证明力的正确考量,否定了赵松所谓的代理主张。这样的再审判决,当然是正确的。所以赵松的理由不能成立。3.赵松在本案再审前,对于抵押合同究竟何人所写这样一个重要问题一直不说,只说是居建平的一个妹妹书写。经法庭再三要求明确,不得已才说是姜文平书写。而经核实,姜文平所陈述的事实不仅符合常理,而且与居建平的答辩、与刘希香的证言相互印证,其陈述的在抵押合同书写当时未写金额,金12额为后补的事实与抵押合同的文字书写状况严密吻合,极为可信。赵松一直声称在抵押合同之前其手中持有其他原始手续,一会主张是购房合同、收款凭证,一会又主张是借条。而姜文平证实,抵押合同的基础关系凭证三份欠条一直由其保管,本案起诉之前才被赵松拿走。赵松都以抵押合同形成时这些凭证被居建平抽回为由拒不向法庭提供。在此情况下,赵松拒不提供对其不利的证据,当然应当承担不利后果。4.徐光旭和刘永军均与本案的认定具有重大利害关系,其证言和陈述不应采信。就徐光旭而言,其作证时,也正对我公司提起所谓民间借贷之诉,其在本案中为赵松作证,换取赵松利用银行管理人员的便利为其提供虚假证据,并为其作证,二人之间存在互证关系。而刘永军,作为居建平的合伙人,如果居建平与赵松的确因其合伙存在债务关系,则其就是除居建平外承担的不二人选。5.关于抵押合同的效力问题,不仅需要其本身载明的条件成就,而且还需要办理登记才能产生应有的效力。因此,再审判决对抵押合同的效力判决并无不当。委托授权书只是复印件,没有证据能力,即便仅从委托授权书的内容看,其内容只是表明授权居建平全权处理建设项目的有关事宜,居建平设立账户时,曾明确说明二者的关系,并说明一切法律责任均由居建平个人承担,赵松作为该金融机构的负责人员,对此应明知的,赵松主张所谓代理,更是不能成立。综上,为维护我公司的合法权益,13请依法驳回上诉,维持原判。本院再审二审查明事实与原审查明的事实一致。再审二审诉讼期间,赵松申请证人刘希香到庭作证,并提供所谓姜文平、刘希香的电话录音,以支持其上诉主张。经质证,久裕公司认为刘希香的证言明显虚假,其陈述的事实包括细节与常理不符,与赵松在历次庭审中陈述相悖,更与姜文平向法院作的证言相悖,该证言不能作为定案依据。有关电话录音,因姜文平未能到庭,并未能确认电话录音中通话人其一就是姜文平,即使另一个声音为姜文平,实质上是二证人在庭前相互商讨如何作证。故该电话录音不能具备证据证明力,不能作为该案定案依据。久裕公司提供一份赣榆区人民法院(2014)赣民初字第0226号民事判决,以证明证人徐光旭与本案有利害关系,与赵松之间仅互为证人关系。经质证,赵松认为该判决书与本案没有关联性。本院认为,本案的争议焦点是:1.赵松与居建平之间的借款是否真实存在;2.居建平借款行为是否构成表见代理。一、关于本案借款是否真实存在的问题。首先,对“抵押合同”性质的认定,赵松起初在法院起诉时虽然提供的是一份没有具体签署日期名称为“抵押合同”的作为证据主张权利,但从这份抵押合同的内容上看,不仅明确表明居建平欠赵松借款的债权债务关系,而且还清楚地表述了居建平愿将其所建房屋为欠借款设定抵押的真实意思表示,而非单一14的专门的依附于主合同的从合同,即担保或抵押合同。因此,在居建平经法院合法传唤未到庭以及未提交充分证据证明其对欠借款事实有异议的情形下,对该份抵押合同可以作为债权凭证予以认定。虽然担保或抵押这部分合同已成立,但终因抵押物未在登记机关办理合法登记而未生效。其次,从借款的交易习惯看,该抵押合同载明的“现因居建平欠赵松现金七十七万元整”的内容,足以说明该抵押合同实质上就是总欠条的性质。赵松称抵押合同签好后,将先前诸借条还于居建平完全符合通常借还款的交易习惯的。另外,一审法院仅凭证人姜文平的陈述,认定居建平借赵松的款项是因其欠余旺理财公司款项未还,被该专案组找去谈话,为保其出来而发生的事实,且又未有相关证据予以佐证,同时赵松对此亦予以否认,因此,认定上述事实证据不充分。赵松就此上诉请求成立,本院予以支持,居建平理应承担偿还赵松欠款本金及利息的民事责任。二、关于居建平借款行为是否构成表见代理的问题。赵松为了证明居建平向其借款的行为构成表见代理,向法院提供一份盖有久裕公司公章的授权委托书的复印件,因久裕公司对此予以否认,依我国法律相关规定,该授权委托书的复印件不能单独作为证据使用。另外,经查,该授权委托书复印件是赵松从他人诉居建平以及久裕公司案件中复印而来的,赵松不能提供当时借款或书写抵押合同时,居建平向其15出示过该授权委托书的证据予以证明,赵松作为从事多年金融业务的工作人员,对其出借款项的经营风险应有着一定的职业经验和判断能力,而居建平向其出具抵押合同时并未以久裕公司的名义,且未有充分证据证明其出借的款项均用于工程当中。因此,本院认为认定构成便见代理的,应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性,且相对人善意无过错为条件的。结合对上述证据的分析,一审法院认为居建平借款行为不构成表见代理并驳回其对久裕公司的诉讼请求并无不当。对赵松就此提出的上诉请求,依法不予支持。综上,再审一审法院认定部分事实有误,应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百零七条之规定,判决如下:一、撤销连云港市赣榆区(2014)赣民再初字第002号民事判决及(2013)赣民初字第1900号民事判决;二、居建平于本判决生效之日起十日内偿还赵松人民币770000元及利息(自2013年4月26日起至本判决确定的还款之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算);三、驳回赵松要求连云港久裕置业有限公司、刘永军偿还借款本息的诉讼请求。原审案件受理费5750元,上诉案件受理费5750元,共16计11500元,由居建平负担5750元、赵松负担5750元。本判决为终审判决。

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连云港市赣榆区人民法院

江苏

2021-07-30

2021-11-09

有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务